最高法院刑事判決
112年度台上字第3914號
上 訴 人 陳昆聯
杜凱玲
上 一 人
選任辯護人 楊閔翔律師
黃姵菁律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國112年6月13日第二審判決（110年度金上訴字第1714、171
7號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第
18613至18615、27013號、109年度偵緝字第579號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處㈠上訴人陳昆 聯幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪刑。㈡上訴人杜凱玲與法人之行為負責人共 同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，及 為相關之沒收宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、陳昆聯部分
㈠陳昆聯及其原審辯護人於原審對於原判決所引用認定陳昆聯 犯罪事實之供述（不含證人於調查員詢問時之陳述）、非供 述證據，或表示不爭執證據能力，或同意有證據能力，有準 備程序筆錄在卷可憑。陳昆聯上訴意旨指摘其原審辯護人已 對證據提出質疑，原審卻視而未見，於原判決理由欄壹證據 能力部分，記載其與辯護人對證據能力均未表示爭執（或未 表示無證據能力）。核係未依卷內資料所為之指摘，顯非上 訴第三審之適法理由。
㈡陳昆聯否認犯罪部分
⒈證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜 合卷內證據資料，認定陳昆聯確有本件幫助法人之行為負責 人非法經營銀行業務犯行。並敘明：⑴陳昆聯應另案被告杜 禹翰邀約，擔任雙龍國際科技股份有限公司（下稱雙龍公司 ）人頭負責人，並找來黃亮董、趙若辰等人擔任雙龍公司董 事、監察人，且依杜禹翰指示申設雙龍公司帳戶，將存摺及 印鑑章交由另案被告許仁德保管，許仁德再於民國105年8月 26日前某日交由另案被告劉元芳保管。杜禹翰、劉元芳取得 雙龍公司帳戶後，以雙龍公司名義，繼續以「水牛島投資方 案」（杜禹翰等人自105年4月8日起，對不特定民眾講解、 推廣以投資菲律賓水牛島之博弈事業及不動產開發等為名之 投資方案）及另提出「英國未上市股票投資方案」，向原判 決附表四所示不特定民眾招攬投資，並以雙龍公司帳戶收受 投資款，自105年8月26日起至同年9月9日止，共計吸收資金 新臺幣（下同）1,366萬4,929元。⑵觀之第一審勘驗106年4 月間協調說明會錄音光碟筆錄所示詢答內容，可知陳昆聯於 「水牛島投資方案」開始設計、運作時，即對該投資案內容 有所瞭解，亦知悉「英國未上市股票投資方案」存在。證人 王姿懿復證稱：有詢問過陳昆聯關於「水牛島投資方案」到 底可不可以，陳昆聯說可以，他說杜禹翰有在做事等語。益 見陳昆聯早已知悉杜禹翰有以「水牛島投資方案」對外吸金 。又陳昆聯曾因涉及參與招攬「大坵島投資方案」，被訴違 反銀行法非銀行經營以收受存款論業務罪嫌，嗣經法院判決 無罪確定。是陳昆聯明知杜禹翰於104年間即曾以「大坵島 投資方案」對外招攬吸收資金，復於105年間再以「水牛島 投資方案」及「英國未上市股票投資方案」（下稱兩方案） 對外吸收資金，其對於杜禹翰慣以投資名義向投資人吸收資 金，顯然有所認識。再者，黃亮董證稱：陳昆聯說要設立雙 龍公司才能開帳戶給杜禹翰使用等語。堪認陳昆聯設立雙龍 公司之目的，係為提供雙龍公司帳戶給杜禹翰使用。另依台 新國際商業銀行（下稱台新銀行）檢送之雙龍公司帳戶現金 取款交易歷次照會結果及證人錢素貞之證詞，陳昆聯知悉雙 龍公司帳戶有大額款項匯入，仍同意許仁德、錢素貞等人提 領。益徵陳昆聯預見雙龍公司帳戶可能遭杜禹翰等人以投資 為名非法吸金使用，仍容任其等為之。陳昆聯主觀上具有幫 助杜禹翰非法經營銀行業務之不確定故意。其依杜禹翰指示 設立雙龍公司及申設雙龍公司帳戶供杜禹翰使用，乃對於杜 禹翰非法吸收資金之行為資以助力，構成幫助犯。⑶陳昆聯
