臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度金訴字第247號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃輝哲
徐連君
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵
字第17548、20622號），本院判決如下：
主 文
黃輝哲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟玖佰貳拾玖萬貳仟柒佰陸拾陸元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐連君共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。
事 實
一、黃輝哲、徐連君係男女朋友，其二人均明知期貨契約、選擇 權契約、期貨選擇權契約，分屬期貨交易法第3條第1項第1 、2、3款規定之期貨交易，應受期貨交易法規範，且接受特 定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相 關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析 、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之 業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託 期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即行政 院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）之 許可並發給證照，不得設立或營業；又明知非依銀行法組織 登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬。詎渠等竟共同基於違法經營期貨經 理業務及違法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，自民 國101年2月起（起訴書誤載為102年8月起），透過基督教YM
CA團契或Facebook（下稱臉書）社群網站，對外宣稱黃輝哲 係英國「Multibank Exchange Group」、「IKON Group」（ 下稱「大通金融集團」）券商在臺灣區之總代理，該集團設 有期貨交易平台可接受投資外匯保證金、黃金等期貨商品， 如入股參與投資前開集團而交付款項予黃輝哲代為操作期貨 交易，保證可獲取如附表一所示之高額紅利報酬云云，致如 附表一所示之人經黃輝哲、徐連君之遊說招攬後決意參與投 資，而分別於附表一所示之時間，以如附表一所示之方式， 分別交付如附表一所示金額之款項予黃輝哲、徐連君。其二 人收受投資款項後，由黃輝哲與投資人書立「入股投資合約 書」，黃輝哲並會簽發與投資金額同額之本票交予投資人作 為憑證，嗣再由徐連君負責將前開款項分別匯入大通金融集 團券商所指定之美國摩根大通銀行（即JPMorgan Chase Ban k）、英國匯豐銀行（即HSBC Bank）及國立澳洲銀行(即Nat ional Australia Bank) 等外國帳戶，再由黃輝哲使用網路 登入大通金融集團交易平台代如附表一所示之投資人操作外 匯保證金交易，黃輝哲、徐連君即以此方式向不特定之多數 人吸收至少如附表一所示之新臺幣（下同）3,079萬9,805元 ，而違法經營期貨經理事業牟利。
三、案經楊一章、蔡馥光、傅信祐訴由法務部調查局臺南市調查 處移送及丁慶媛訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺 南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告黃輝哲、徐連 君二人犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告二人及辯護人於本 院審理時均同意作為證據使用（院一卷第174、417至420頁 、院四卷第85、153、192頁），本院審酌上開證據均係依法 取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規 定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告黃輝哲、徐連君二人分別於本院審
