臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上訴字第3109號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余凌霄
選任辯護人 林永頌律師
陳偉芳律師
林宗志律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法等案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度金訴字第955號中華民國112年9月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第11861號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余凌霄無罪。
理 由
壹、程序事項
一、按本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領
域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域
內犯罪論；犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，
為在中華民國領域內犯罪，刑法第3條、第4條分別定有明文
。查被告與證人英美惠於桃園國際機場、臺灣高鐵桃園站或
英美惠位於臺中市住家內簽立契約等情，業經證人英美惠、
王依凡於原審審理時具結證述明確（見原審卷二第267頁、
原審卷三第51頁），核與被告於檢察事務官詢問時、原審審
理時供稱：其於桃園國際機場、臺中與證人英美惠簽立合作
契約等語大致相符（見交查卷第14頁、原審卷二第97頁），
足見被告係於我國領域內簽立本案委託投資契約。又參以美
國瑞豐亞洲證券公司之執行長（CEO）即證人林黃強於原審
審理時具結證稱：IMMORTAL公司部分，被告有一個網路下單
系統供其下單交易等語（見原審卷二第291、292頁）；證人
王依凡於原審審理時具結證述：被告比較不會在辦公室內為
客戶進行股票下單，通常是在被告位於臺灣之家中，因為美
國股市開市時間是臺灣的晚上等語（見原審卷三第62頁），
足見被告於臺灣境內，有以網際網路連結至美國瑞豐亞洲證
券公司之美國股票交易系統後，進行美國股票投資、交易。
基上，堪認檢察官起訴被告之犯罪行為地係在我國領域內，
故我國具有審判權。被告之辯護人為被告辯護稱被告之行為
地與結果地均在美國，我國法院並無刑事審判權云云，核無
足採。
二、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其
認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別
定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之
基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據
能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之
依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無
罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之
犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判
決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（ 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此， 本院以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能 力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合 先敘明。