於第一審提出之106年3月18日經濟日報廣告、106年3月31日 合作意向書、106年4月11日對話紀錄，及於原審提出之對話 紀錄（無日期）、106年2月、3月郵件紀錄、106年1月4日、 22日、24日、25日微信對話紀錄，或無日期，或係投資人無 法領取獲利後之資料。況陳昆聯自陳未因水牛島開發案與建 商簽立契約，開發案未成功，也沒有任何人投資。前揭證據 資料均不足以證明陳昆聯應允擔任掛名負責人並提供雙龍公 司帳戶，係為仲介土地交易，方便支付仲介之佣金、斡旋金 。⑷陳昆聯所為：其應允擔任雙龍公司掛名負責人，並提供 雙龍公司帳戶，係為仲介土地交易，方便支付仲介之佣金、 斡旋金，其不知杜禹翰等人以雙龍公司帳戶吸金。事後劉元 芳無法發放紅利，受害人要其聯絡杜禹翰，才知有兩方案。 其主觀上就杜禹翰等人假藉雙龍集團對外招攬投資毫無預見 ，不可能對投資方案內容有所認識，其未容任杜禹翰等人以 雙龍公司帳戶作非法使用之辯解，如何不足採納等由甚詳。 所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理 法則。
⒉陳昆聯上訴意旨以：⑴其未曾參與招攬投資，事後協助投資人 協商時，始知有兩方案投資款匯入雙龍公司帳戶。原審未就 106年4月間之協調說明會影片內容為調查，予其辯論之機會 ，所踐行之訴訟程序難謂適法。該影片內容亦不足以推認其 事前知悉杜禹翰以兩方案對外吸收資金。又原判決認定其對 於杜禹翰慣以投資名義向投資人吸收資金，顯然有所認識， 與卷內證據資料不符。且原判決一面認定其「事前知悉」， 一面認定其係基於「不確定故意」，前後矛盾。就其事前知 悉之範圍，事實認定與理由說明，亦不相一致。有理由矛盾 、欠備之違誤。⑵原判決理由未說明憑以認定杜禹翰等人於1 05年7月間無法支付「水牛島投資方案」紅利之依據。又其 於105年9月出版之著作《聽不見的力量》，提及水牛島投資已 預先作了購買土地之規畫，可見其於申設雙龍公司帳戶前， 確信杜禹翰正進行水牛島土地開發，而仲介土地買賣。該著 作內容自足為有利於其之認定。且菲律賓政經複雜，土地買 賣需耗費相當時日。其提出之微信對話紀錄、經濟日報廣告 均係其仲介土地買賣交易之具體實踐。原判決以其提出之證 據，皆不足以證明其係為供販售水牛島土地而設立雙龍公司 及申設帳戶，不但違反經驗、論理法則，並有理由不備及應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶杜凱玲與韋金 宏均證稱其未參與本案，原審卻未予採納。又其不認識劉元 芳，且前案經法院判決無罪確定。原判決認定其幫助杜禹翰 及劉元芳，並以前案推定其犯罪事實，違反無罪推定原則。
另其不認識王姿懿，如何給她意見。其亦未對黃亮董表示要 設立雙龍公司才能開帳戶給杜禹翰使用，其已於112年7月6 日對黃亮董提出偽證罪告訴，請予調查釐清真相。至其同意 提款部分，係因杜禹翰告知要提款進行土地交割費用及菲律 賓轉投資等語。
⒊惟查：⑴原審已提示（並告以要旨）106年4月間協調說明會錄 音光碟及第一審勘驗筆錄予陳昆聯及其原審辯護人表示意見 ，且其原審辯護人對於檢察官論告時所述陳昆聯在投資案無 法履行時，跟投資人協商後續情況部分，亦為陳昆聯辯護稱 ：由被害人之證述及第一審勘驗結果，可證陳昆聯係單純為 協助被害人求償而於事後召開協調會，不能證明陳昆聯有木 件犯行等語，有準備程序、審判筆錄各在卷可憑。顯無陳昆 聯上訴意旨所指訴訟程序違法情形。⑵原判決事實認定陳昆 聯預見杜禹翰要求其擔任雙龍公司登記負責人及申辦帳戶供 杜禹翰使用，可能係要以該帳戶作為吸金相關犯罪使用，仍 基於幫助杜禹翰非法經營銀行業務之不確定故意，依杜禹翰 指示而為，容任杜禹翰以該帳戶收受投資人資金。與原判決 理由說明陳昆聯在投資人無法領取獲利前，即已知悉杜禹翰 以兩方案對外吸收資金及以雙龍公司帳戶收取投資款，二者 並無矛盾。⑶依卷附告訴人王俊勝等19人提出之「刑事告訴 狀」所載，雙龍集團迄至105年9月4日始停止發放利潤。原 判決未於「認定陳昆聯犯罪事實所憑證據及理由」部分，記 載認定杜禹翰等人於「105年7月間」無法支付「水牛島投資 方案」紅利所憑依據，復與前揭「刑事告訴狀」所載停止發 放利潤時間相齟齬，雖有未當。然此並無礙於陳昆聯提出之 106年3月18日經濟日報廣告、106年3月31日合作意向書、10 6年4月11日對話紀錄、106年2月、3月郵件紀錄及106年1月4 日、22日、24日、25日微信對話紀錄，皆係投資人無法領取 獲利後之資料之認定。該項瑕疵於判決結果不生影響。