理時均坦承不諱（院一卷第168、176、414頁、院四卷第84 、152、192頁），並經①證人即告訴人楊一章（調卷第13至1 5頁、偵二卷第59-64頁、偵四卷第93頁、院一卷第176、425 頁）、②蔡馥光（偵二卷第59至64頁、偵四卷第92至93頁、 院一卷第176頁）、③傅信祐（調卷第16至17頁、偵二卷第59 、65至67頁、院一卷第176頁）、④丁慶媛（偵一卷第11、70 至77頁、偵二卷第60、95至97、279至286頁、偵三卷第535 至541頁、院一卷第175至176頁）、⑤證人即被害人賴大鵬（ 調卷第18至19頁、偵二卷第59、69至71頁、院一卷第425頁 ）、⑥柯書欽（調卷第23至24頁、偵二卷第59、73至75頁、 院一卷第425頁）分別於調查、偵查及本院準備程序時證述 明確，亦經⑦證人即被害人郭建男（偵四卷第331至335頁、 院一卷第425頁）、⑧冀文凱（偵四卷第21至29頁）、⑨沈長 逸（偵四卷第21、25至29頁）、⑩林依珊（偵四卷第91至92 頁）、⑪張馥郁（偵四卷第279至282、284頁）、⑫宮照暉（ 偵四卷第282至284頁）、⑬林桂妃（偵四卷第331至332頁） 、⑭林宜佩（偵四卷第331、334至335頁）、⑮張家鳳（偵四 卷第91至92頁）分別於偵查時證述明確。
二、且有①【傅信祐部分】傅信祐之投資匯款紀錄與履約證明（ 院二卷第64頁）、本票1紙（調卷第67頁反面）、被告黃輝 哲手寫之傅信祐104年3月18日至105年5月6日投資金額（院 二卷第66頁）、傅信祐與被告黃輝哲之臉書對話紀錄（調卷 第69至71頁正面）、台新國際商業銀行存入憑條（偵二卷第 479頁至481頁）、華南銀行匯出匯款申請書（偵四卷第153 至157頁）；②【賴大鵬部分】賴大鵬之投資匯款紀錄與履約 證明（院二卷第71頁）、本票1紙（調卷第20頁）、被告黃 輝哲與賴大鵬之臉書對話紀錄（調卷第21頁）、賴大鵬之中 國信託銀行帳戶存摺交易明細（調卷第21頁）、華南銀行匯 出匯款申請書（院二卷第73至98頁）、IKON GROUP 被告黃 輝哲帳戶（帳號0000000號）交易明細（院二卷第99至103頁 ）；③【柯書欽部分】柯書欽之投資匯款紀錄與履約證明（ 院二卷第115頁）、本票1紙（偵二卷第77頁）、被告黃輝哲 手寫柯書欽103年4月21日至106年6月7日之投資金額及柯書 欽親簽之已領獲利憑據（院二卷第117頁）、柯書欽之中國 信託銀行107年11月9日繳款收據（偵二卷第79頁）、柯書欽 之中國信託銀行103年4月11日至107年10月10日放款帳戶還 款交易明細（偵二卷第85至93頁）、柯書欽於103年5月12日 至107年3月13日之中國信託銀行新臺幣存款交易憑證及交易 明細表（偵三卷第361至393頁）、郵政匯款申請書（偵三卷 第395至397頁）、華南銀行匯出匯款申請書（偵四卷第163
至171頁）；④【楊一章、蔡馥光夫妻部分】楊一章、蔡馥光 夫妻投資匯款紀錄與履約證明（院二卷第143至145頁）、楊 一章之大通金融集團入股投資合約書（調卷第29頁）、被告 黃輝哲簽發予楊一章之本票（調卷第29頁反面）、楊一章與 被告黃輝哲之臉書即時通對話紀錄（調卷第37頁至48頁正面 ）、楊一章與被告徐連君之臉書即時通對話紀錄（調卷第48 反面至58頁）、楊一章之IKON FINANCE提款申請書（調卷第 51反面、55頁）、楊一章之MEX GROUP開戶通知（調卷第60 頁）、楊一章之第一商業銀行存款存根聯（調卷第33反面至 34頁正面、偵二卷第447至461頁）、楊一章（帳號000-00-0 00000號）之第一銀行綜合管理存摺影本及內頁明細（調卷 第61頁）、蔡馥光之大通金融集團入股投資合約書（調卷第 7頁）、蔡馥光之商用本票存根（院二卷第149頁）、蔡馥光 （帳號000-00-000000號）之第一銀行綜合管理存摺影本及 內頁明細（調卷第62頁）、蔡馥光之第一商業銀行存款存根 聯（院二卷第159至166頁）、被告黃輝哲手寫楊一章與蔡馥 光夫妻已匯款金額（院二卷第150頁）、華南銀行匯出匯款 申請書（院二卷第167至182頁）、MEX International Grou p Coperation被告徐連君帳戶（帳號00000000號）交易明細 （院二卷第183至214頁）；⑤【丁慶媛部分】丁慶媛之投資 匯款紀錄與履約證明（院二卷第217頁）、丁慶媛之大通金 融集團入股投資合約書（偵一卷第22頁）、丁慶媛之大通集 團短期外匯投資登記報表（偵一卷第25頁正面）、商用本票 存根（院二卷第219至221頁）、丁慶媛獲利了結匯款證明（ 院二卷第222、316頁）、被告黃輝哲手寫丁慶媛已匯款金額 （院二卷第223頁）、丁慶媛寄發之存證信函1紙（偵一卷第 27頁）、丁慶媛與被告黃輝哲之臉書對話紀錄（偵二卷第13 3至157、289至293頁、偵三卷第521、565頁）、丁慶媛之提 款條及匯款單（偵一卷第23至24頁）、丁慶媛之存摺交易明 細（偵一卷第12頁）、被告黃輝哲提出之丁慶媛外匯保證金 投資續約狀況＆獲利領取報告及存入丁慶媛星展銀行、遠東 銀行、新光銀行帳戶存入憑條（偵一卷第18至19頁、偵三卷 第575至613頁）、華南銀行匯出匯款申請書（院二卷第226 至261頁）、丁慶媛與被告黃輝哲之微信對話紀錄（偵一卷 第28至68頁、偵二卷第41至42頁、偵三卷第515至517頁）、 丁慶媛所提向被告黃輝哲投資之明細與投資方案（偵一卷第 81頁、偵三卷第511至513、555至557頁）、丁慶媛之106年2 月20日及106年7月20日星展銀行匯款申請書回條聯、存簿交 易明細及遠東商業銀行匯款申請書（偵一卷第13、151頁） 、MEX International Group Coperation被告黃輝哲帳戶（
