臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1134號
上 訴 人
即反訴被告 裴超驊
訴訟代理人 蘇信誠律師
被 上訴人
即反訴原告 裴超颿
訴訟代理人 黃俊瑋律師
黃承風律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國109年7月31日臺灣士林地方法院108年度訴字第1568號第一
審判決提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴，本院於111年8月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰玖拾貳萬零捌佰陸拾陸元，及自民國一０九年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴訴訟費用，由反訴被告負擔千分之九九八，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項所命給付，於反訴原告以新臺幣壹佰參拾萬柒仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣參佰玖拾貳萬零捌佰陸拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張 抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限 。民事訴訟法第446條第2項第3款定有明文。所謂「有提起 反訴之利益者」，係指不致延滯訴訟及妨害他造之防禦，對 於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最 高法院110年度台抗字第47號裁定意旨參照）。本件係上訴 人提起本訴，主張兩造就如附表所示不動產（下稱系爭○○路 房地）有買賣關係，被上訴人積欠買賣價金新臺幣（下同） 77萬4325元（下稱系爭價金），經催告仍未給付，故解除買 賣契約，請求回復登記等情，被上訴人於本訴抗辯其名下桃 園縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱0000地號土地）出售之 價金420萬9348元遭上訴人收取未還，對上訴人有不當得利 返還債權，以此債權對上訴人抵銷而清償前述買賣價金後已
無積欠，且尚有餘額，於本院第二審程序具狀提起反訴，請 求上訴人給付0000地號土地價金之餘款392萬7023元（見本 院卷一第237至242頁)。上訴人雖就被上訴人提起反訴表示 不同意（見本院卷一第259頁），惟本院審酌被上訴人於原 審即以同一債權在本訴提出抵銷抗辯（以此債權清償系爭價 金，故不得解除買賣契約），就抵銷後餘額應有於同一訴訟 中提起反訴之利益，是以，被上訴人於本院程序提起反訴， 於法應予准許。
二、按當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。關於前項聲 請之裁定，得為抗告。駁回參加之裁定未確定前，參加人得 為訴訟行為。民事訴訟法第60條第1項前段、第2、3項定有 明文。查兩造之母蔡易縉主張其乃0000地號土地真正所有權 人，借名登記於被上訴人名下，故被上訴人就0000地號土地 之價金無權享有，於本院程序具狀聲請為訴訟參加（見本院 卷一第395至399頁），被上訴人具狀聲請駁回參加（見本院 卷一第417至421頁），本院認蔡易縉就本件訴訟並非有法律 上利害關係之人，另以裁定駁回蔡易縉之訴訟參加聲請。惟 考量上述規定立法意旨，本院於訴訟進行期間已就準備程序 期日、言詞辯論期日均予通知蔡易縉，以保障其程序利益， 合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造為兄弟。