貳、公訴意旨略以：被告余凌霄明知未經主管機關金融監督管理 委員會許可並發給證照，不得擅自經營全權委託投資業務， 亦明知依公司法第371條明文規定，外國公司非經辦理分公 司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務，竟 自民國91年6月起至109年11月15日止，以僅設置臺灣辦事處 之外國公司美商嘉鼎資產管理有限公司(MAGNIFNANCE L.L.C .，下稱美商嘉鼎資產公司)、未設置臺灣辦事處亦未辦理分 公司登記之外國公司美商嘉鼎資本管理有限公司(MAGNIFIC CAPITAL L.L.C.，下稱美商嘉鼎資本公司)名義，與英美惠 擔任負責人之境外公司IMMORTAL INTERNATIONAL CORP.(下 稱IMMORTAL公司)簽立「資本帳戶委託管理契約」(102年後 為「資本事業合作契約」、108年後為「智能事業合作契約) ，約定由英美惠向Fubon Securities USA International I nc. San Francisco Branch開立資本管理專戶(帳號：AHU-0 00000號)、IMMORTAL公司向Griffinest Asia Securities,L .L.C開立資本管理專戶(帳號：AHU-000000號)並將投資款項 存入資本管理專戶，由余凌霄以AHU-000000號、AHU-000000 號帳戶內資金，投資買賣美國上市櫃交易市場有價證券。每 年以上開資本管理專戶之帳戶期末價值(下稱A)有無超出該
資本管理專戶年度投入淨額乘以雙方約定之年化成長率之金 額(下稱B)衡量余凌霄之操作績效，若A大於B，代表余凌霄 操作績效有獲利，英美惠、IMMORTAL公司應給付A扣除B餘額 之20%予余凌霄作為報酬，余凌霄即以此方式非法經營證券 投資信託事業中之全權委託投資業務，而以外國公司名義非 法在中華民國境內營業以牟利。嗣於109年3月間，因英美惠 先前動用上開資本管理專戶內資金，加之當時美股熔斷機制 ，致上開資本管理專戶面臨額度不足須追繳之窘境，英美惠 輾轉知悉雙方前就報酬計算之金額認定不同，進而認余凌霄 有高收報酬情事，因認被告係違反公司法第371條第2項外國 公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務罪嫌；及違反證券投資信託及顧問法第6條第1 項之規定，而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經全權 委託投資業務等罪嫌。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無 罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字 第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於偵查中之供 述、證人即告發人英美惠於偵查中之指訴，美商嘉鼎資產公 司、美商嘉鼎資本公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務 各1紙；美商嘉鼎資產公司與美商嘉鼎資本公司與告發人英 美惠、IMMORTAL公司簽立之資本帳戶契託管理契約書、資本 事業合作契約、智能事業合作契約；美商嘉鼎資產公司與美
商嘉鼎資本公司出具之年度應收費用申請書暨收據、告發人 英美惠匯款予美商嘉鼎公司之報酬、告發人英美惠匯款至國 外資本管理專戶之證明、美商嘉鼎公司之職員傳訊予告發人 英美惠之簡訊內容及告發人設置之國外資本管理專戶投資明 細等資料等為其主要論罪之依據。訊據被告堅決否認有何前 揭犯行，辯稱：㈠投信投顧法第107條禁止未經許可「經營業 務」之行為，而經營業務除須具備「經常性、反覆性」要件 外，另應符合「公開對多數人或不特定人」為其要件。本案 被告係被動協助特定人即告發人為投資，不曾有公開招攬業 務，無經營業務之行為。㈡投信投顧法第5條第10款所稱「全 權委託投資」，以委任人有委任交付或信託移轉等所有權移 轉行為，且受任人可進行完整排他的資產指示運用權及投資 交易決策權為要件。本件被告取得有限交易授權，不符合全 權委託投資之定義。㈢美商嘉鼎公司在我國設有辦事處，依 法得指派代表人於我國與告發人或IMMORTAL公司簽約，或為 其他業務上法律行為及事實行為。被告所代表之美國公司在 台僅有「簽約」之業務上法律行為而無「營業」行為，不該 當公司法第371條未設立分公司登記於我國境內營業之罪等 語。
伍、本院查：
一、關於本案是否違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非 法經營全權委託投資業務部分：
