臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度金訴字第1205號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蕭宏宗
選任辯護人 宋永祥律師
林官誼律師
上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第30661號），本院判決如下：
主 文
蕭宏宗無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蕭宏宗於民國110年7月間至110年8月9 日，與通訊軟體Telegram名稱「0000000000」、「眼」、「 000000000」、「0000000000」、「奶茶」、「凱莉」等姓 名、年籍均不詳之博弈集團成員共同基於供給賭博場所、聚 眾賭博及掩飾及隱匿特定犯罪所得之本質、來源及去向之洗 錢犯意聯絡，以不詳方式，取得帳號及密碼而成為「卡利」 、「至尊」、「泰金8」等賭博網站之代理商而經營該賭博 網站，並提供予真實姓名年籍不詳之人在其上揭賭博網站內 ，在其帳戶下開設帳號，而該不詳之人即可利用手機或電腦 設備連接網際網路至上開不特定人均得以共見共聞之賭博網 站，輸入前揭帳號、密碼登入被告所經營之上開賭博網站下 注賭博。各該賭客下注及贏取之金額則由上開賭博網站經營 方收取後與被告拆帳，被告藉此方式供給賭博場所並聚眾賭 博，並掩飾、隱匿賭博犯罪所得之來源及去向。嗣於110年8 月9日23時3分許，其搭乘友人廖柏翰所駕駛之車牌號碼000- 0000號自用小客車行經臺中市○○區○○路0段0000號前，因形 跡可疑為警攔檢，在車內扣得被告所有裝有賭博所得及所用 現金之提袋3個（分別裝有現金新臺幣【下同】251萬500元 、81萬700元及149萬3,500元，總計481萬4,700元）及IPHON E手機3支。因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博 及提供賭博場所、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。次按事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986 號、40年台上字第86號、92年台上字128號判決意旨參照） 。
三、公訴意旨認被告涉犯上開等罪嫌，係以被告於警詢、偵查中 之供述，與臺中市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄 、數位採證報告及光碟、查獲現場之照片及卡利賭博網頁截 圖與前述內裝有現金之提袋、手機等扣案物等件，為其主要 論據。
四、訊據被告固不否認有於110年8月9日23時3分許，搭乘友人廖 柏翰所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，另搭載友人 李佳營，行經臺中市○○區○○路0段0000號前而為警攔檢，車 內裝有現金之提袋3個（分別裝有現金251萬500元、81萬700 元及149萬3,500元，總計481萬4,700元）及IPHONE手機3支 經警扣押在案等情，然堅詞否認有何聚眾賭博與提供賭博場 所、一般洗錢等犯行，並辯稱：我是先在夜市跟真實姓名年 籍均不詳、綽號「小賴」之人碰面拿3、4萬元，這是我賭博 獲利的錢，其他的錢400多萬元是我陳姓老闆的錢，是老闆 下班拿給我的，我在他位於臺灣大道的公司上班，他叫我拿 回他西屯的家，我現在忘記實際地址；警方攔檢後我被警察 圍住，警方叫我蹲下，我要起身接電話時，其中有某一警察 拍我的頭，我當是被警察嚇到，所以只有說這是我賭博的錢 ，沒有說其他是我老闆的錢等語。其辯護人另以：警方出手 拍打被告頭部，被告當時並未以言語或行動明示同意搜索之 意，難認被告已有真摯之同意，且警員於將車上提袋打開之 前，亦缺乏證據證明該提袋內有何犯罪物品或其他違禁物，