緣建物門牌新北市○○區○○路00巷 0號3樓（即新北市○○區○○段000○號）房屋及坐落基地（即同 段000、000地號）（下稱系爭○○路房地）原係兩造之母蔡易 縉所有，伊於97年11月28日向母親蔡易縉購得系爭○○路房地 ，嗣將前述房地之一半權利售予被上訴人，兩造於98年3月1 6日簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定買賣價金為77萬4 325元（系爭價金），於98年3月26日辦竣所有權移轉登記， 將權利範圍一半移轉登記予被上訴人。詎被上訴人迄未給付 系爭價金，伊於108年7月8日函催（下稱第1次催告函），未 獲置理，伊於同年7月18日再次函催（下稱第2次催告函）要 求函到7日內給付，屆期不另通知即解除系爭契約，被上訴 人仍未給付，故系爭契約於同年7月24日已合法解除，伊請 求被上訴人返還系爭○○路房地如附表所示權利範圍，爰依民 法第259條第1款規定，求為命被上訴人就系爭○○路房地權利 範圍回復登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服，提起上訴，被上訴人並於本院提起反訴）。上訴聲明為 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將其名下如附 表所示權利範圍之所有權返還登記予上訴人。
關於反訴部分則抗辯：0000地號土地係蔡易縉借名登記於被
上訴人名下，被上訴人將價金支票交付蔡易縉，無疑係承認 自己僅為登記名義人或至少已成立贈與契約且未撤銷贈與， 無權就價金為任何主張，伊將名下帳戶出借予蔡易縉使用， 前述土地出售所得價金縱匯入該帳戶，亦係由蔡易縉就帳戶 內金錢自由支配運用，與伊無關，被上訴人應自行向蔡易縉 請求等語，資為抗辯。就反訴部分答辯聲明：反訴駁回。二、被上訴人則以：系爭○○路房地原由蔡易縉欲售予兩造，因上 訴人當時有向銀行貸款需求，伊同意先由上訴人取得系爭○○ 路房地所有權，於辦竣銀行貸款及抵押權設定後再移轉所有 權權利範圍一半予伊，斯時協議由上訴人將系爭○○路房地出 租並收取租金，將伊每月應得之2分之1租金逐次抵扣系爭價 金，因有上述協議，上訴人自98年3月間將權利範圍移轉予 伊後，長達10年未向伊請求給付系爭價金，上訴人既否認上 述協議，伊主張以下列伊對上訴人之債權主張抵銷：㈠伊有 權利範圍一半，系爭○○路房地於101年10月16日起以每月1萬 2000元租予房客李祥生，至108年7月共82個月，均匯入上訴 人帳戶，依持分比例伊應分得租金49萬2000元，依民法第17 9條規定得請求給付；㈡0000地號土地原為伊所有，同段0000 地號土地原為上訴人所有（下分稱地號，合稱桃園土地）， 兩造於100年11月18日共同將桃園土地出售，得款共計716萬 5800元（下稱桃園土地價金），依面積比例計算，伊就0000 地號土地價金為420萬9348元，兩造原協議暫由上訴人保管 桃園土地價金，待共同購買其他不動產，以該不動產出租收 益作為蔡易縉之養老金。上訴人以第1次、第2次催告函要求 伊給付系爭價金，顯見其否認上揭協議，依民法第179條規 定得請求返還。伊於108年7月22日以存證信函向上訴人主張 以前述租金及0000地號土地價金之債權，抵銷系爭價金，故 上訴人解除系爭契約並不合法，其訴請伊就系爭○○路房地之 權利範圍返還登記為無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲 明：上訴駁回。並於本院程序提起反訴主張：伊以租金債權 、0000地號土地價金依序抵銷後，0000地號土地價金尚有餘 額392萬7023元，爰依民法第179條規定求為命上訴人給付39 2萬7023元之判決。反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告39 2萬7023元，暨反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。㈡上項請求，反訴原告願供擔 保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第101、255至256頁準備程序 筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠如附表所示系爭○○路房地，兩造就前述建物共有全部，就前 述土地權利範圍共計4分之1。系爭○○路房地原係兩造之母蔡
