銀行法等
臺灣高等法院(刑事),金上重訴字,110年度,22號
TPHM,110,金上重訴,22,20211229,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上重訴字第22號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林燕雪




選任辯護人 王俊賀律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
109年度金重訴字第24號，中華民國110年2月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第13844號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林燕雪犯詐欺取財罪，共十五罪，各處如附表二編號1至15「主文」欄所示之刑及沒收。前開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、林燕雪意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國100年6月15日起至107年4月13日止，向如附表一所示投資 者佯稱略為：其在味全股份有限公司（下稱味全公司）或東 森得易購股份有限公司（下稱東森得易購公司）任職，亦或 認識東森得易購公司財務主管，因而持有味全公司或東森集 團開立予渠等供應商之遠期支票，又因該些下游廠商急需將 支票換為現金（下稱票貼），因此邀請投資人一同集資兌換 ，而以此方式賺取利息云云，並以給付投資利潤作為報酬及 返還部分本金等方式，用以取信附表一所示之莊美慧等人， 致渠等誤信林燕雪確有從事上開票貼等投資行為；另向附表 一編號10所示陳嘉雯詐稱：其親友要接工程或購買房屋而有 款項需求、透過不知情之閻麗君向附表一編號15所示陳秀美 詐稱：缺錢要做票貼，要向其借款云云，至附表一所示之人 因而陷於錯誤，依林燕雪之指示陸續以如附表一所示期間， 將款項匯至林燕雪持用之日盛國際商業銀行股份有限公司（ 下稱日盛銀行）內湖分行帳號00000000000000號帳戶（下稱 林燕雪日盛銀行帳戶）、其他指定帳戶或以現金交付款項， 以此詐術方法詐得總計達新臺幣（下未註明幣別者均同）1 億6,097萬848元。嗣林燕雪因循環動用並長期支付利息予附 表一等投資人，且無力覓得新投資人以支付前金，致無法繼



續支付本金及利息予附表一所示投資人，乃於107年6月17日 ，在未為有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，主動向法 務部調查局臺北市調查處自首上開犯行。
二、案經林燕雪自首及黃素芬、許麗貞、閻麗君、陳嘉雯、楊素 真、陳秀美、杜妍欣、周倖君及陳姵芬告訴暨法務部調查局 臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固 為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理時均不爭 執各該證據之證據能力(見本院卷第305至307頁)，本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力；另本判決所引用之非供述 證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，復經本院 依法踐行調查程序，亦應具有證據能力，合先敘明。二、認定事實之依據及理由：
　　上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（ 見原審卷第347、348頁、本院卷第245、319頁），核與證人 即告訴人陳姵芬、杜妍欣於調查處、偵查及本院準備程序時 ；證人周倖君於調查處及偵查時；證人即告訴人陳嘉雯於調 查處、偵查、原審及本院準備程序時；證人即告訴人黃素芬 於調查處、原審、本院準備程序；證人許麗貞於調查處、原 審；證人莊美慧、林明詩、王玉雲、閻麗君、蔡琬羽、張燕 秋、楊素真、吳惠美、陳秀美於調查處（見調查卷㈠第55至5 9、85至89、91至95、101至107、109至113、115至119、127 至137、、139至147、149至156、163至167、173至178、187 至191、201至204頁、偵13844卷㈡第11至23頁、原審卷第348 至351頁、本院卷第259至260頁）所述相符，並有林燕雪107 年6月17日自白書及匯款、金額差額統計表、對話紀錄截圖 （含AJ0000000號支票影本）、法務部調查局臺北市調查處 製作－詐欺金額統計表【莊美慧、林明詩、黃素芬、許麗貞 、王玉雲、閻麗君、陳姵芬、周倖君、蔡琬羽、陳嘉雯、張 燕秋、楊素真、杜妍欣、吳惠美】、莊美慧匯款資料（玉山 銀行木柵分行-第0000000000000號帳號存摺內頁匯款紀錄、 板橋文化路郵局第00000000000000號帳號儲金簿封面及手寫 匯款紀事、臺灣銀行第000000000000號帳號綜合存款存摺內 頁匯款紀錄、手寫匯款紀事、黃素芬匯款資料（日盛銀行存 款憑條、華南商業銀行匯款回條、中國信託商業銀行雙和分 行第000000000000號帳號台幣帳戶存摺內頁匯款紀錄、第TH 0000000號本票影本）、閻麗君匯款資料（兆豐國際商業銀