則員警對被告所為之搜索與逮捕顯不合法，而被告在現場經 違法逮捕後，不得不屈從被帶往警局，在此偵查機關非法拘 束其人身自由之情形下，被告受到身體、精神上強制之狀態 ，且於接受檢察官偵訊當時，該狀態仍持續，難認被告之警 詢、偵查中之供述係出於任意性，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，均應排除證據能力，而警方在違法搜索下所扣得 之上開現金、手機與手機經送數位採證所得之鑑定報告，則 為違法搜索衍生之證據，均應排除證據能力；又縱認有證據 能力，其中僅扣案編號1手機為被告所有，而觀諸該手機數 位採證報告，從未提及起訴書所記載「卡利」、「至尊」、 「泰金8」等賭博網站之代理商等情事，其中被告與他人聊 天紀錄之時間於109年10、11月間，與起訴書所指被告經營 賭博網站之時間係110年7月間至同年8月9日間之時點差距甚 遠，另扣案編號2、3所示手機並非被告所有，更不得以該手 機內之紀錄對被告為不利之認定；另被告所自承者僅係其參 與賭博而贏得4萬元部分，其餘現金均非被告所有，被告既 無聚眾賭博或提供賭博場所，無從認定被告有何就特定犯罪 為洗錢之行為等語為被告辯護。經查：
㈠被告於110年8月9日23時3分許，搭乘友人廖柏翰所駕駛之車 牌號碼000-0000號自用小客車，另搭載友人李佳營行經臺中 市○○區○○路0段0000號前而為警攔檢，車內裝有現金之提袋3 個（分別裝有現金251萬500元、81萬700元及149萬3,500元 ，總計481萬4,700元）及IPHONE手機3支經警扣押在案等情 ，為被告所不爭執，並有臺中市政府警察局保安警察大隊搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據，及前述等內裝有現 金之提袋、手機扣案可資佐證，此部分事實，固堪認定，惟 被告抗辯本案警員係在無令狀且被告非自願之情形下，經違 法搜索而取得扣案物品，並遭警員非法逮捕，本案即應審查 搜索、逮捕之合法性。
㈡按刑事訴訟法第131條之1同意搜索，須取得受搜索人之自願 性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明 確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意 涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權 。若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示 同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受 式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索 行為即非適法（最高法院108年度台上字第427號判決參照） 。又按受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索 前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同 意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意
之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人 ，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意 識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之 機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要 件（最高法院100年度台上字第376號判決參照）。換言之， 既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前 ，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人 可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇 的權利。另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不 能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台 上字第839號判決意旨參照）。