易縉（原名蔡蕊憶、蔡美月）所有，於98年1月17日以買賣 為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人復於98年3月2 6日，以買賣為原因，將系爭○○路房地權利範圍一半（即000 建號權利範圍2分之1，000、000地號權利範圍各8分之1）辦 理所有權移轉登記予被上訴人。
㈡兩造就系爭○○路房地權利範圍一半所約定之買賣價金為77萬4 325元（系爭價金），98年3月辦理權利範圍一半之所有權移 轉登記時，被上訴人並未給付系爭價金予上訴人。 ㈢系爭○○路房地於98年2月13日有玉山銀行所設定擔保債權總額 324萬元之最高限額抵押權，債務人係上訴人。 ㈣系爭○○路房地於101年10月16日起出租予李祥生，每月收取租 金1萬2000元，均匯入上訴人之帳戶。
㈤桃園縣○○鄉○○○段0000○0000地號土地，原均係蔡易縉所有，0 000地號於89年6月27日起以贈與為原因辦理所有權移轉登記 於上訴人名下，0000地號於89年6月27日以贈與為原因辦理 所有權移轉登記於被上訴人名下，二筆土地於100年11月18 日以總價金為716萬5800元簽立不動產買賣契約出售予訴外 人，於101年2月10日以買賣為原因辦竣所有權移轉登記予訴 外人，被上訴人並無取得任何買賣價金。
四、得心證之理由：
上訴人主張兩造就系爭○○路房地有系爭契約，上訴人起訴前 已對被上訴人催告請求給付系爭價金並解除系爭契約，依民 法第259條第1款規定，訴請被上訴人就權利範圍回復登記予 上訴人等情。被上訴人抗辯系爭○○路出租之租金均匯入上訴 人帳戶，桃園土地出售後價金亦匯入上訴人帳戶，伊以應分 受租金、土地價金之債權對上訴人抵銷系爭價金，系爭價金 已受清償，自無從解除系爭契約，又土地價金之債權經抵銷 後尚有餘額，故提起反訴請求等語。兩造爭執重點為：㈠被 上訴人就桃園土地價金有無可分受價金債權（桃園土地是否 係母親蔡易縉借名登記在兩造名下，故出售後被上訴人應無 從分受價金）？㈡被上訴人就系爭○○路房地租金有無可分受 租金債權（系爭○○路房地之租約，應係由母親與李祥生訂立 、租金由母親收取？或係由上訴人與李祥生訂立、租金由上 訴人收取）？㈢被上訴人主張就桃園土地有應分受價金債權 ，就系爭房地有應分受租金債權，以前述債權抵銷應付之系 爭價金，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人經催告後未給付 系爭價金，已合法解除系爭契約，得請求被上訴人回復原狀 而返還登記，有無理由？茲析述如下：
㈠0000地號土地無從認定係蔡易縉借名登記在被上訴人名下， 被上訴人本於0000地號土地所有權人身分，就桃園土地出售
價金有應分受價金債權，桃園土地價金匯入上訴人帳戶，故 被上訴人對上訴人有不當得利返還請求權：
⒈查0000地號土地由蔡易縉於89年6月27日以贈與為原因辦理 所有權移轉登記於被上訴人名下，嗣因出售於101年2月10 日移轉登記予訴外人等情，有土地登記資料及異動索引可 參（見本院卷一第91至95頁）。上訴人雖主張桃園土地均 係蔡易縉所有，以贈與為由借名登記在兩造名下，出售後 價金均由蔡易縉收取，被上訴人就土地既無真實所有權， 自無價金分受債權可言，無從憑以向伊抵銷等情，經被上 訴人否認有借名登記情事。基於土地登記之真實推定力， 關於上訴人所主張被上訴人名下0000地號土地係由蔡易縉 借名登記一節，既反於登記簿記載、又屬有利於上訴人之 事實，自應由上訴人負舉證責任。
⒉上訴人雖主張桃園土地實際均係蔡易縉所有，借名登記在 兩造名下等情，經蔡易縉於原審以證人身分到庭證稱：伊 因出一些事情，有當別人的保人，故以贈與為原因將桃園 土地過戶給兩造，桃園土地實係伊購買、伊所有，向兩造 借名登記等語（見原審卷第147頁）。惟上訴人所提代償 證明書，係第一商業銀行花蓮分行於87年3月13日出具， 表示蔡易縉已以連帶保證人身分代償借款人所欠債務，故 出具證明予蔡易縉收執之意思（見本院卷二第155頁）， 無從憑以證明蔡易縉於89年間尚有因負擔保證等債務而將 自己名下不動產借名登記之必要，況依1751、0000地號之 異動索引資料，蔡易縉係於87年12月19日向訴外人梁桂香 買受而登記取得0000、0000地號所有權（見本院卷一第87 至88、93至94頁），斯時蔡易縉甫為他人代償債務完畢， 倘因前述經歷心生憂慮，豈有於同年年底買受桃園土地後 仍直接登記自己名下，於89年間卻忽然欲借兩造名義借名 登記之理。