帳號00000000號）交易明細（院二卷第263至315頁）、丁慶 媛之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局清 水分局清泉派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、報案 三聯單、受理各類案件紀錄表（偵一卷第154至157頁）；⑥ 【沈長逸部分】投資匯款紀錄與履約證明（院三卷第317至3 18頁）、大通金融集團入股投資合約書2紙（偵四卷第41至4 3頁）、被告黃輝哲所書立給沈長逸之投資憑據1紙（偵四卷 第39頁）、被告黃輝哲手寫給沈長逸之金額（院三卷第321 頁）、華南銀行匯出匯款申請書（偵四卷第175至203頁）、 沈長逸聯邦銀行（帳號000000000000號）之存摺及內頁明細 影本（院三卷第337至343頁）、沈長逸安泰銀行（帳號0000 0000000000號）之存摺及內頁明細影本（院三卷第344至352 頁）；⑦【冀文凱部分】投資匯款紀錄與履約證明（院三卷 第353頁）、冀文凱之大通金融集團入股投資合約書（偵四 卷第35頁）、本票1紙（偵四卷第37頁）、花旗銀行繳款證 明及信用卡繳款憑條（院三卷第371至374頁）、華南銀行匯 出匯款申請書（偵四卷第207至235頁）；⑧【林依姍部分】 投資匯款紀錄與履約證明（院三卷第375頁）、林依姍之大 通金融集團開戶申請書（調卷第32頁反面）、已獲利領回匯 款紀錄證明（院三卷第376頁）、⑨【宮照暉、張馥郁夫妻部 分】投資匯款紀錄與履約證明（院三卷第377至378頁）、張 馥郁之大通金融集團入股投資合約書（偵四卷第293頁）、 張馥郁之永豐銀行新臺幣匯款申請單及櫃員機交易明細（偵 四卷第295頁）、張馥郁簽發之本票（偵四卷第291頁）、永 豐銀行金融資料查詢回覆函檢附張馥郁客戶基本資料、新臺 幣匯款申請單（偵四卷第253至257頁）、宮照輝之大通金融 集團入股投資合約書（偵四卷第297頁）、宮照輝簽發之本 票（偵四卷第299頁）、宮照輝（帳號000000000000號）之 台北富邦銀行存摺影本及交易明細（偵四卷第411至412頁） 、被告黃輝哲手寫宮照暉已領金額及台北富邦銀行存入存根 （院三卷第383頁）、宮照暉於中國信託銀行貸款之憑據（ 院三卷第411）、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證（貸 款分期付款還款憑據）（院三卷第412至427頁）、張馥郁於 中國信託銀行貸款之憑據（院三卷第428頁）、中國信託銀 行新臺幣存提款交易憑證（貸款分期付款還款憑據）（院三 卷第429至443頁）、華南銀行匯出匯款申請書（院三卷第38 4至410頁）；⑩【林桂妃部分】投資匯款紀錄與履約證明（ 院三卷第444頁）、大通金融集團入股投資合約書2紙（偵四 卷第337至339頁）、遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱 遠東商銀）109年7月28日遠銀詢字第1090001908號函暨附林
桂妃於遠東商銀之客戶基本資料查詢、匯款申請書、臨櫃作 業關懷客戶提問單（偵四卷第301至308頁）、林桂妃（帳號 0000000000000）之新光銀行存摺影本及交易明細（偵四卷 第341至347頁）、華南銀行匯出匯款申請書（院三卷第447 至467頁）、遠東商銀（帳號00000000000000）之存摺影本 （院三卷第468頁）、遠東商銀存入憑條（院三卷第469至47 9頁）；⑪【郭建男部分】投資匯款紀錄與履約證明（院三卷 第480頁）、大通金融集團入股投資合約書（偵四卷第369頁 ）、郭建男（帳號00000000000000）之台新銀行存摺影本及 交易明細（偵四卷第349至365頁）、台新銀行存入憑條（院 三卷第483至486頁）、台新銀行109年8月21日台新作文字第 10913984號函暨附郭建男之客戶基本資料查詢、匯款申請書 、臨櫃作業關懷客戶提問單（偵四卷第313、317、321頁） 、華南銀行匯出匯款申請書（院三卷第487頁至502頁）；⑫ 【林宜佩部分】投資匯款紀錄與履約證明（院三卷第504頁 ）、大通金融集團入股投資合約書（院三卷第505頁）、林 宜佩與被告黃輝哲之臉書對話紀錄（偵四卷第371至387頁） 、林宜佩與被告徐連君之LINE對話紀錄（偵四卷第389至405 、409頁）、台新銀行109年8月21日台新作文字第10913984 號函暨附林宜佩之客戶基本資料查詢、匯款申請書、臨櫃作 業關懷客戶提問單（偵四卷第313、315、319頁）、林宜佩 之台新銀行2018年5月份交易查詢（偵四卷第407頁）、華南 銀行匯出匯款申請書（院三卷第506至508頁）。