㈠按證券投資信託及顧問法第5條第10款規定：「十、全權委託 投資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產， 就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投 資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客 戶執行投資或交易之業務」。次按金管會全權委託投資契約 範本第3條第1、2項分別規定「甲方就第一條之委託投資資 產，除本約或法令另有限制者外，依前條所定之投資或交易 基本方針及投資或交易與運用範圍，於委託投資資產可動用 交割範圍內，授與乙方投資或交易決策權及資產運用指示權 。」、「乙方於前項權限範圍內，得為甲方之利益，全權代 理甲方執行有價證券之買賣、證券相關商品交易及閒置資金 之運用，甲方應負責使保管機構依乙方之指示辦理，且不得 解除、終止或變更乙方上開代理權，或為其他妨礙乙方投資 或交易決策之行為，但本約經解除、終止或變更者，不在此 限」。 基此，「全權委託投資」之成立應包括三大要件： 其一為「委託人必須委任交付或信託移轉資產」，其二為「 受託人必須具備完整排他之資產指示運用權」，其三為「受 託人必須具備完整排他之投資交易決策權」。
㈡經查本案被告與告發人、IMMORTAL公司之「委託關係」乃約 定在美國證券公開交易市場進行下單買賣美股，本案投資之 資產仍屬於告發人、IMMORTAL公司名下，並未將投資資產交 付予被告，亦未信託移轉資產予被告，此為告發人所不爭執 ，被告僅係單純使用「告發人之帳戶」下單買賣美股，亦即 本案投資資產係在告發人以自己名義所申設之帳戶內，並未 委任交付或信託移轉資產予被告，核與前開「全權委託投資 」之成立三大要件之一「委託人必須委任交付或信託移轉資 產」，已有未合。
㈢次查「資產運用指示權」除授予受託人權利外，另一方面則 是限制委託人對資產之運用權利，亦即將投資資產脫離委託 人的掌控，由受託人實質完全掌控，始為「全權委託」。依 金管會頒佈之「全權委託投資契約範本」就委託人對投資資 產之權利限制為：第6條笫3項，委託人不得取回投資資產； 第7條第4項，委託人不得使用投資買賣帳戶。另依證券同業 公會頒佈之「全權委託投資買賣證券開戶暨受託契約範本」 就委託人對投資資產之權利限制為：第3條第1項，委託人不 得自行或再委託他人投資。然查，本件依告發人94年之授權 書，為「有限交易授權」，被告不得指示運用投資資產。IM MORTAL公司102年簽具「交易授權及免責同意書」，亦為「 有限交易授權」，被告不得指示運用資產，只能代行投資。 嘉鼎公司與告發人所簽之契約書，明訂被告僅有代為下單之 權利，而無交割或動用款項之權利。告發人於原審112年6月 6日證稱被告不得指示瑞豐證券動用其存款，都是其寫轉帳 通知書才能動用款項（原審卷二第243至278頁）。證人林黃 強於原審112年6月6日證稱被告所獲權限只有下單買賣股票 等有價證券，不能指示動用款項（原審卷二第282至306頁） 。是以，被告獲授權範圍只有「代為下單」，不得作其他投 資行為（如融資融券），對投資資產亦無任何指示運用的權 利，告發人每一筆款項都是其自己簽字才能動用，顯然對投 資資產之實質管領力程度不同。亦即本件告發人仍對資產有 全部的指示運用權利，告發人不僅仍可自由動用資產、甚至 可以自行或委託他人下單，其對資產的管領力並未受到任何 限制。是以，告發人仍對投資資產有完全的掌控權力，其對 資產的動用並未受到任何限制，並非「資產脫離委託人掌控 、由受託人管領」之情形，而與全權委託之架構完全不同， 從而亦核與前開「全權委託投資」之成立三大要件之二「受 託人必須具備完整排他之資產指示運用權」，亦有未符。 ㈣另查「投資交易決策權」定義為委託人對投資交易完全無決 定權、受託人有全權決定運用權。又依金管會頒佈之「全權
委託投資契約範本」可知，委託人於初始約定投資交易範圍 後，即全權由受託人投資，委託人無任何指示之權利、也不 需得委託人同意。本件，告發人需要現金時，就會指示被告 出售美股變現，可凸顯告發人才是對資產有管領力之人，而 被告係受告發人指示、配合告發人資金需求以調整投資；就 「投資標的」部分，依證人王依凡於原審112年6月20日之證 詞（原審卷三第39至78頁）整體以觀，被告每年度與告發人 續約時，都會報告「原有股票」之狀況，如告發人無意見， 則繼續持有投資；如另有「新投資標的」，也會製作簡報報 告，得告發人同意後才投資；就「投資金額」之部分，被告 有告知將平均購買建議之標的，告發人係知悉並同意。且告 發人亦曾主動要求增減投資金額、或因其需用現金，指示被 告配合賣股；告發人也曾因瑞豐證券之利率過高，而與林黃 強商議調整利率，否則要移轉IMMORTAL公司資產到其他證券 商。是以，依被告與告發人所簽之「委託管理契約書」可知 ，告發人委託範圍並無授權被告完全自行判斷投資，並非全 權委託所稱之「基於自己之投資判斷為告發人執行投資」， 準此，本件亦與前揭「全權委託投資」之成立三大要件之三 「受託人必須具備完整排他之投資交易決策權」，要屬有別 。