行國內匯款申請書、第00000000000號帳號新臺幣存摺類存 款存摺內頁匯款紀錄、閻麗君2018.7.19手寫說明（更正調 詢筆錄陳述金額）、張燕秋匯款資料（含轉出轉入金額列表 、華南商業銀行-第000000000000號帳號存款往來明細表暨 對帳單、第TH0000000號本票影本）、楊素真匯款資料（北 區農會電腦共用中心【深坑區農會】帳戶未登摺交易清單- 第0000000000號帳戶、郵政跨行匯款申請書）、杜妍欣匯款 資料（手寫匯入林燕雪日盛帳號紀事、溫琮文（即杜妍欣配 偶）陽信銀行綜合存款存摺內頁匯款紀錄）、臺灣臺北地方 法院民事裁定-107年度司票字第8256號裁定【聲請人吳惠美 與相對人林燕雪間聲請本票准許強制執行事件】、匯出本金 /匯入日期/金額表、陳秀美匯款資料（國泰世華商業銀行匯 出匯款憑證）、法務部調查局臺北市調查處扣押筆錄/扣押 物品收據/目錄表、張燕秋與林燕雪[LINE]聊天室對話紀錄 截圖、[LINE]聊天室與黃太太-雪的聊天紀錄、臺灣臺北地 方法院民事裁定107年度司票字第8376號及民事裁定確定證 明書及附表所示之支票影本（WG0000000、WG835377、WG000 0000、WG0000000、WG0000000、WG0000000）、借據影本、 許麗貞手寫票貼紀錄表、許麗貞匯款資料（日盛國際商業銀 行南門分行-第00000000000000號帳號、第一銀行-第000000 00000號帳號存摺內頁匯款紀錄；彰化銀行、新光銀行、永 豐銀行、台新銀行、日盛銀行第一商業銀行匯款單）杜妍欣 與林燕雪[LINE]聊天室對話紀錄、杜妍欣匯款資料（含日盛 銀行存款憑條、郵政跨行匯款申請書、臺北富邦銀行存入存 根）、吳惠美與林燕雪[LINE]聊天室對話紀錄、黃文權（吳 美惠配偶）深坑區農會第0000000000000號帳戶存摺內頁匯 款紀錄、吳惠美匯款資料（含合庫復旦分行-第00000000000 00號帳號存摺內頁匯款紀錄）、陳姵芬投資佐證資料（匯出 匯入金額表）、陳嘉雯投資佐證資料（含實匯金額表、與Ch antelTseng[LINE]聊天室對話紀錄含永豐銀行存摺匯款資料 及支票影本）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108.2.22 國世存匯作業字第1080020166號函及附件（存戶林明詩第00 00000000000000號帳號往來資料）、永豐商業銀行作業處10 7.11.6作心詢字第00000000000000號金融資料查詢回覆函（ 林燕雪基本資料表及第00000000000000號帳號交易明細）、 中國信託商業銀行股份有限公司108.2.14中信銀字第108224 839025226號函及附件（陳姵芬基本資料及第0000000000000 000號帳號存款交易明細）、東森得易購股份有限公司108.2 .21EHS-東購法字(108)第00041號函、詐欺金額統計表（依 序為：莊美慧、林明詩、黃素芬、許麗貞、王玉雲、閻麗君