三、另有①被告黃輝哲於102年6月27日至106年10月11日之華南銀 行匯出匯款申請書（偵三卷第225至349頁）、②被告徐連君 於106年2月22日至106年10月27日之華南銀行匯出匯款申請 書（偵二卷第351至381頁）、③IKON GROUP被告黃輝哲00000 00號帳戶交易明細（偵三卷第351至359頁）、④MEX Interna tional Group Coperation被告黃輝哲00000000號帳戶交易 明細（偵三卷第17至119頁）、⑤中央銀行外匯局109年6月20 日台央外捌字第1090022215號函暨附102年1月1日至109年5 月31日外匯支出歸戶匯總及明細表7張及外匯收支資料閱表 說明1份（偵四卷第117至133頁）、⑥華南銀行股份有限公司 109年6月23日營清字第1090016838號函暨附被告二人帳戶交 易明細（偵四卷第137至140頁）、⑦合作金庫銀行水湳分行1 09年7月14日合金水湳字0000000000號函暨附林森敏之新開 戶建檔登錄單與匯款申請代收入傳票及取款憑條（偵四卷第 265至269頁）、⑧渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣 打銀行）109年7月16日渣打商銀字第1090022927號函暨附張 世宗之客戶基本資料查詢、國內（跨行）匯款單（偵四卷第
271至276頁）、⑨玉山銀行個金集中部109年7月20日玉山個 （集中）字第1090082309號函暨附賴敏慧之客戶基本資料查 詢、匯款申請書（偵四卷第309至311頁）、⑩中華郵政股份 有限公司109年7月14日儲字第1090169947號函暨附林沛晴及 江秀玲之存簿儲金帳戶之基本資料、郵政跨行匯款申請書（ 偵四卷第241至251頁）、⑪大通金融集團與被告黃輝哲推薦 代理商協定、推薦傭金協議（偵二卷第313至327頁）、⑫被 告黃輝哲於華南銀行之客戶基本資料與帳號000000000000號 帳戶之交易明細紀錄（調卷第73至77頁）、⑬合作金庫銀行 中權分行109年6月16日合金中權字第1090002167號函暨附被 告黃輝哲帳號0000000000000號之帳戶交易明細（偵四卷第1 07至113頁）、⑭合作金庫銀行民權分行109年7月14日合金民 權字0000000000號函暨附被告黃輝哲帳號0000000000000號 帳戶之交易明細紀錄（偵四卷第259至261頁）、⑮MEX Inter national Group Coperation被告徐連君帳號00000000號帳 戶交易明細（偵二卷第383至445頁）、⑯被告徐連君之華南 銀行帳號000000000000號帳戶之開戶總約定書條款確認聯暨 109年9月至107年5月24日交易明細（偵一卷第83至102頁） 、⑰合作金庫銀行烏日分行109年6月12日合金烏日字0000000 000號函暨附被告徐連君之新開戶建檔登錄單與帳號0000000 000000號帳戶交易明細紀錄（偵四卷第101至105頁）、⑱被 告二人之答辯狀（院二卷第3至22頁）、⑲投資失利報導證明 （院二卷第23至37頁）、⑳被告黃輝哲與各被害人之履約狀 況（院二卷第38至44頁）、㉑如附表一所示各該被害人之投 資金額損益表（院二卷第45至46頁）、㉒109年12月21日本院 公設辯護人準備程序書（院一卷第75至81頁）、㉓本院110年 度南司刑移調字第47、49、50號調解筆錄（院四卷第87至92 頁）、㉔金融監督管理委員會證券期貨局110年2月2日證期（ 期）字第1100130012號函（院四卷第7至8頁）、㉕華南銀行 台中港路分行110年1月4日華中港字第1100000001號函暨附 被告二人匯出匯款資料所填寫之表格（院一卷第201至213頁 ）、㉖華南銀行台中港路分行110年1月25日華中港字第11000 00019號函暨附被告二人之匯出匯款資料（院一卷第315至38 8頁）、㉗華南銀行台中港路分行110年2月1日華中港字第110 0000024號函暨附被告二人匯出匯款資料之相關水單（院四 卷第27至71頁）、㉘丁慶媛之109年12月30日及110年1月28日 刑事陳報狀（院一卷第389至393頁、院四卷第11至15頁）、 ㉙冀文凱之110年1月20日刑事陳報狀（院一卷第261至262頁 ）、㉚沈長逸之110年1月20日刑事陳報狀（院一卷第263至26 4頁）、㉛蔡馥光之110年1月28日刑事陳報狀（院四卷第73至
75頁）、㉜被告黃輝哲所提之工作證明及房屋租賃契約（院 一卷第429至473頁）、㉝被告黃輝哲之林新醫療社團法人烏 日林新醫院110年1月5日診斷證明書（院四卷第93頁）、㉞被 告被告黃輝哲110年3月14日所提之陳報狀暨附答辯狀目錄頁 數（院四卷第109至143頁）、㉟本院公設辯護人110年3月26 日辯護書（院四卷第173至179頁）及㊱大通金融集團介紹手 冊1本（外放）等資料在卷可參。
四、由上開證人之證述及相關匯款單據及往來明細等資料與被告 二人之自白相互勾稽，足認被告二人之任意性自白均與事實 相符，應足採信。本件事證明確，被告二人犯行均堪認定， 應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法適用說明：