⑷陳 昆聯於105年9月出版之著作《聽不見的力量》，縱有提及水牛 島投資已預先作了購買土地之規劃，亦不足以認定陳昆聯擔 任雙龍公司掛名負責人並提供雙龍公司帳戶，係為仲介土地 交易。原判決理由欄貳、二、㈡之⒉未特別就此部分說明，於 判決結果不生影響。⑸本院為法律審，無從調查事實及審酌 當事人提出之新證據。陳昆聯主張其於原審判決後之112年7 月6日向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署），對黃亮 董提出偽證罪告訴，請求調查真相。殊非適法上訴第三審之 理由。⑹陳昆聯其餘所述，或係未依卷內資料所為之指摘， 或係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決 無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之
爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。
㈢證人保護法第2條所定案件之被告，除須於偵查中翔實供出與 該案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事 證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯外，尚須經 檢察官事先同意，始有同法第14條第1項（通稱「窩裡反」 條款）減輕或免除其刑規定之適用。卷查本件偵訊筆錄皆無 檢察官同意陳昆聯作為受保護人之記載，原審未依上開規定 減輕其刑，於法尚無不合。原審未就此調查，亦無違法可 言。陳昆聯上訴意旨徒以其於偵查中向胡宗鳴檢察官表示願 意轉成污點證人，並配合、協助檢察官釐清案情，主張其符 合前揭減免其刑之規定。並稱：其於原審判決後之112年7月 6日向臺中地檢署聲請調閱偵訊錄影光碟，欲證明其有向檢 察官表示願意轉成污點證人，卻遭檢察官回函否准其請求等 語。皆非適法上訴第三審之理由。
四、杜凱玲部分
㈠原判決就杜凱玲之自白，如何與事實相符，為可採信，已依 據卷內資料予以說明。本件杜凱玲與杜禹翰共同非法經營銀 行業務之犯行明確。杜凱玲及其原審辯護人於原審審判期日 ，於審判長問：「有無其他證據提出或聲請調查？」時，均 答稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可憑。原審未再為無益之 調查，尚非調查未盡。杜凱玲上訴意旨徒以卷內無「菲律賓 雙龍集團」之設立登記資料，是否為杜禹翰所杜撰，非無探 究之餘地。指摘原審未調查上情，有理由不備及調查未盡之 違誤。核係就顯於判決結果不生影響之事項，以自己之說詞 ，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。 ㈡按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估 算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估 算」依立法說明，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已 足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求 。法院如已查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適 的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，自難指為 違法。關於杜凱玲參與犯罪之期間及其犯罪所得，原判決已 詳敘：依杜凱玲之出入境紀錄，其於105年6月22日出境至同 年7月21日始入境。其既負責收取投資款項及管理大坵島國 際開發股份有限公司（下稱大坵島公司）申設之國泰世華商 業銀行慶城分行帳戶（下稱大坵島公司帳戶），豈有可能未 支領薪資。參以杜凱玲曾於105年5月16日領取3萬元，有大 坵島公司帳戶現金支出紀錄在卷可稽。許仁德證稱：杜凱玲 是在105年6月離職，她不想做就出國離開等語。杜凱玲復自 承：104年起工作都是領薪水，每月領3萬元，領到其出國。