⒈本案之查獲過程，經本院勘驗現場警方攜帶密錄器之錄影畫 面，勘驗結果如附件所示，且為檢察官、被告及其辯護人所 不爭執。被告雖辯稱：其在案發現場有遭某員警打頭等情， 然經勘驗上開影像後，錄影內容並未呈現有何被告遭拍打頭 部之情形，且證人即一同遭搜索之被告友人李佳營於本院審 理時證稱略以：我不知道被告有無在過程中站起來並受到員 警拍打、肢體碰觸，警察不讓我們抬頭等語（見本院卷第19 7頁）；證人即一同遭搜索之被告友人廖柏翰於本院審理時 則證稱略以：我忘記被告有無在過程中站起來並受到員警拍 打、肢體碰觸，我沒有看到打頭或其他緊張之情形，因為我 蹲著，我的角度無法看到，我不確定有無聽到打的聲音等語 （見本院卷第192頁），而被告亦自承：我沒有驗傷，我當 日回家休息；我沒有跟檢察官說我被警察打的事等語（見本 院卷第47-48頁），是此部分除被告單一指訴外，並無證據 證明被告在搜索過程中有被警方毆打之情事。
⒉證人即本案執行巡邏勤務、當時擔任中隊長之賀雲生於本院 審理時證稱略以：「（問：你們那天的巡邏勤務是110年8月 9日10時至凌晨2時，按照巡邏勤務規劃，為何會經過案發的 路口？）保安大隊會針對幾個重要的地方，那個地方是太原 夜市，也有7-11是執勤的巡邏的熱點，我們出來巡邏時會先 往那邊看看，這個是巡邏必經的路口。（問：你們是否是剛 好經過路口時，看到有兩車的人下來進行某一些交易的行為 或是交換什麼東西的行為，剛好被你們看到？）是。（問： 提示同上偵卷第23頁職務報告書中所載七、案情摘要第4 行 ，蕭嫌下車與另外一輛不知車牌自小客車車內的人，疑似詐 欺案交付金錢形跡可疑，見警方趨前盤查時，該自小客車BL Y-1655加速駛離，當時情況是否確實如此？【提示並告以要 旨】）是。（問：你們是否已經準備要上前盤查的動作？）
我們已經看到、準備好，有一台車看到警車來就加速駛離。 （問：後來如何攔查到這台小客車？）他已經開走了，我們 有跟上去，但還沒有到追的速度，我們馬上開警示燈並示意 請他停車。（問：前面是否有違規情況？）是，轉角違停。 」等語（見本院卷第178-179頁）；證人即本案執勤警員尤 千祥於本院審理時則證稱：「（問：能否描述你在巡邏勤務 中如何遇到被告駕駛的車輛？）我們巡邏經過太原路的街口 ，近距離有看到兩部車，有類似交易什麼東西，我們驅車要 前往盤查時，有一部車加速駛離，我們尾隨後面攔查下來， 盤查其身分。（問：那個路口是否是因為是一個巡邏經常會 必經的地點？）那個屬於治安要點，常常有一些交易毒品等 案件。（問：依照你的專業判斷，是否有哪些不尋常部分讓 你們覺得有盤查必要？）通常在7-11很少有兩部車子會違停 在那邊並交頭接耳，而且看到警車過去就加速駛離，所以我 們認為有盤查必要性。」等語（見本院卷第182頁），可見 本案係因警察執行巡邏勤務所為實施盤查之情況。然依警察 職權行使法第6條、第7條規定，警察實施盤查時僅係查證其 身分，而為查證人民身分，可以攔停人、車、船及其他交通 工具、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身 分證統一編號等、令出示身分證明文件，及若有明顯事實足 認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者， 得檢查其身體及所攜帶之物。據此，勾稽如附件所示本院勘 驗結果，本案警員執行勤務時，並未發現被告於實施盤查過 程中有任何自傷或傷害他人生命或身體之行為，或有明顯事 實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物 ，而係警方直接要求被告拿出車內之提袋，此已達警方認為 被告可能有攜帶贓款並涉及刑事犯罪嫌疑之程度，乃屬於警 方為發現或蒐集被告犯罪證據而實施對人之搜索行為，即應 遵守刑事訴訟法所定關於搜索程序之相關規定。 ⒊證人賀雲生於本院審理時雖證稱：「（問：當時狀況為何？ ）……攔下後，這位蕭先生坐在副駕駛座上，另外一個人即駕 駛是廖先生吧，另外後座還有個乘客，我們就請他們下車接 受我們警方盤查，盤查的過程也是稍微跟他了解一下，我問 他，剛剛在轉角處是有拿什麼東西給人家嗎？他說：『有啊 ，朋友欠我錢，幾萬塊我拿給他』，我們同仁眼尖，因為從 他打開車門那一剎那，就已經發現他的副駕駛座那邊有好幾 個紙袋裝的東西，我們說車子看一下可以嗎？他們都有同意 ，同意之後我們就稍微看一下這袋子，因為他剛跟我講說他 借錢給他的朋友，這個錢只有三、四萬，可是跟他袋子裡面 的錢數量不太一樣，因為袋子裡面錢的金額非常多，所以我