（一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評 價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上 有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、 牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為 之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、 舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後 ，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決 意旨參照）。被告二人所為如附表一所示之犯罪行為，時 間自101年2月22日起至107年5月7日止，已持續至期貨交 易法第112條於105年11月9日修正公布並於同年月11日施 行，及銀行法第125條107年1月31日修正公布並於同年2月 2日施行後，揆諸前揭說明，自應適用105年11月9日修正 公布之期貨交易法第112條及107年1月31日修正公布之銀 行法第125條，不生新舊法比較適用之問題。（二）另銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布，並於同年 月19日施行，然僅將原第2項「銀行」文字修正為「金融 機構」，其餘則均未修正，經比較新舊法結果，新法並未 較有利於被告二人，自應適用被告二人行為時之銀行法第 125條。
二、按所謂「期貨經理事業」，依期貨經理事業設置標準第2條 規定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金 ，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委 任人執行期貨交易之業務者。所稱「期貨顧問事業」，依據
期貨顧問事業設置標準第2條第1項、第2項規定，係指為獲 取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者；所稱「 報酬」者，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利 益。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政 院金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商 經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業 務管理規則」第3條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之 委任，從事下列業務：㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。㈡代 理期貨商接受期貨交易人開戶。㈢接受期貨交易人期貨交易 之委託單並交付期貨商執行等業務者。
三、除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是 指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金 或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之 1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論 ，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同， 而仍以該構成要件論擬。從而，所謂收受存款者，必也對不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金， 必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人 因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期 間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以 能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之 實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟 狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。四、查我國主管機關並未開放自然人經營期貨經理事業或銀行存 款事業，被告二人自不得在我國境內以自己之名經營期貨經 理事業或收受存款業務。是核被告二人所為，係違反期貨交 易法第82條第1項而犯同法第112條第5項第5款之擅自經營期 貨經理事業罪、違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而 犯同法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。被告 二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。五、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素