、陳姵芬、周倖君、蔡琬羽、陳嘉雯、張燕秋、楊素真、杜 妍欣、吳惠美）、新北市○○區○○00000000○○○○○○○000000000 0號函及附件（王玉雲基本資料及交易明細）、張燕秋與林 燕雪匯款－轉出轉入金額列表、吳惠美與林燕雪匯款－匯入日 期/金額表、林燕雪108.7.7提出日盛銀行內湖分行00000000 000000帳戶手寫帳款資料、「百微風信義BV蔡琬羽」LINE聊 天室對話紀錄截圖、林燕雪108.7.8提出與周倖君（debby） LINE聊天室對話紀錄截圖及匯款紀錄表、林燕雪108.7.8提 出與杜妍欣（即朋溫太太）LINE聊天室對話紀錄截圖及匯款 紀錄表、林燕雪提出與閻麗君（熟女幫LINE聊天室）對話紀 錄截圖、林燕雪108.7.8提出還款紀錄表（許麗貞）、林燕 雪108.7.8提出與陳姵芬（即朋陳芃菲LINE聊天室）對話紀 錄截圖、杜妍欣提出之手寫出帳回帳資料、林燕雪提出之20 13年之後資料核算表格、[LINE]與朋溫太太的聊天記錄【朋 溫太太即杜妍欣】、陳嘉雯提出-林燕雪（LINYENHSUEH）美 金欠款明細及各次交易證明（含交易明細、GMAIL交易通知 信-106.4.9匯豐商業銀行HSBC付款通知及106.2.20臺北富邦 銀行外幣單筆交易通知、臺北富邦銀行匯出匯款賣匯水單/ 交易憑證、匯出匯款收件證明）、陳姵芬投資佐證資料（匯 出匯款表、臺灣臺北地方法院民事執行處函、檢還本票影本 及債權憑證）、臺灣銀行109年4月21日營業時間牌告匯率、 扣押物品清單等件（見調查卷㈠第11、13、15、37至53、61 至83、97至99、121至125、157至162、169至171、179至185 、193、195至199、205、225至233、237至503頁；調查卷㈡ 第3至189頁反面、191至197、199、201至209、211至266、2 67至447頁；調查卷㈢第5至515、519至589頁；調查卷㈣第3至 5、7至31、31至103、105、111至137、150至155頁；偵1384 4卷㈠第17、31、35至39、59至157、159、161至169、171至1 87、189、191至203、205至209、315頁；偵13844卷㈡第25至 49、51至67、69至311、337、339至351、353至365頁；原審 卷第31頁）在卷可稽，及附表三所示林燕雪日盛銀行帳戶交 易明細表、金額統計手稿、金額統計表等件扣案足佐，被告 上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
　㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之 即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者， 例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一



罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為 之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結 果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法 ，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即 適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照） 。被告實行附表一編號2、4、13所示行為後，刑法第339條 第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行； 修正前、後刑法第339條第1項之構成要件並無不同，但修正 前之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以 下罰金」，其罰金刑之上限，依刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段之規定，為3萬元；修正後之法定刑則為「5年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較 新舊法，就附表一編號2、4、13所示部分，修正前規定固較 有利於被告，然被告所犯附表一編號2、4、13所示之罪，本 院認各該罪中之數行為屬接續犯之實質一罪關係（詳後述） ，應以行為終了時，作為認定所犯附表一編號2、4、13所示 各罪之行為時點，而毋須為新舊法之比較，先予敘明。　㈡核被告對附表一所示之投資人所為，分別係犯修正前、後刑 法第339條第1項之詐欺取財罪，雖詐騙各該投資人之次數非 均僅1次，然各係基於同一目的而為，且持續侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應附表一所示之投資人 分別論以接續犯一罪。
　㈢被告就附表一編號15所為，係透過不知情之閻麗君向陳秀美 表示因「缺錢」進行票貼業務，故向其投資，並非以票貼業 務直接吸引陳秀美進行投資，為間接正犯。　
　㈣被告就附表一所示所犯各罪，被害人不同，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
　㈤刑之加重及減輕：
　⒈被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第312 號判決處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣檢察官及 被告提起上訴後，經本院以97年度上易字第2238號判決撤銷 原判決，改判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，並於 98年9月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽。是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附 表一編號1、2、4、13所示本案有期徒刑以上之各罪，均屬 累犯。考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型 完全相同，足徵被告對刑罰反應力之薄弱，是參酌司法院釋



字第775號解釋意旨，認適用刑法第47條累犯加重之規定加 重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰就附表一編號1 、2、4、13所示依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之罪 加重其刑。
　⒉對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務 員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確 知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為 該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑 其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測 其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院 75年台上字第1634號判決意旨參照）。又刑法第62條所規定 之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自 承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯 罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自 首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號 判決意旨參照）。被告於107年6月17日，在有偵查犯罪職權 之公務員知悉本案犯罪事實與犯罪人之前，主動向法務部調 查局臺北市調查處承認犯罪，此有其於當日製作之調查局詢 問筆錄及自白書可參（見調查卷㈠第3至11頁），足認其俱已 符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就 附表一編號1、2、4、13所示部分，與上開加重其刑事由， 依刑法第71條第1項規定予以先加後減之。
　㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度 台上字第2513號判決意旨參照）；又按刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌被告利用附表