再者，系爭○○路房地於78年3月23日起即由蔡 易縉買受登記為所有權人，至98年1月17日方移轉登記予 上訴人，有新北市中和地政事務所111年3月21日新北中地 資字第1116184323號函所附人工登記簿及異動索引可參（ 見本院卷二第289至317頁），倘蔡易縉因擔任保證人之前 述經歷而衍生以借名登記方式避免自己名下財產遭追償之 念頭，豈有於89年間刻意就桃園土地以贈與為原因借名登 記至兩造名下，卻就系爭○○路房地仍繼續維持由自己為登 記所有人之理，足認上訴人所稱桃園土地實係蔡易縉所有 ，借名登記在兩造名下等情，並不可採。
⒊查兩造均承認真正之桃園土地不動產買賣契約書，係兩造 以賣方身分出售上開二筆桃園土地予訴外人，列蔡易縉為
被授權人，且約款第1條提及「0000地號權利範圍全部、 裴超驊所有；0000地號權利範圍全部、裴超颿所有」，依 文義觀之，應認蔡易縉係賣方之代理人，代理賣方將屬於 賣方所有之上開土地與買方簽立買賣契約，有不動產買賣 契約書可稽（見原審士調字卷第42至43頁），尚難認為蔡 易縉係以二筆土地所有權人身分自任賣方而將桃園土地出 售予訴外人。蔡易縉雖於原審尚證稱：桃園土地買賣契約 是伊跟買主談好，再找兩造來簽名，伊當時住在桃園土地 上貨櫃屋，很冷，打算賣掉土地，住回○○路房地。桃園土 地之買賣價金都是伊拿的，買主分期將支票交給代書，再 轉交給伊。桃園土地當時有貸款300多萬元，都是伊在繳 貸款，繳到賣土地之前還有160幾萬元貸款，上訴人勸伊 用○○路房地貸款來還，伊就用○○路房地貸款來還，伊賣掉 桃園土地時，土地已無貸款。桃園土地之地價稅也是伊繳 納，兩造均無幫伊繳過貸款等語（見原審卷第147至149頁 ），證詞中亦提及向買主談好後仍需由兩造簽立契約。又 蔡易縉證述桃園土地之地價稅均是伊繳納一節，經本院函 查結果，0000、0000地號土地屬農業用地，於87年度至89 年度課徵田賦(田賦係停徵)等情，有桃園市政府地方稅務 局楊梅分局111年6月15日桃稅楊字第1119407402號函及本 院公務電話紀錄表可稽（見本院卷二第432、434頁），足 徵桃園土地並無課徵地價稅，資料中雖記載課徵田賦，然 田賦長期停徵，故實際上毋庸繳納任何稅賦，益徵蔡易縉 於原審證言有所不實。
⒋查桃園土地之總價金為716萬5800元（含簽約金150萬元、 用印款416萬5800元、尾款150萬元），有不動產買賣契約 書可參，依其內所附付款支票影本及付款明細表可知，該 簽約金150萬元係以現金50萬元及面額100萬元支票給付， 用印款及尾款均各以同面額之支票給付（見原審卷第98至 103頁）。而上訴人名下之板信商業銀行興南分行（下稱 板信商銀）帳戶交易明細表，顯示於100年11月16日、同 年11月21日存入現金共5筆，每筆10萬（5筆共50萬元）， 100年11月22日存入票據託收100萬元、101年2月7日存入 票據託收416萬5800元、101年3月3日存入票據託收150萬 元，足認出售桃園土地收取之總價金716萬5800元係全數 存入上訴人名下板信商銀帳戶內（見原審卷第198頁）， 且上開款項存入後，截至101年4月底止再無存入紀錄，於 101年3月23日有「轉開本支票號0000000、104萬元」、同 年4月6日有「轉開本支票號0000000、296萬元」之紀錄。 上訴人初稱：前述帳戶已出借給蔡易縉使用，蔡易縉如何