們請他把袋子拿下來要做一個了解。（問：照你所述，他下 車時車門有無關上？）他下車車門當下是有關起來的，但是 我們有經過他同意，才把車門打開。被告有同意，駕駛也有 同意。（問：車上那些紙袋是誰拿出來的？）
我們請被告自己拿出來。（問：總共拿了幾袋？）大約有三 袋，都是現金。（問：你們請被告拿出來之前或過程中有無 言語脅迫或恐嚇？）沒有，都是被告出於自願自己拿出來的 。（問：在整個攔查過程當中，你們有無對他施以強暴脅迫 ？）沒有。」、「（問：當時你們是以什麼身份逮捕被告？ ）我們想先了解看看，因為被告在盤查過程當中跟我說這筆 錢是他線上賭博的，所以我們暫時以賭博罪嫌先帶回來先了 解看看。（問：是否是被告自己跟你們說那是線上賭博的錢 ？）是。」、「（問：請鈞院提示偵卷第43頁臺中市政府警 察局執行逮捕、拘禁同意書，依照這份紀錄，逮捕、拘禁的 時間是在110年8月9日23時3分，上面的逮捕、拘禁地點應該 也是在案發的當下，跟你方才所述不同，情況為何？你們是 否現場就逮捕他？【提示並告以要旨】）是，我們現場就逮 捕他。」等語（見本院卷第171-174頁），其雖證稱係經被 告同意，被告因而自行從車內拿出上開裝有現金之提袋，然 觀諸如附件本案勘驗結果所示，警方係直接詢問被告：「還 你多少？（被告稱該款項乃借款還款）」、「我看一下，看 你講的對不對。」，被告因此開啟本案車輛副駕駛座車門進 入車內，將其中1個紙提袋拿起後，其餘2個提袋仍放在腳踏 墊上，警方則再指示：「你打開，自己打開。這多少錢？兩 、三萬，不止吧？」等語，警方當時並未向被告表明要執行 搜索之原因及用意，又指示被告：「拿出來啦」，故被告再 度走向副駕駛座取出上開其他提袋，警方更追問：「……這錢 怎麼來的？錢怎麼來的啦？」、「錢怎麼來的？」，此時仍 未見警方向被告表明欲實施搜索之意，且細譯其等對話之脈 絡，被告僅係回應警員指示取出車內裝有現金之紙袋，未曾 明白表示同意搜索，乃屬於被動忍受、聽從警方指示之搜索 行為，此顯係被告在攔檢盤查過程中受到當時優勢警力控制 下聽命取出之反應，揆諸上開說明，警方對被告所執行之搜 索，並未明確表明欲執行搜索之原因及用意，被告未能理解 搜索之意涵，難認已徵得受搜索人之自願性同意，本件實與 同意搜索之要件相違。
⒋本案被告雖不否認有親自簽立受搜索同意書，且亦有自行拿 出上開紙袋（見本院卷第47-48、134頁），然對照附件本院 勘驗結果，過程中並未有被告簽立同意書之情形，而證人尤 千祥於本院審理時證稱略以：「（問：提示偵卷第73頁執行
逮捕、拘禁告知本人通知書，上面蓋章的員警是你，這個程 序是否為你執行的？【提示並告以要旨】）是。（問：勘驗 筆錄中與被告有賭博相關問答，之後才發生有逮捕行為？這 先後過程為何？）有問被告這個大量金額是怎麼來的，一開 始說是外匯，後來改稱賭博，被告說詞不一，我們請他跟我 們回隊上配合調查。（問：逮捕時間是110 年8 月9 日23時 03分，地點是太原路三段1160 號這個應該是你們讓他下車 地點，是否在那個地點就進行逮捕動作？【提示偵卷第73頁 逮捕、拘禁告知本人通知書】）那時候還沒有上銬。（問： 請詳細說明整個逮捕的過程？）實際上並沒有對被告上銬， 請他坐上警車，直到回到警察局後，才讓被告簽署逮捕拘禁 告知通知書，被告陳述這個金額是他賭博來的，我們才請他 在通知書上簽名，他到警局後賭博的說法也沒有改變。（問 ：在被告簽署該份同意書之前，是否有告知他權利事項？） 有。」、「（問：提示偵卷第41頁受自願受搜索同意書，被 告簽署的經過為何？【提示並告以要旨】）這個是回來警察 局，經過被告同意，再請被告補簽。 