一所示投資人等對其信任，虛捏各項理由詐騙錢財，供已週 轉使用，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一 般同情。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲 規範，縱被告上訴意旨所指各情非虛，仍難認屬特殊之原因 或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第 59條規定減輕其刑之餘地，被告此部分上訴理由，無足憑採 。　
四、不另為無罪諭知
　㈠公訴意旨雖認被告前揭所為，同時涉犯非銀行而經營收受存 款業務，並因犯罪獲取之財物達1億元以上，係違反銀行法 第29條、第29條之1規定，應依同法第125條第1項後段論以 加重違法經營銀行業務罪嫌等語。
㈡然查：
　⒈除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行 法第29條第1項定有明文；所謂「非銀行」，凡非依銀行法 第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬 之。又所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或 吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行 為；而以投資、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論，78年7月17日修正公布、同年月19日施行之銀行法第5條 之1、第29條之1亦有明文。該次修正增訂第29條之1的理由 ，主要係為因應當時社會以各類投資名目獲取高利率而吸收 公眾資金之「地下投資公司」蔚為風潮，為避免此類吸金日 後如無法支付高額利息而惡性倒閉，將嚴重危害社會經濟秩 序，故而修正增訂上揭規定，期能以銀行法之相對重刑對「 地下投資公司」實行有效嚇阻。又銀行法第29條之1所稱之 「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對 象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得 隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業 ，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲 蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存 款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當 之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金 融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每 以投資、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一 而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經 營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾 權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條



之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特 定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受 收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟 識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴 張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績 賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友 間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，「與一般特定少數人 間之理財投資影響層面不同」，故明定其犯罪對象為「多數 人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家 金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決 意旨參照）；違反非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰 ，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額 ，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當 （最高法院97年度台上字5936號判決意旨參照）；銀行法第 125條所處罰非銀行經營收受存款業務罪，須對多數人或不 特定人為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、 被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一 般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之（最高 法院108年度台上字第2564號判決意旨參照）。換言之，銀 行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關 經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法 經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同 時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投 資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由 於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人 數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或 不特定之人」之人數規模，雖未限定必須以多層次傳銷（俗 稱老鼠會）態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人 大量集資始能該當，但仍應以上揭文字可能合理理解的範圍 ，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常 之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事 收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘 或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於 ：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說 明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣 金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付 款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、 收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之 人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定 信賴關係之特定人告知、勸誘投資或投資，並無不斷擴張投



資或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之 理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金 相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融 市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬 本罪所欲處罰之範圍。
　⒉觀諸：①證人莊美慧於調查處證稱：我透過林燕芬認識她姊姊 林燕雪，林燕雪當時因為要幫林燕芬帶小孩，我們在社區碰 到時都會聊天，我跟林燕雪是朋友關係等語；②證人林明詩 於調查處證稱：我認識林燕雪，林燕雪是我媽媽帶的小孩的 阿姨等語；③證人黃素芬於調查處證稱：我認識林燕雪，林 燕雪姊妹的小孩在我的才藝班上課，我跟林燕雪只是朋友關 係等語；④證人許麗貞於調查處證稱：林燕雪常常邀我去喝 咖啡，偶爾大家互送小東西，也曾經介紹我去新北市八里地 區參觀她妹婿所經營的長鴻石材有限公司並買石材等語；⑤ 證人王玉雲於調查處證稱：林燕雪妹妹林燕芬是我樓上住戶 ，林燕芬找林燕雪及我幫她帶小孩，我因此認識林燕雪及她 先生跟小孩等語；⑥證人閻麗君於調查處證稱：我透過她妹 妹林燕芬認識林燕雪，當時林燕雪來接送林燕芬的女兒，因 而熟識，我們是朋友關係等語；⑦證人陳姵芬於調查處證稱 ：我認識林燕雪，我姐姐陳嘉雯先認識林燕雪，然後我姐姐 陳嘉雯有找我、林燕雪一起出來吃飯，我是因此認識林燕雪 等語；⑧證人周倖君於調查處證稱：我認識林燕雪，我教導 林燕雪姪女數學，與林燕雪的關係就是一般家長與老師的關 係等語；⑨證人蘇琬羽於調查處證稱：林燕雪是我在台北信 義微風工作時認識的客人，她很常來我們櫃上消費，我因此 跟她關係不錯等語；⑩證人陳嘉雯於調查處證稱：因為我的 小孩在上才藝班，因而認識林燕雪，純粹是朋友關係等語； ⑪證人張燕秋於調查處證稱：林燕雪是我10幾年的鄰居，在 住家附近散步或倒垃圾等遇到都會寒暄幾句等語；⑫證人楊 素真於調查處證稱：林燕雪搬到我住家附近，變成鄰居，因 而認識她，我們家與林燕雪家時常互送水果、日常用品等， 偶爾見到面也會聊天，後來變得熟識等語；⑬證人杜妍欣於 調查處證稱：我認識林燕雪是因為她是我的鄰居等語；⑭證 人吳惠美於調查處證稱：我跟林燕雪住在同一棟大樓是鄰居 關係，我們在住家附近見到面都會打招呼因而熟識等語（見 調查卷㈠第55、85、91、102、109、115、127、133、139、1 43、149、150、163、164、173、187、188頁）；⑮證人陳秀 美於調查處證稱：我是今年1月間透過閻麗君知道林燕雪， 閻麗君是我認識多年的同事，林燕雪是閻麗君學生的家長， 閻麗君表示林燕雪打算借錢，所以我們3人在2月間有成立一



