臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1447號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳宗凱
籍設臺北市○○區○○○路0段00號（臺北○○○○○○○○○）
選任辯護人 吳允翔律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度訴字第582號，中華民國110年2月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第15881號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
陳宗凱知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟與詹銘基（香港籍，業已出境，另案偵查中）基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，先由詹銘基於民國108年2月1日向張寧娜承租位在新北市○○區○○路0段00號16樓之房屋（下稱一森原社區），再由詹銘基以不詳方式取得大麻種子、上網購買各項大麻之栽種設備，並由陳宗凱自網路上學習栽種大麻技術知識，而由詹銘基、陳宗凱於109年2月1日起至109年9月8日間（起訴書誤載為108年2月1日起至108年9月8日間，應予更正），使用其所購買包括附表一編號4至7、10至19之種植大麻之設備、肥料、營養液、燈照設備、播種土、除濕機等物，在一森原社區內，將前揭大麻種子種入土壤盆栽以培養土栽種，持續以水澆水並照射日光或以燈照設備照光，期間定期施以水分及肥料，待所栽種之大麻植株熟成開花後，復徒手或持剪刀採集大麻植株上之葉片，以綁在衣架上方式以陰乾、風乾，並將已乾燥大麻葉收集裝袋，完成製程達易於施用之程度，製造完成如附表二編號3所示之第二級毒品大麻。嗣詹銘基因故遭遣返香港，委託仲介林文喻提前解約，並與張寧娜委託之仲介王艾琳相約於109年9月8日進行房屋點交，經王艾琳通知警方到場協助，發現現場有如附表一所示之物。嗣經警持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，於109年9月9日16時40分許，在新北市○○區○○○00巷00號8樓拘提陳宗凱，並扣得如附表二所示之物。 理 由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院
審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據 能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告陳宗凱於警詢、偵查、原審及 本院審理中坦承不諱（偵卷三第227頁，原審卷第32、102、 153、170至171頁，本院卷第181至186頁），核與證人鄭彥 伯、何雪筑、張寧娜於警詢中之證述、證人林文喻、王艾琳 、洪明霖於警詢及偵查中之證述（偵卷一第25至35、37至41 、43至48、237至245頁）、證人易明樞、吳官翰、何再生於 員警查訪時之證述（偵卷一第257、261頁，偵卷二第117頁 ）、證人黃峙恆於員警查訪時及偵查中之證述（偵卷一第25 9頁，偵卷二第101、129至133頁）相符，並有新北市政府警 察局淡水分局109年9月8、9日搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據（偵卷一第57至63、67至73頁）、109 年度毒保字第778、779、869號扣押物品清單及扣案物照片 （偵卷一第201至207、209至214頁，偵卷二第477至479頁） 、109年度保管字第2437、2520、2658號扣押物品清單（偵 卷二第229至231頁，偵卷三第118至120、173至195頁，原審 卷第93至94頁）、110年度保管字第29號贓證物品保管單（ 原審卷第91、115至117頁）、新北市○○區○○路0段00號16樓 查獲大麻案現場勘察初步報告、照片、證物清單（偵卷一第 75至86頁）、監視器畫面擷圖（偵卷一第101至104頁）、現 場及扣案物照片（偵卷一第105至119頁）、新北市政府警察 局109年10月7日新北警鑑字第1091948581號鑑驗書（偵卷一 第215至217頁，偵卷二第97至99頁）、被告所持用之門號00 00000000號行動電話自109年4月10日至109年9月10日之雙向 通聯紀錄（偵卷一第223至225頁，偵卷二第41至44頁）、員 警職務報告及手繪室內格局圖（偵卷一第253至255頁）、合 作金庫銀行帳號0000000000000號存款存摺影本（偵卷一第2 63至273、509至514頁）、「詹銘基（銘希）0000000000港 客」與「Stephen Lin 林文喻」之LINE對話紀錄（偵卷一第 283至508頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話自 109年4月10日至109年9月10日之上網歷程查詢紀錄（偵卷二 第5至39頁）、詹銘基所持用之門號0000000000號行動電話 自109年4月10日至109年9月10日之雙向通聯紀錄（偵卷二第 45至67頁）、Google MAP列印資料（偵卷二第69頁）、蔬菜 之家及翠亨生活館網路列印資料（偵卷二第77至85頁）、新 北市政府警察局淡水分局刑案現場勘察報告、勘察照片（偵 卷二第87至96頁）、新北市○○區○○路0段00號16樓包裹領取 紀錄（偵卷二第103至115、137至147之2頁）、國泰世華商