」等語（見本院卷第1 84-185頁），足認係警員帶同被告至臺中市政府警察局保安 警察大隊第一中隊後，始由被告在自願受搜索同意書、臺中 市政府警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書上簽名，依據 前開說明，警方於搜索後，再交付被告自願受搜索同意書而 使之簽立，以補正該同意之書面，顯不符同意搜索之規定， 確有違背法定程序而取得上開裝有現金之紙袋與手機為扣案 之情形，此等扣案物即非屬依法定程序所取得之證據。 ㈢按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後 即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論： 一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物 件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者 。刑事訴訟法第88條第1至3項定有明文。而所謂逮捕係使用 強制力，限制被逮捕人短暫之行動自由，並即解送至有權偵 查或審判犯罪職務之輔助偵查機關、偵查機關或司法審判機 關之對人的強制處分行為。
⒈證人賀雲生於本院審理時先證稱於被告下車地點為逮捕等語 ，業如前述，其嗣於同次本院審理時補充證稱略以：「如果 真的要逮捕，我們知道他承認是賭博但並不會馬上給他上銬 ，會先釐清、確認確實有涉及賭博洗錢，再到隊上做逮捕， 這根現場立即查獲毒品、槍枝的情形不一樣，因為當天現場 只有錢沒有其他銀聯卡等物品。」等語（見本院卷第180頁 ），此與證人尤千祥於本院審理時所證上開關於在盤查現場 並未對被告上銬，及被告在警局簽署執行逮捕、拘禁告知本
人通知書之過程等內容一致，可見執勤員警係於搜索確認被 告持有上開大量現金款項後，一再追問被告該款項之來源， 被告因而回答該現金為賭博贏來的錢等語，由警帶同被告前 往警局，被告始在警局簽署執行逮捕、拘禁告知本人通知書 。惟被告為警查獲時，並非正在實施或剛實施賭博行為，非 屬現行犯，而被告所持有之上開大量現金扣案物，雖可能構 成因持有其他物件顯可疑為犯罪人者之情況，然該等現金扣 案物既屬警員違法搜索下不適格之證據（詳見下述），是無 論被告係在盤查現場或前往警局後才經上銬，被告經警逮捕 之行為，揆諸前開說明，並非前述法條所規定適法之逮捕。 ⒉又刑事訴訟法所定「無票搜索」，係屬搜索原則上應經法官 核發搜索票始得為之，亦即法官保留原則之例外事由，除「 同意搜索」外，同法第130 條尚有「附帶搜索」之規定，即 檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其 身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及 之處所。立法目的係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止 被逮捕人湮滅隨身證據。惟須注意者，實施附帶搜索之前提 ，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或 羈押，自不得進而行附帶搜索（最高法院110年度台上字第5 776號判決參照）。本案員警逮捕被告與刑事訴訟法逮捕犯 罪嫌疑人之要件不符，非屬適法之逮捕，已如前述，是其逮 捕後倘有附帶搜索，於法亦有未合。另依證人尤千祥於本院 審理時所證述扣得提袋內現金、手機之過程：「（問：被告 身上的手機是否是你們叫被告拿出來給你們？）是請他們自 己拿出來，配合調查證據。（問：你們是叫被告他們自己拿 出來給你們？）叫他們拿出來放在地板。（問：後來是否有 將手機歸還給被告他們？）承認賭博案件的有扣住，是在隊 上才把手機查扣起來，現場並沒有扣他們手機。（問：當下 手機是否有發還給被告他們？）我們並沒有拿他們的手機， 手機是在警察局那裡扣的。（問：手機放在地上之後情況為 何？）請他們三個配合調查，請他們回到隊部配合調查，手 機是他們自己拿起來帶在身上，配合我們回隊上，都是請他 們自己帶著。」、「（問：在盤查時有把錢拿出來放在地上 ，後來這筆錢是由何人保管？如何處理？）請被告保管，帶 回隊上。（問：現場有無清點？）沒有，帶回隊上再打開清 點。」等語（見本院卷第186-188頁），此節雖與臺中市警 察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄記載之扣案地點為盤查地 點即臺中市○○路0段0000號前有所不同，且為被告所爭執而 認係於盤查當時即取出為警扣案，然縱認警員尤千祥確係於