，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為概念者。被告二人先後多次向如附表一所示被害人收取款 項代操期貨而接續擅自經營期貨經理事業及非法經營收受存 款業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬 「集合犯」，均應論以一罪。
六、被告二人以一行為犯擅自經營期貨經理事業罪及非法經營收 受存款業務罪，為想像競合犯，均應從一重之非法經營收受 存款業務罪處斷。
七、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行 為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良 善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內 為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。經查：（一）本件被告黃輝哲所為違反銀行法第125條第1項前段之之非 法經營收受存款業務罪，固係法定刑為3年以上10年以下 有期徒刑之罪，然本院審酌被告黃輝哲明知未經金管會證 期局許可並發給證照，不得經營期貨經理業務；亦明知非 銀行不得經營收受存款業務，並不得以借款、收受投資、 使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款 項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬，竟僅為私益而與同案被告徐連君共 同違法經營期貨經理業務及違法經營收受存款業務，輕則 損害個人利益，重可影響金融秩序，對於國家金融制度已 有嚴重威脅，權衡被告黃輝哲之行為原因及所造成之影響 ，難謂有何情輕法重之情；固然被告黃輝哲業與部分被害 人郭建男、林宜佩、張馥郁、宮照暉及柯書欽達成和解， 有本院110年度南司刑移調字第47、49、50號調解筆錄附 卷可查（院四卷第87至92頁），然考量各該還款時間分別 遲至112年2月10日、113年1月10日、113年1月25日開始， 且每期均僅分別清償1萬元至5萬元不等，則被告黃輝哲是 否確能如期償還各該款項，並非無疑，尚難據此即認被告 黃輝哲有清償各該被害人投資款之誠意。綜上，審酌本案 情節，被告黃輝哲所為實不足引起一般同情，本院認依此 處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，且未有前揭適用
刑法第59條酌減其刑之情狀，爰不予酌減其刑。（二）另被告徐連君固與同案被告黃輝哲共犯上開銀行法第125 條第1項前段之之非法經營收受存款業務罪，然本院考量 被告徐連君於本院準備程序及審理時均坦承犯行，且綜觀 全部卷證資料，並無證據可證明被告徐連君就本案犯行曾 獲取任何報酬（詳如後述），再被告徐連君於本案並非主 要之遊說及操盤投資者，其所為多係從旁協助同案被告黃 輝哲為本案吸金投資或代為匯款等行為，相較同案被告黃 輝哲之行為，被告徐連君所為在客觀上足以引起一般之同 情，實有情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之 同情而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑。八、本院參酌銀行業務及期貨業務與國家金融秩序有直接影響， 具有高度專業性與技術性，有規範金融從業人員資格及行為 準則之必要，避免投資受高額報酬吸引投入資金，輕則損害 個人利益，重可影響金融秩序。本案被告二人明知上情，卻 仍向如附表一所示之被害人收取本金代操期貨交易，並允諾 高額報酬吸引被害人投入資金供其代操，終至無法返還本金 ，其等行為確有不該。本院爰依刑法第57條之規定，以行為 人之責任為基礎，考量被告二人犯後均坦承犯行，並審酌被 告黃輝哲自承大學畢業之智識程度、離婚、育有一成年子女 、目前從事工地粗工、日薪1,100元，被告徐連君自承高職 畢業之智識程度、未婚、目前受雇從事賣湯包工作、日薪1, 200元（院四卷第246頁），暨其等之犯罪動機、手段、情節 及所生危害等一切具體狀況，分別量處如主文所示之刑。九、另被告徐連君於本案前並無任何前科紀錄，此有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。爰審酌被告徐連君雖因 貪圖利益，一時失慮而為本件犯行，惟犯後已坦認犯行，知 所悔悟，其歷經此次偵、審程序及科刑判決後，應能知所警 惕，而無再犯之虞，本院因而認本件所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰就被告徐連君部分依刑法第74條第1項第1款之 規定，諭知緩刑5年，以啟自新（至被告黃輝哲部分，因其 所犯為法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，又本院認 依其所為，不宜以刑法第59條之規定酌減其刑，業如前述， 是被告黃輝哲自不能為緩刑之宣告，併予指明）。 十、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知 他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為