使用伊不過問，進入此帳戶之金錢後來均由蔡易縉使用等 語（見本院卷一第320頁），惟衡諸常情，使用自己名下 帳戶乃屬常態，出借帳戶予他人使用則屬變態事實，上訴 人自述板信商銀帳戶出借予蔡易縉使用一節，應由上訴人 舉證以實其說。況且，被上訴人提出新北市○○區○○段000○ 號及同段000地號，即門牌新北市○○區○○路000巷0號0樓房 屋及基地（下稱新莊房地）登記謄本（見本院卷一第271 至276頁），主張依上開板信商銀帳戶交易明細表，於101 年3月23日、同年4月6日有分別轉開面額104萬元、296萬 元銀行支票之紀錄，而上訴人恰於斯時買受取得新莊房地 ，登記之原因發生日期為101年3月23日、登記日期為101 年4月10日，與前述轉開支票之時點重合接近，質疑上訴 人以板信商銀帳戶取得桃園土地價金後用於轉開支票購買 新莊房地登記己有（見本院卷一第267頁），此經上訴人 承認在卷，且稱新莊房地所有權確實是自己所有（見本院 卷一第321、322頁），顯見被上訴人質疑：桃園土地總價 金均存入上訴人名下板信商銀帳戶內，部分款項轉開支票 後用於支付上訴人購買登記於自己名下新莊房地之價金， 可見桃園土地價金存入上訴人板信商銀帳戶後，係由上訴 人轉為購入新莊房地、並非供蔡易縉使用等情，確屬有據 ，上訴人聲稱「進入板信商銀帳戶之金錢均由蔡易縉使用 」云云，實難認可採。另觀蔡易縉於原審證稱「我從代書 那邊拿到支票，用小兒子(上訴人)帳戶兌現，兌現款項我 當天就領走」（見原審卷第155頁），此證言應係囿於桃 園土地價金均存入上訴人名下板信商銀帳戶，欲使法院相 信上訴人實未收受桃園土地價金之金錢利益，然蔡易縉證 稱「支票兌現款項由蔡易縉當天領走」一節，與上開卷證 資料所呈客觀內容明顯不符，益徵蔡易縉立場偏頗，於原 審作證時有諸多刻意維護上訴人而與事實不符之詞，證言 之可信度甚低。
⒌又桃園土地尚登記於蔡易縉名下期間，於89年2月23日即由 渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）設定抵 押權，蔡易縉嗣於89年6月27日以贈與為原因將所有權移 轉登記予兩造，0000地號登記於上訴人名下、0000地號登 記於被上訴人名下，於92年間他項權利登記變更，前述抵 押權之債務人為蔡易縉與兩造共3人，有土地登記謄本及 異動索引可參（見原審卷第226至234頁），經被上訴人陳 稱於92年起擔任連帶保證人等情。被上訴人主張其自92年 12月6日至98年1月19日之期間，每月由其本人或配偶廖梅 芳之帳戶匯款繳納渣打銀行貸款，每月繳納5000、1萬元
或更高之不等金額，並提出帳戶存摺交易明細為證（見原 審卷第114至140頁），堪認被上訴人主張其受贈登記為00 00地號土地所有權人後，尚擔任銀行貸款連帶債務人，並 積極分擔償還貸款責任等情，並非無稽，蔡易縉於原審證 稱桃園土地貸款均為自己繳納等情，惟從未提出其還款帳 戶之明細供參。依渣打銀行於109年5月6日渣打商銀字第1 090012088號函回復原審之內容，亦僅顯示於89年2月間貸 款本金為300萬元，自貸款撥付日起均未攤還本金，於92 年4月8日變更貸款本金為250萬元，嗣後逐月分期攤還本 息，於98年2月18日一次繳付140萬5880元而清償完畢等情 （見原審卷第288至293頁），對照渣打銀行於98年2月18 日收到償還140萬5880元開立之收據影本（見原審卷第320 、322頁），與兩造提及由上訴人以系爭○○路房地向玉山 銀行申辦抵押貸款後，將170萬元轉匯予渣打銀行而清償 前述桃園土地貸款等情，尚無不合。依前所示，被上訴人 受贈0000地號土地時，該土地尚為擔保蔡易縉貸款而有抵 押設定負擔，於92年間變更貸款條件時，被上訴人又承擔 貸款連帶清償之責，顯然非僅出名登記而已，堪認被上訴 人主張其受贈0000地號土地，為實際所有權人，且承擔該 土地權利義務等語，堪可採信。
⒍上訴人雖主張係因蔡易縉與被上訴人約定，由蔡易縉提供 系爭○○路房地供被上訴人之友人以該址為華意科技有限公 司（下稱華意公司）設立登記地址，被上訴人因而按月支 付5000元予蔡易縉云云，經被上訴人否認有此等約定存在 ，此部分應由上訴人舉證以實其說。查華意公司之登記資 料固然係以○○路房屋地址為營業址，惟華意公司負責人陳 志宏到庭證稱：伊設立公司需要營業地址，伊同事的朋友 是被上訴人，就請被上訴人將華意公司登記地址登記為○○ 路地址，伊沒有付費，被上訴人亦無提及收費等語（見本 院卷二第415至417頁）。參以華意公司係於92年10月21日 設立登記，於95年12月25日解散登記，有華意公司之經濟 部登記資料及設立登記表可參（見本院卷一第247至252頁 ），且經本院調取公司登記案卷查閱無誤，而被上訴人及 配偶廖梅芳之匯款係自92年12月6日起至98年1月19日止（ 見原審卷第110至112頁），自客觀上觀察與華意公司前述 存續期間亦無關聯，遑論前述匯款紀錄所示各月係匯入50 00、1萬元或更高之不等金額，足徵上訴人主張係因蔡易 縉與被上訴人間曾協議提供○○路地址作為華意公司登記地 址，致有匯款紀錄云云，實無從採憑。