個LINE群組，在群組中方便連絡借錢、還款事宜。林燕雪透 過閻麗君跟我借錢，但是我不知道林燕雪的目的是要投資， 閻麗君只有說過林燕雪自己要做票貼，因為缺錢所以向我借 款等語（見調查卷㈠第201、202頁）。
　⒊綜上證人所述意旨，可見被告林燕雪與附表一編號1至14所示 之投資人間，本已有相當交情，另證人陳秀美雖係透過閻麗 君介紹，然已知悉林燕雪係因作票貼「缺錢」而要向其借款 ，亦顯非假借名義，大量違法吸收社會資金，而附表一編號 1至15所示之行為期間自100年6月起至107年3月間，接近7年 期間而林燕雪所借得款項之投資人亦不過15人，其中甚至有 如編號3、6、9、12、15等5人，係自107年起始投資予林燕 雪，金額則從5萬8,000元至78萬4,000元不等，是從附表一 編號1至14所示之投資人，均非與林燕雪初次見面而素不相 識之人，而其中閻麗君、陳秀美知悉林燕雪係作票貼「缺錢 」而借款。則林燕雪佯稱在味全公司或東森得易購公司任職 ，或認識東森得易購公司財務主管，因而持有公司或集團開 立予供應商之遠期支票得進行票貼業務等理由，邀附表一編 號1至15所示之人投資或向其等借款，並保證到期本金返還 、投資或借款期間給付月息2分，參與集資者可預扣出資金 額月息2分等遠高於當時一般銀行之存款利率，而有約定與 本金顯不相當之利息之情形，固屬事實；惟林燕雪係針對已 有特定信賴或交誼關係之人，各別私下詢問而施以詐術，引 誘其等交付款項，而非以廣泛、大規模之方式，不斷擴張投 資或投資對象，此與實務上所見對社會廣大不特定投資人造 成難以預測危害，或對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響 之大規模吸金行為，顯然有別，而應認林燕雪係以前揭票貼 及高額月息以之為詐術手段，而取得款項；依社會上之一般 價值判斷，尚難認係經營收受存款業務，應非銀行法違法吸 金罪所欲處罰之行為態樣，自無從認被告係犯違反銀行法第 29條、第29條之1規定，及犯罪獲取之財物達1億元以上，應 依同法第125條第1項後段論加重違法經營銀行業務罪。是此 部分本應為被告林燕雪無罪諭知，惟公訴意旨主張此部分如 構成犯罪，與被告前揭經本院論罪科刑部分有裁判上一罪之 想像競合犯關係，爰不另為無罪諭知。
五、撤銷改判之理由：　
　㈠原審認被告犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款 業務其因犯罪獲取之財物達新台幣1億元以上罪，固非無見 。惟查：
　⒈附表一編號1至15所示投資人同意投資投資，並約定固定利率 及保本返利，係因渠等與被告間具有一定交情，且均係被告