㈤又查金融監督管理委員會112年6月17日函覆原審法院之內容 要旨為：「說明二、經查余凌霄、美商嘉鼎資產管理有限公 司、美商嘉鼎資本管理有限公司，均未經本會許可得經營證 券投資信託業務、證券投資顧問業務及全權委託投資業務。 說明三、依前財政部76年9月12日(76)臺財證(二)字第00900 號公告，外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他 具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣 或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令 之規範；復依本會108年7月3日金管證發字第10803211643號 函彙整前依證券交易法第6條第1項規定以公告或令核定之其 他有價證券項目，包括前揭公告「在我國境內募集、發行、 買賣或從事投資服務之外國股票、公司債、政府債券、受益 憑證及其他具有投資性質之外國有價證券」。爰如在我國境 內從事外國股票或有價證券之投資服務，即有前開公告之適 用。說明四、另依證券投資信託及顧問法第5條第8款及第10 款規定，全權委託投資業務指對客戶委任交付或信託移轉之 委託投資資產，就證券交易法第6條規定之有價證券、證券 相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分 析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易 之業務；同法第6條第1項規定，非依本法不得經營全權委託
投資業務，倘有未經許可經營全權委託投資業務者，應負同 法第107條規定之刑事責任。說明五、若任何人未經本會許 可於國內接受客戶全權委託，且直接或間接自委任人或第三 人取得報酬，並將客戶委任交付國外帳戶資金逕自為該客戶 運用於證券交易法第6條規定之有價證券範圍，即涉有經營 證券投資信託及顧問法第5條第10款所定全權委託投資業務 ，而違反同法第6條第1項之規定，惟受託人是否應負同法第 107條之刑事責任，係屬法院認事用法之權責，宜由貴院依 個案具體事實予以認定。」，此有金融監督管理委員會112 年6月17日金管證投字第1120140792號函1份存卷可憑（見原 審卷三第183至184頁），依上開函文內容固足確認本案被告 受告發人之託所為投資美國股票行為，仍應受我國證券管理 法令之規範，然告發人所委託被告本案投資行為，是否屬於 「全權委託投資」業務，前開函文並未認定，並表示係屬法 院認事用法之權責，尚無從據為不利於被告之認定。 ㈥再經本院先後依聲請向金融監督管理委員會函查，據該會於1 13年4月18日、同年9月16日分別函覆本院之內容要旨為：「 說明二、(一)依證券投資信託及顧問法第5條第10款規定指 對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、 證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價 值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或 交易之業務。（二）來文所附全權委託投資契約範本，係依 全權委託投資業務相關法規規範事項訂定範本相關內容，供 本會監管之業者參考使用，又全權委託投資契約依契約自由 原則，當事人自可依其自身需要修訂相關條文，不應依契約 範本所定文字作為全權委託投資業務之判斷依據，全權委託 投資業務之定義仍應依證券投資信託及顧問法之規範。(三) 爰倘受託人對於投資交易具有運用決定權，並將委託資金運 用於證券交易法第6條規定之有價證券範圍，即涉有經營證 券投資信託及顧問法第5條第10款所定之全權委託投資業務 ，而應負同法第107條之刑事責任，惟此節應由司法單位依 個案具體情節予以認定。」、「說明四、所詢疑義請依本會 113年4月18日金管證投字第1130132571號函(諒達)回覆意見 及所獲事證具體審酌認定事實及適用法律。」，此亦有金融 監督管理委員會113年4月18日金管證投字第1130132571號函 、113年9月16日金管證投字第1130141945號函各1份在卷可 稽（見本院卷一第315至317頁、本院卷二第19至20頁），依 金融監督管理委員會前揭兩次回覆本院之函文內容，除強調 全權委託投資契約範本僅供參考，不應依契約範本所定文字 作為全權委託投資業務之判斷依據，惟就個案具體情節是否
符合「全權委託投資業務」之成立要件，前開函文仍表示應 由司法單位依個案具體情節及所獲事證具體審酌認定事實及 適用法律，亦無從資為不利於被告之認定。況上開全權委託 投資契約範本既係依全權委託投資業務相關法規規範事項訂 定相關內容，供金融監督管理委員會監管之業者參考使用， 當然有其參酌之價值，自得資為本院就具體個案審酌認定之 參考，併此敘明。