，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1、第3 8條之2第2項分別定有明文。
（二）又按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成 員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適 用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程 度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同 正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調 查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘 若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應 依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所 得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得 享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院 107年度台上字第393號判決意旨參照）。（三）而銀行法第136條之1，係於107年1月31日修正公布施行（ 同年2月2日生效），是在刑法沒收規定修正生效後，屬於 刑法第38條之1第1項但書所稱的特別規定。因此，關於違 反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒 收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，還 有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。刑法 沒收相關規定修正施行後，沒收已不是從刑，性質上屬類 似不當得利的衡平措施。犯罪所得沒收、追徵的規定，係 為澈底剝奪行為人的犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追 徵的財產聲請發還或給付，以回復犯罪前的財產秩序，而 以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵的條件，銀行法 所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的例外規定 ，自應為目的性限縮解釋，以免適用的結果，違背了沒收 規定的立法本旨。從而，事實審法院既查明犯罪行為人的 犯罪所得及已實際合法發還等應扣除的部分，不能僅因仍 有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，或被害人、 賠償數額尚欠明瞭，即認無需為犯罪所得沒收、追徵的宣
告，才能夠跟刑法第38條之1揭示的立法意旨相契合。又 為貫徹銀行法第136條之1的立法目的，除確無「應發還被 害人或請求損害賠償之人」，否則於扣除已實際發還不予 沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知 沒收、追徵。俾使被害人或得請求損害賠償之人，於案件 判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付；也可避免 已保全扣押的財產，因法院未宣告沒收，最後仍須發還給 被告，而與修法之規範目的有違。被告犯銀行法之罪，如 有犯罪所得，並有「應發還被害人或得請求損害賠償之人 」的情形，法院無須於審判程序先行確定其等求償之數額 ，除扣除已實際合法發還者外，僅於主文中諭知如前述「 要旨」的記載即可。俟判決確定後，於執行程序中，由執 行檢察官依規定辦理沒收物及追徵財產的發還或給付，對 被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全（最高 法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。（四）觀諸被告徐連君之相關金融帳戶資料（偵三卷第49、84頁 ），帳戶內之餘額確已歸零，且均為警示帳戶等情，業據 公訴人及辯護人陳稱在卷（院一卷第424頁），被告徐連 君亦供承該等金融帳戶均係供同案被告黃輝哲使用，相關
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