向渠等邀約加入投資前，即因身為鄰居、老師、家長等身分 而認識彼此，嗣後才受被告邀約加入投資，其中閻麗君、陳 秀美並已知悉林燕雪係因「缺錢」之故而需借款，業如前述 ，可見本案實屬一般特定、少數人間之投資、借款，非屬銀 行法第29條之1所定之「多數人」或「不特定人」，自難遽 認被告有何非法吸收資金或經營銀行業務之情事。　⒉原判決於犯罪事實欄中記載「另向附表一編號10所示投資人 杜妍欣詐稱...」，惟互核證人杜妍欣於調查處、偵查時所 為之證述與原審犯罪事實記載不符。依據證人陳嘉雯於偵查 中證稱：林燕雪說是東森公司的票貼，還有他妹妹大理石廠 要接工程（跟我投資1千萬元）跟他朋友要買房子（跟我投 資600萬元）等語（見偵13844卷㈡第14頁），是以原審犯罪 事實欄有關被告詐稱之對象應係證人陳嘉雯，原審犯罪事實 欄記載之人別，與事實有別，則有未洽。
　⒊另依據證人陳秀美證述意旨，被告並非直邀約證人陳秀美投 資票貼業務，而係透過不知情之閻麗君向陳秀美表示因「缺 錢」進行票貼業務，故向其借款，並非以票貼業務直接邀約 陳秀美進行投資，為間接正犯。原審認定就證人陳秀美部分 被告係直接向陳秀美保證前揭投資到期均返還全數本金，稍 有未妥。
　⒋經比對被告金額統計手稿、被告日盛銀行帳戶明細表、告訴 人提出「匯款明細及註解」、LINE對話截圖、匯款紀錄等資 料後，附表一編號1（莊美慧）匯款金額應為301萬7,180元 ，非192萬4,334元、編號2（林明詩）匯款金額應為2,333萬 1,694元，非2,041萬194元、編號4（許麗貞）匯款金額應為 4,696萬2,900元，非4,325萬1,900元、編號11（張燕秋）匯 款金額應為1,325萬8,724元，非608萬5,124元、編號13（杜 妍欣）匯款金額應為1,662萬850元，非1,307萬9,600元、編 號14（吳惠美）之匯款金額應為825萬9,120元，非1,015萬1 ,250元；又原審未及審酌被告於本院審理期間已履行返還部 分和解金額（詳後述沒收部分），且被告雖與被害人達成民 事賠償和解，然未將民事賠償和解金額全額給付被害人，法 院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部 分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵；另就 原判決附表一編號4、7、8、10、13部分，計算應沒收之犯 罪所得，係將被告返還被害人款項，優先償還利息，多餘者 返還本金等，而以有效消費借貸契約計息及清償順序方式計 算被告犯罪所得，而與本件認定被告自始係犯詐欺犯行顯有 矛盾，尚有未當。
　㈡是本院認被告、檢察官上訴指摘原判決量刑不當，被告並請



求依刑法第59條規定酌減其刑，均無理由；另就前揭被告及 檢察官上訴意旨所未指摘部分，原判決既有如上瑕疵，已屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。
　㈢審酌被告貪圖利益，不思以正途賺取所需，以事實上不存在 之取得供應商之遠期支票從事票貼及提供高利等事由，詐取 投資，或佯稱自身或親友須金錢借貸等理由，使投資人受有 財產損害，惟考量其已自首，且於原審及本院審理時均坦承 犯行，並與附表一編號1至3、5、8、11、12、14所示之投資 人達成和解，有和解書在卷可稽（見偵13844卷第29至50頁 ），雖尚未完成履行，然其犯後態度難謂不佳，兼衡其犯罪 動機、目的、手段及所造成之危害，就附表一各編號所示所 詐得金額、實際已返還金額，暨衡酌於本院自陳之智識程度 、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑 ，並就附表二編號1至8、10至15部分，定其應執行刑如主文 第2項所示，及就附表二編號9部分，諭知易科罰金之折算標 準。
六、沒收部分：
　㈠本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，應依前揭說明，逕 行適用沒收新制相關規定（本案並未論以銀行法之違法吸金 罪，該法第136條之1關於犯罪所得沒收之特別規定，雖於刑 法沒收新制施行後業經修正，但於本案並無適用餘地）。　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。 又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得 利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發 還或賠償被害人者，應不予宣告沒收或追徵。倘若犯罪行為 人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償 和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者 ，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差 額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（ 最高法院107年度台上字第4593號刑事判決意旨參照）。 ㈢惟按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737 條前段所明定。再按民法上所稱之和解，如當事人係以他種 法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律 關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來明確之法律關係 為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該認定性和解，係以



原來明確之法律關係為基礎而成立，因僅有認定效力，故債 務人如不履行和解契約，當事人自得依原來之法律關係為主 張。又契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若 條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言（最 高法院106年台上字第2144號民事判決意旨參照）。又刑法 沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由 沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑 事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就 已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立 法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並 全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪 不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已 實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未 參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概 宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被 害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還 檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪， 坐享犯罪所得（最高法院108年度台上字第821號刑事判決意 旨參照）。
㈣是以：