其於105年6月20日尚與許仁德陪同陳昆聯前往台新銀行南松 山分行申設雙龍公司帳戶供本案使用。足認杜凱玲當時根本 尚未脫離本案，其參與本案犯罪時間係至105年6月21日。縱 使杜凱玲兼為杜禹翰管理松隆路套房部分未涉不法，但與執 行共同非法經營銀行業務部分無從細分，應認薪資整體均為 不法所得。衡酌杜凱玲月薪金額，及其自105年4月8日起至 同年6月21日參與本案之期間，以最有利之方式計算其所領 得之薪水合計72,580元（計算式：［2×30,000］＋［13/31×30,0 00］＝72,580)，為其本案犯罪所得。杜凱玲主張其自105年4 月開始協助處理雙龍集團投資事宜，至同年5月間即向杜禹 翰表明不願繼續處理，並要求杜禹翰給付先前積欠之代管松 隆路套房之105年2至4月份薪資，杜禹翰僅同意再給付3萬元 。其於105年5月16日自大坵島公司帳戶領取之3萬元，係杜 禹翰所欠管理松隆路套房之薪資，非其為雙龍集團工作之報 酬，爭執其參與本案之犯罪時間至105年5月16日，且其未因 本案獲取報酬，如何不足採納等由。所為論列說明，與卷內 資料悉相符合，亦未違反經驗、論理法則，於法尚無不合。 又此部分事證已臻明瞭，原審未再為無益之調查，尚非調查 未盡。杜凱玲上訴意旨仍執前詞，或稱：杜禹翰等人於105 年4月間開始以大坵島公司名義對投資人招攬「水牛島投資 方案」，嗣於105年7月31日以後才召開會議，決定由雙龍公 司推行「英國未上市股票投資方案」，預計於105年8月中旬 招攬投資人，兩方案之犯罪事實不同。又依其配偶許仁德之 證詞，其於105年6月20日係因隔天要出國，與許仁德購物時 ，順道陪同許仁德前往銀行，足見其不知陳昆聯申設雙龍公 司台新銀行帳戶之目的。原判決理由欄貳、一、㈡載敍「足 認其當時根本尚未脫離本案」，將兩方案視為同一犯罪事實 ，有理由不備及矛盾之違法。且原判決未審酌其於105年5月 16日已將大坵島公司帳戶交給許仁德保管，亦未調查其於參 與犯罪期間有無實際領取雙龍集團之薪資、數額為何，逕以 其單方所述每月薪資3萬元，遽行認定有72,580元之犯罪所 得，有適用法則不當、理由不備及調查未盡之違誤等語。惟 查原判決並未認定杜凱玲有參與「英國未上市股票投資方案 」，原判決理由欄貳、一、㈡所稱「足認其當時根本尚未脫 離本案」，係指杜凱玲於105年6月20日尚未脫離所參與之「 水牛島投資方案」，並無杜凱玲所指理由矛盾之情形。杜凱 玲其餘所述，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已 說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞，持憑己意而為 指摘，難認屬上訴第三審之適法理由。至杜凱玲於原審自行 依追加起訴書所載犯罪期間大約7個月（自105年4月中至105
年11月初），繳回犯罪所得21萬元，有杜凱玲之刑事陳報狀 及繳款收據在卷可稽。原判決認定其犯罪所得僅72,580元， 則其溢繳之137,420元自不屬犯罪所得，原判決未特別說明 溢繳部分如何處理，亦無違法可言。杜凱玲執此指摘，仍非 適法上訴第三審之理由。
㈢緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明：杜凱玲雖 符合宣告緩刑要件，惟審酌其共同吸收資金將近1億元之犯 罪情節，且迄未與被害人和解或賠償損害，難認有真誠悔意 ，有藉刑之執行矯正行為，衡平犯罪所肇致損害之必要，並 無暫不執行刑罰為適當之情事，如何不宜宣告緩刑之旨甚詳 ，於法尚無違誤。杜凱玲上訴意旨以其無前科，一時不察答 應兄長杜禹翰之要求而誤入歧途，其主動脫離雙龍集團，參 與犯罪時間甚短，犯後坦承犯行，態度良好，已知悔悟，應 無再犯之虞。且其非居集團要職，不法所得甚微，面對數量 龐大之被害人，如何能要求其逐一賠償。原審未審酌上情， 遽行認定其不宜宣告緩刑，有適用法則不當之違誤。且觀之 原審衡量同案被告陳昆聯不予宣告緩刑之標準及另案被告未 與被害人和解，法院仍予宣告緩刑（如臺灣高等法院臺南分 院111年度上訴字第711號判決等），原審宣告緩刑之標準過 於嚴苛，有違平等、比例原則等語。核係對原審得為裁量之 職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意 所為之指摘，並非上訴第三審之適法理由。 五、依上所述，本件陳昆聯、杜凱玲之上訴，均違背法律上之程 式，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網