警局時，方對被告上開等物品實施附帶扣押程序，仍屬於其 非法逮捕後所為之附帶搜索，不符前述規定，本件扣案現金 與手機，均非屬依法定程序所取得之證據。
㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。惟刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然 而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由而否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言， 難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之 證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定 程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙 法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除 法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法 院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡 維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷，亦即宜 就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即 實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違 背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之 情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪 所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111 年度台上字第2061號判決參照）。扣案上開裝有現金之紙袋 與手機，非因被告自願同意搜索而為警扣案，縱認係在警局 時始實施扣押，亦非屬適法之逮捕後，所為合法之附帶搜索 而為警扣案取得者，均如前述，各該扣案物品乃警方違背法 定程序取得之證據，依上開規定及說明，應依比例原則及法 益權衡原則予以客觀之判斷，以決定是否有證據能力。查本 案警方執勤係於執行巡邏勤務時，認被告與不詳之人在路口 拿取金錢並有加速搭車離開之情形，合理懷疑有犯罪而實施 盤查，其所為屬於搜索之內涵，且非屬適法之同意搜索，且
其後因非法搜索或非法逮捕所扣得被告持有上開內裝有現金 之提袋與手機，均屬非依法定程序所為取得之證據，雖尚無 證據證明員警係明知違法而故意為之，然警方於如附件本院 勘驗結果所示盤查過程中，均未表明欲執行搜索之原因及用 意，使被告理解搜索之意義，難認被告在當下已理解或意識 到搜索之效果，而可以自我決定選擇同意或拒絕，情節並非 屬輕微；且被告當時僅係在一般便利商店門口與不詳之人拿 取金錢，並無緊急或危險之狀況，被告所可能涉犯之刑法第 268條之意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所罪、洗錢防制法 第14條第1項之一般洗錢罪，所生危害亦非有立即性之嚴峻 情形，此等違法取得證據為證明是否有聚眾賭博、洗錢之重 要事項，如予使用顯對被告訴訟上之防禦有重大不利益之影 響；本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認不宜援引 刑事訴訟法第158條之4規定，而應排除警方因違法搜索、逮 捕、扣押所取得之扣案上開內裝有現金之提袋與手機，及依 據該等手機所進行數位採證衍生鑑定報告之證據能力。