㈦基上，本件被告受告發人委託投資之權限，經核既與「全權 委託投資」之成立三大要件：⒈「委託人必須委任交付或信 託移轉資產」，⒉「受託人必須具備完整排他之資產指示運 用權」，⒊「受託人必須具備完整排他之投資交易決策權」 ，不相符合，自非屬「全權委託投資」業務，而無證券投資 信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務之 適用，其理甚明。
二、關於是否違反公司法第371條第2項未經辦理分公司登記而以 外國公司名義經營業務部分：
㈠按公司法第371條第1項固規定外國公司非經辦理分公司登記 ，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務，違反公司 法第371條第1項之規定者，應負公司法第371條第2項所規定 之民、刑事責任。惟此所謂「經營業務」，依經濟部92年10 月9日經商字第09202221350號函之解釋係指公司所從事之經 常性、反覆性之商業行為，此與「業務上之法律行為」係指 個案包括簽約、投標、報價、採購及議價等法律行為，兩者 概念不同。若外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營 業，未經申請分公司登記而派其代表人在中華民國境內設置 辦事處者，尚無從依公司法第371條第2項規定以刑罰相繩， 此觀諸公司法第386條第1項規定自明。亦即外國公司若未在 中華民國境內「經營業務」，而僅係從事「業務上之法律行 為」，並無公司法第371條第2項之刑事責任。 ㈡經查本案被告係因受告發人委託從事投資美國股票之行為， 所有投資下單平台、相關投資資金所在地、投資之標的都在 美國，被告係以個人於美國所設立之美商嘉鼎資產管理公司 、美商嘉鼎資本管理公司名義與告發人簽約，並將雙方權利 義務明確以契約規範。本件雖係於我國境內進行「簽約」動 作，揆諸前揭說明，核屬「業務上法律行為」，而非屬公司 法所定之「經營業務」，自與公司法第371條第1項規定之成 立要件有別，而非屬公司法第371條第2項應課予刑責之範疇 。
㈢至於證人王依凡於原審證稱其有協助研究美股公司之營運狀 況、整理告發人之投資盈虧，並陪同被告與告發人換約、向
告發人說明契約内容及美股投資狀況等部分，性質上則屬被 告與告發人間就本件個案簽約後，依據契約內容履行義務之 過程，並非另外就不特定人為經常性、反覆性之其他個案商 業行為，而依檢察官所提出之證據，亦不足以積極確切證明 美商嘉鼎資產管理公司、美商嘉鼎資本管理公司在我國境內 除有本件受告發人委託投資美國股票行為以外，另有為其他 不特定多數人提供投資服務而從事經常性、反覆性之商業行 為，尚難僅因被告受託為告發人從事美股投資之單一行為， 遽對被告以公司法第371條第2項之刑事責任相繩，至為炯然 。
㈣基上，本件被告既僅係基於個案受告發人委託理財投資美國 股票，並無證據足認美商嘉鼎資產管理公司、美商嘉鼎資本 管理公司於我國境内有向不特定多數人招攬投資之經常性、 反覆性之商業行為存在，核與公司法第371條第1項所定外國 公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務之構成要件不合，自亦無公司法第371條第2項 之外國公司非法經營業務罪之適用，要屬當然。 陸、綜上所述，本院經審理後，基於「無罪推定」、「罪證有疑 ，利歸被告」之刑事法原則，認本案依檢察官所提出之積極 證據，尚難達無合理懷疑之程度，無法說服本院形成被告有 罪之心證，自無從對被告論以證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營全權委託投資業務罪及公司法第371條第 2項之外國公司非法經營業務罪責，原審未詳予分析起訴書 所認被告所涉前揭罪名之構成要件合致性是否已全然該當， 遽對被告論罪科刑，認事用法尚有未洽，檢察官上訴認原審 判決量刑過輕，為無理由，被告提起上訴否認犯罪，指摘原 判決認定有罪為不當，為有理由，應由本院將原審判決予以 撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 13 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊 法 官 黃玉齡 法 官 李進清以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳儷文中 華 民 國 114 年 5 月 13 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網