⒎從而，上訴人主張0000地號土地係蔡易縉借名登記在被上
訴人名下，被上訴人對土地價金無分受權利云云，要無可 採。是以，被上訴人本於0000地號土地所有權人身分，應 有權受領該土地出售之價金，故就桃園土地出售價金有應 分受價金債權，桃園土地價金全數存入上訴人帳戶內，被 上訴人自得依0000地號面積占全部桃園土地面積之比例， 請求上訴人給付被上訴人應分受之價金。
㈡被上訴人就系爭○○路房地之權利範圍得請求分受租金，依不 當得利返還請求權對上訴人得請求，得以此主張抵銷： ⒈按共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因其所受利 益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價 額（最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。 ⒉查系爭○○路房地於101年10月16日起出租予李祥生，每月收 取租金1萬2000元，均匯入上訴人之帳戶等情，此為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈣），且有房屋租賃契約書可參 （見原審士調字卷第38至41頁），依前述契約書之立契約 人欄記載「蔡易縉代兒裴超驊」，顯示蔡易縉係代理上訴 人與承租人李祥生締結租賃契約，將系爭○○路房地出租予 李祥生，前述契約書之出租人應為上訴人。證人李祥生於 原審雖證稱：裴媽媽與伊接洽租屋事宜，伊於101年10月1 6日開始承租及繳納租金，從開始至現在每月租金均為1萬 2000元，伊認為租賃契約書上之「裴超驊」就是屋主，裴 媽媽是屋主的母親，裴媽媽叫伊把每月租金轉帳到裴超驊 台新銀行帳戶等語（見原審卷第153至154頁），雖顯示係 由蔡易縉與李祥生接洽租賃事宜，惟就租賃契約係由上訴 人與李祥生簽立且租金均係匯入上訴人名下帳戶一節，並 無影響。
⒊上訴人雖主張前開租金雖匯入自己名下帳戶，惟被上訴人 同意由蔡易縉收取系爭租金作為養老金，伊非實際使用人 云云，經被上訴人否認在卷，此應由上訴人舉證說明。查 蔡易縉於原審證稱：○○路房地過戶時，上訴人跟伊說，兩 兄弟已說好了，租金要給伊當養老金，伊沒有親耳聽到被 上訴人說，因伊相信上訴人說的，伊沒有再向被上訴人確 認。反正伊每個月有錢拿就好（見原審卷第152頁），顯 係表達自己係聽聞上訴人單方所述，自己未與被上訴人談 論以租金作養老金之事。上訴人卻主張係被上訴人與蔡易 縉以口頭成立以租金作蔡易縉養老金之合意（見本院卷二 第166頁），且提出自行簽立之同意書為證（見本院卷一 第63頁），主張被上訴人亦有簽立相同文書云云，經被上 訴人否認有簽立此等文書。細閱上訴人所提同意書，係記
載同意就○○路房地供蔡易縉養老居住無償使用等情，與嗣 後係出租予房客李祥生而收取租金之客觀事實迥異，況兩 造縱均為○○路房地共有人，仍為不同權利主體，憑上訴人 簽立同意書一節，無從推認被上訴人亦有簽立同意書。被 上訴人否認曾出具任何同意書、亦否認曾就租金成立合意 ，而上訴人就此部分既未提出積極證據以實其說，所述與 蔡易縉於原審證言亦有不合，則上訴人主張被上訴人與母 親合意將○○路房地租金作為母親之養老金一節，顯然無從 採信為真。
⒋兩造均為系爭○○路房地之共有人，故被上訴人主張其就系 爭○○路房地有權利範圍一半，享有對前述房地之使用收益 等權利，就租金收益可得一半，應屬有據，上訴人就系爭 ○○路房地全部出租而收取租金、租金並匯入上訴人帳戶內 ，應屬「共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收 益」之情，被上訴人就系爭○○路房地之權利範圍應得請求 分受租金。被上訴人以101年10月16日至108年7月19日之 期間（6年9個月即81個月），主張上訴人應將前述期間之 租金半數給付予被上訴人，應有理由。