五、綜上所述，本案被告堅詞否認有何聚眾賭博、提供賭博場所 與一般洗錢之犯行，而檢察官所舉前開各項證據，既認無證 據能力而應予排除，即不足以使本院形成被告有公訴意旨所 指前開等聚眾賭博、提供賭博場所與一般洗錢等犯行之確信 ，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切 心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應諭知被 告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官張凱傑、王宜璇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日 刑事第十九庭 審判長法 官 李昇蓉
法 官 李依達 法 官 張美眉 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏督訓
中 華 民 國 112 年 8 月 7 日附件：
勘驗標的：臺中市政府警察局第五分局112年1月3日中市警五分偵字第1110064376號函送查獲之現場密錄器影像光碟 一、檔案名稱：2021.08.09蕭宏宗現場錄音1.MP4影像長度：3分鐘，勘驗內容： ㈠影像開始時，畫面左下角顯示2021/08/09(下同)22:47:13，畫面左側有1名身穿藍色短袖上衣男子雙手抱胸站在十字路口旁，有1部警車停在路口轉彎處。 ㈡22:47:26時，鏡頭中可見另一名男子（理平頭、戴眼鏡、身穿短袖上衣，為被告蕭宏宗）站在一部小客車（下稱系爭小客車）之副駕駛座旁。 ㈢配置密錄器之員警（下稱員警甲）走至蕭宏宗左側後，有以下對話： 員警甲：你坐這個位子嗎? 被 告：嗯。 員警甲：這車上有什麼違禁品嗎？ 被 告：沒違禁品。 員警甲：好看一下。 22：47：46時，站在被告左側之員警打開系爭小客車副駕駛座車門，同時可見該車之駕駛座之車門已經開啟。 24：47：59時，兩名員警分別進入副駕駛座、駕駛座內查看。 員警甲：你們要去哪裡？你們要去哪裡？ 被 告：找朋友啊。 員警甲：找朋友做什麼？ 被 告：（未回答，低頭看在副駕駛座查看之員警）。 員警甲：這麼晚了？ 被 告：聊天啊。 員警甲：聊天喔，剛你是跟對方在轉角那邊是在聊些什麼？ 被 告：沒有阿，（22：48：13）拿他之前，因為他做水電，疫情的關係有跟我借錢，對阿，他還我。 員警甲：他有還你喔？ 被 告：對阿，他有還我，一定要還阿。員警甲：剛才是還了是不是？ 被 告：對呀，時機歹歹（臺語），一定要還錢阿。 員警甲：還你多少？ 被 告：（22：48：31）兩、兩三萬阿。 員警甲：在哪裡？ 被 告：放在袋子裡面阿。 員警甲：我看一下，看你講的對不對。 25：48：37時，查看副駕駛座之員警關上系爭小客車副駕駛座車門並退至車體後方。 26：48：40時，由被告開啟系爭小客車副駕駛座車門、進入車內。 員警甲：不是什麼不應該有的東西吧？你袋子整個拿出來。 27：48：49時，可見副駕駛座之腳踏墊上放著2個紙提袋、1個裝有物品塑膠袋，被告將其中1個紙提袋拿起後，其餘2個提袋仍放在腳踏墊上（如卷附截圖照片）。 員警甲：你打開，自己打開。這多少錢？兩、三萬，不止吧？ 被 告：還有其他人的阿。 員警甲：兩、三萬不止吧？這錢怎麼來的？ 被 告：....。（無法辨識內容） 員警甲：這總共多少錢，你老實跟我講。 某男聲：整個袋子都是錢阿、整個袋子都是錢。 員警甲：來來來來，都拿出來，錢放這邊，我不會動，全部拿出來。你們這做什麼的？ 被 告：（不語，其關上車門後拿著手機走到畫面左側之人行道上站著，其手機螢幕燈光亮起）。 員警甲：拿出來啦。 被 告：好好好（再度走向副駕駛座）。 員警甲：拿出來、拿出來。 被 告：好好好。 員警甲：都不知道你們做什麼的，這麼晚帶這麼多錢幹嘛？（手電筒指示畫面右前方之男子至面前蹲著，下稱乙男），過來，蹲著，請你蹲著，你也過來，蹲著，三個人、第一排，蹲著。這錢怎麼來的？錢怎麼來的啦？ 乙 男：我不知道、我真的不知道。 員警甲：好。錢怎麼來的？ 被 告：（22：49：48）我做外匯的。