㈢被上訴人就系爭價金提出之抵銷抗辯：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為 抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項本文、 第335條第1項定有明文。上訴人主張兩造約定系爭價金為 77萬4325元，被上訴人並未給付，上訴人已定期催告，進 而解除系爭契約，被上訴人則以租金債權及土地價金債權 抵銷系爭價金，抗辯：伊就系爭○○路房地應分受租金，得 依民法第179條規定請求上訴人給付49萬2000元，另就桃 園土地出售應分受0000地號土地價金，得依兩造間協議或 依民法第179條規定請求上訴人給付420萬9348元，先以租 金債權主張抵銷系爭價金，再以土地價金債權主張抵銷系 爭價金等情（見本院卷一第264、265、258頁）。 ⒉上訴人於108年7月8日寄送存證信函予被上訴人，要求於函 到7日內給付買賣價金77萬4325元，復於108年7月18日寄 送存證信函予被上訴人，再次要求函到7日內給付買賣價 金77萬4325元，屆期未付則系爭買賣契約逕予解除等情， 有上訴人所提之臺北逸仙郵局存證號碼1303、1386號存證 信函可稽（見原審士調字卷第18至24頁）。被上訴人於10 8年7月22日寄送存證信函予上訴人，表示其就系爭○○路房 地取得權利範圍2分之1，有權取得收益2分之1，然上訴人
於98年4月至108年7月獨占租金收益，要求上訴人於7日內 給付98年4月至108年7月之租金收益之一半，並於108年7 月22日寄送另紙存證信函予上訴人，表示0000地號土地出 售價金已轉入上訴人帳戶內，足供清償系爭○○路房地買賣 價金，扣除後餘額迄未返還，要求上訴人於7日內給付，2 份存證信函均於108年7月23日送達上訴人等情，有被上訴 人所提臺北火車站存證號碼252、253號存證信函及掛號郵 件收件回執可憑（見原審士調字卷第46至58頁）。上訴人 後於108年8月22日提起本件訴訟（見原審士調字卷第3頁 起訴狀收文章），主張其已寄送存證信函向被上訴人催告 限期給付買賣價金，因被上訴人怠於給付，系爭契約已解 除等情。關於系爭契約之解除是否合法生效一節，應先審 究被上訴人所提之抵銷抗辯有無理由。
⒊被上訴人主張於101年10月16日起至108年7月19日止此段期 間向承租人李祥生收取82個月租金共計98萬4000元，其權 利範圍為一半，應得半數租金，故應分受49萬2000元，依 兩造間協議或依民法第179條規定，伊得請求上訴人為給 付，以前述債權抵銷系爭價金等情。查101年10月16日起 至108年7月19日止此段期間應為81個月（6年9個月），已 收取租金共計應為97萬2000元，均由上訴人以名下帳戶受 領，兩造之權利範圍各半，本應各得48萬6000元，上訴人 逾越其應有部分範圍而對共有物全部為收益、收取全額租 金，對被上訴人即屬構成不當得利，則被上訴人依民法第 179條規定對上訴人即有48萬6000元之租金分受債權，被 上訴人前已以存證信函向上訴人催告主張，則被上訴人憑 此為主動債權，向上訴人抵銷系爭價金同額範圍，即有理 由。是以，系爭價金債權於48萬6000元範圍內已因前述抵 銷權之行使而歸於消滅。
⒋上訴人雖以民法第126條規定主張租金債權時效期間5年， 故於108年7月間以存證信函請求之租金逾5年範圍者已罹 於時效（見本院卷一第55頁）。惟按債之請求權雖經時效 而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得 為抵銷，民法第337條亦有明文。是債權人在請求權時效 完成前如有抵銷適狀之債務，仍得以之與罹於時效之債權 主張抵銷，以完足保障債權人之利益。蓋在時效未完成以 前，二人互負債務既已適於抵銷，抵銷權業已發生，行使 抵銷權之效力又溯及於得為抵銷之時發生，故縱在時效完 成以後，仍得行使抵銷權。…若債權人之一方等候他方之 債權罹於時效以後，始請求他方給付時，他方竟無從主張 抵銷，顯非公平(孫森焱著，民法債編總論下冊，第1103
頁，109年4月修訂版)。被上訴人係於108年7月22日寄送 存證信函向上訴人表明以上開租金分受債權對上訴人催告 請求，於原審即據此提出抵銷抗辯（見原審卷第61頁）， 堪認斯時已適於抵銷，於被上訴人行使抵銷權後，溯及於 108年7月23日上訴人收到存證信函時發生抵銷效力。上訴 人係於提起上訴後方提出時效抗辯，依上開說明，上訴人 此部分主張顯無可採。
⒌被上訴人主張兩造名下桃園土地共同出售之總價金為716萬 5800元，伊係其中0000地號土地所有權人，就桃園土地總 價金有權分受，應有理由。就桃園土地價金分受債權，被 上訴人雖以不動產買賣契約書所載「每坪7800元計價」為 基礎（見原審士調字卷第42頁），以0000地號土地面積17 84平方公尺換算坪數，計算應取得價金為420萬9348元（1 784×0.3025×7800＝4209348）。惟桃園土地之總價金為716 萬5800元，0000地號面積1253平方公尺，0000地號土地面 積1784平方公尺，有登記資料可參（見本院卷一第85、91 頁），以面積比例計算應分受價金，較為精確，是以，被 上訴人就0000地號應分售價金應計為420萬9191元（二筆 土地總面積為3037平方公尺，1784÷3037=0.5874，716580 0×0.5874≒4209190.9，小數點以下4捨5入）。前述總價金 均已存入上訴人之板信商銀帳戶內，且上訴人受領其中00 00地號土地價金420萬9191元，對被上訴人而言應構成不 當得利，則被上訴人依民法第179條規定，主張上訴人應 將420萬9191元返還予被上訴人，即屬有據。被上訴人前 已以存證信函向上訴人催告主張，則被上訴人憑此為主動 債權，向上訴人抵銷系爭價金，即有理由。
⒍系爭價金77萬4325元，經被上訴人以前述租金分受債權48 萬6000元抵銷後，尚餘28萬8325元（774325－486000＝2883 25），再就桃園土地分受價金債權420萬9191元，以其中2 8萬8325元為主動債權，向上訴人抵銷系爭價金之前述餘 額後，系爭價金業經全數抵銷，溯及於被上訴人之存證信 函送達上訴人時（即108年7月23日），系爭價金債務已消 滅，從而，上訴人以經催告未付為由，對被上訴人解除系 爭契約，自不合法，上訴人依民法第259條第1款規定，請 求回復原狀，自無理由。
㈣被上訴人就桃園土地應分受價金之餘額提起反訴： ⒈被上訴人所提前述抵銷抗辯，就桃園土地分受價金債權， 主張應尚有餘額392萬7023元，故依民法第179條規定，以 反訴請求上訴人應給付其392萬7023元，及自反訴起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。然依
上開說明，被上訴人之桃園土地分受價金債權應為420萬9 191元，扣除前述經抵銷之28萬8325元後，餘額應為392萬 0866元（4209191－288325＝3920866）。 ⒉上訴人雖於反訴提出抵銷抗辯，主張其為出租所需，重新 整修支出裝修費用66萬9560元，另將全戶清潔打蠟、購買 家具家電、支付租屋管理月費，而支出諸多費用共計81萬 7360元，並提出裝修估價單、自列總表為證（見本院卷二 第23至25頁），惟前述估價單並無任何簽名、蓋章，被上 訴人否認前述私文書之形式真正。上訴人自述就其中管理 月費500元、共4萬9500元部分，因欠缺單據，捨棄不主張 （見本院卷二第257頁），然所列之其餘清潔打蠟、家具 家電費用亦未提出任何單據為佐證，此部分主張自無從採 憑。至於前述估價單及自列總表所載之裝修費用66萬9560 元部分，上訴人雖聲請通知承包商劉宥成為證人到庭，經 本院受命法官於準備程序將上訴人及證人劉宥成隔離訊問 結果，上訴人供述於101年間請劉宥成來估價，劉宥成交 付估價單紙本，伊掃描至電腦裡，伊找到101年間存取的 電子檔，沒有找到原紙本，劉宥成當時交付之原紙本並無 劉宥成簽名蓋章，雙方均無在裝修估價單簽名蓋章。伊是 跟劉宥成驗收，分批驗收，分幾次記不清楚，每次伊都是
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