此時可見被告等三人面前地上有兩個袋子（如下圖）。 員警甲：哪邊的外匯？ 被 告：（22：49：51）汽車外匯阿。 員警甲：什麼外匯？ 被 告：（22：49：53）進口車。 員警甲：進口車外匯，你有什麼證明嗎？ 被 告：....（無法辨識）。 員警甲：你這麼多錢（手上之手電筒照向地上放著的袋子，下稱系爭袋子），哪邊來的你的證明給我。 被 告：（點頭）好。 員警甲：（手電筒燈光照向被告）你有什麼證明？你現在趕快講。 被 告：（22：50：05至22：50：12，被告沉默未答）。 員警甲：怎麼來的？（手電筒燈光照向系爭袋子）不然我以洗錢防制法辦你。 ㈣22：47：13至22：50：13影片結束，均未見在場員警與被告等三人有身體接觸或肢體暴力。 二、檔案名稱：2021.08.09蕭宏宗現場錄音2.MP4影像長度：3分鐘，勘驗內容： ㈠承前檔案，畫面開始時，被告等三人蹲在地上，員警甲與被告為以下對話： 員警甲：（以手電筒指向放在地上之系爭袋子）洗錢防制法。 被 告：這個有洗錢嗎？ 員警甲：你這筆錢、你這些錢如果說明來源不清，我就要辦你囉，警察不要錢，只要了解這些錢來源是什麼，（手電筒燈光照向被告）怎麼來的？老實講，你叫什麼名字？被 告：蕭宏宗。 員警甲：大聲一點，聽不到。 被 告：蕭宏宗。 員警甲：怎麼來的（手電筒燈光再度指向放在地上之系爭袋子）？口罩戴好，你靠過來（示意被告至系爭袋子前），蹲著靠過來。 被 告：（被告站起來走到系爭袋子前蹲下雙手抱頭）。員警甲：跟警察講這個錢怎麼來的？總共多少錢？總共多少錢啦？ 被 告：（22：50：49至22：50：58期間，被告先是低頭不語，嗣於22：50：52開始探頭看向面前之系爭袋子）。員警甲：你剛跟我講什麼？講說什麼人家欠你錢，兩、三萬？ 被 告：兩百多阿，這裡有兩百多（此時可清楚看到系爭綠色塑膠袋內有整捆的鈔票）。 員警甲：兩百多萬喔？ 被 告：嗯。 員警甲：怎麼來的？你剛剛怎麼跟我講，說什麼，你剛剛第一次怎麼跟我講的？ 被 告：那個、我朋友欠我錢。 員警甲：那你騙我嘛，你朋友欠你錢。 被 告：他欠我錢我有放在裡面阿。 員警甲：朋友欠你錢，你只說兩、三萬，對不對？ 被 告：我我我我也是怕罰款。 員警甲：你剛剛為什麼騙我？ 被 告：我沒有騙你阿，我有回答你老實，剛你問我我跟那個朋友講什麼，他欠我錢、我拿他的錢而已阿。 員警甲：蛤？ 被 告：他還我。 員警甲：他還你錢，還多少錢？ 被 告：（22：51：29）還三、四萬阿，我有放在一起。員警甲：還兩、三萬變成三、四萬？ 被 告：我有綁在一起阿。 員警甲：（手電筒燈光指向被告面前之綠色塑膠袋內金錢）這些錢呢？ 被 告：這些錢。 員警甲：是什麼錢？ 被 告：（22：51：37）我賭博贏來的。 員警甲：賭博贏來的？你你賭博贏來的？你是什麼賭博？被 告：線上的。 員警甲：線上遊戲賭博是不是？ 被 告：嗯。 員警甲：玩什麼線上遊戲？你要講清楚。 被 告：....（無法辨識）。 員警甲：在哪邊玩？ 被 告：網路上。 員警甲：網路上玩喔，賭博是合法的嗎？ 被 告：不合法。 員警甲：不合法喔？ 被 告：嗯，沒有算違法也不合法，我也沒有。 員警甲：沒有算違法，賭博哪一條是合法你告訴我。 被 告：反正我有沒有搶人家錢。 員警甲：我又沒有說你搶人家錢阿。 被 告：嗯。 員警甲：我只是要了解你這筆錢怎麼來的。 被 告：嗯。 員警甲：你說賭博來的是不是？是不是？ 被 告：嗯。 員警甲：大聲一點我聽不太清楚，是不是？我再問你一次，是不是賭博來的？ 被 告：...，（突然站起）我要接個電話。 員警甲：等一下再接，坐下，（被告蹲下雙手抱頭）我在問你話，你在幹什麼？ 被 告：嗯。 員警甲：把電話拿出來。三個人的電話都拿出來，擺在地上，擺在地上喔，誰敢動電話，馬上逮捕。（乙男及被告各自將手機放在畫面左下方之地面）。 員警甲：（對其他在場員警）把他們電話全部開飛航模式（此時一名員警《下稱員警丁》在旁指示乙男自己更改設定），開飛航模式。（指向被告放置在地上之第一支手機）這個。 員警丁：你有幾支電話？ 被 告：我一支而已。 員警甲：你只有一支電話而已嗎？來，放在地上、放在地上，（22：53：07時被告從身後再拿出兩支電話放在地上）。 ㈡22：50：13至22：53：13影片結束，均未見在場員警與被告等三人有身體接觸或肢體暴力。