業銀行存匯作業管理部109年10月16日國世存匯作業字第109 0154847號函及所附詹銘基所有帳號000000000000號帳戶開 戶基本資料（偵卷二第121至125頁）、新北市政府警察局淡 水分局109年10月22日數位證物勘察報告（偵卷二第149至22 5頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年10月19日調科壹 字第10923017210號鑑定書（偵卷二第227至228頁，偵卷三 第117頁）、新北市政府警察局淡水分局109年9月25日數位 證物勘察報告（偵卷二第233至260頁）、數位採證報告（10 9年度數採第238、239號）（偵卷二第263至392頁）、新北 市政府警察局淡水分局109年10月29日數位證物勘察報告（ 偵卷二第399至415頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年10月29日調科壹字第10923017830號鑑定書（偵卷二第437 頁）、新北市警察局新北警鑑字第1092046877號新北市○○區 ○○路0段00號16樓查獲大麻案現場勘察報告（偵卷三第9至20 頁）、刑案現場示意圖（偵卷三第21頁）、現場勘察照片（ 偵卷三第23至59頁）、證物清單（偵卷三第65至68頁）、刑 事案件證物採驗紀錄表（偵卷三第69至72頁）、新北市政府 警察局109年10月7日新北警鑑字第1091948581號鑑驗書（偵 卷三第79至81頁）、內政部警政署刑事警察局109年10月6日 刑紋字第1098002369號鑑定書（含指紋照片）（偵卷三第73 至78頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年11月19日調 科壹字第10923018480號鑑定書（偵卷三第111、113頁）在 卷可憑，復有如附表一、二所示之大麻成品及製造大麻之設 備等物扣案足憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪 以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪
㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前該條項之 法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元 以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後之有期 徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高；又修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後該條項規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即 得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則 須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用 ，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，
自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時 之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。 ㈡大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品 ，不得非法製造、持有。核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有 大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與詹銘基就製造第二級毒品之犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。
㈣被告於偵查及審理中均自白本案犯行，應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言，被告之供出毒品來源，與調 查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯 或共犯者，須具有先後及相當之因果關係。被告雖供稱其大 麻來源為詹銘基，然非本國籍之詹銘基於109年9月4日出境 後，迄未入境，並無因被告供述而查獲，有新北市警察局淡 水分局110年1月29日新北警淡刑字第1104303812號函、入出 境資訊連結作業查詢結果在卷可參（原審卷第135頁，本院 卷第157至158頁），難認被告有供出毒品來源因而查獲其他 正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減免其刑。
㈥刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。 而毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為製 造第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或 有純為製造毒品供己施用者，甚或為製造毒品販售營利者， 則製造行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形， 倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到 防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比
例原則。被告製造大麻之目的，係為供己施用止痛，並求能 持續居住於詹銘基所承租之一森原社區，及為獲取詹銘基所 給與之新臺幣（下同）7萬元，且扣得大麻成品之數量非鉅 ，並未流入市面，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別 ，又被告已坦承犯行，犯後態度良好，尚有悛悔之意，衡酌 被告之犯罪情節尚非甚重，惡性亦非重大，縱依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最輕刑，仍屬情 輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告罪證明確，審酌被告明知大麻為毒品危害防制條 例所明定之第二級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，本案共同製造大麻之目的，其係稱為供己施用止痛而非販 賣之目的所為，且係貪圖詹銘基所給之7萬元及能無償居住 在一森原社區之利益等情（原審卷第34、172至173頁），復 參諸扣得大麻成品之數量非鉅，可認本案所製造之大麻應非 為被告販賣圖利之用，亦尚未及流通在外，則被告犯罪情節 相較於單純為散播毒害於眾而製造毒品之毒梟自屬輕微，兼 衡其犯罪之手段、情節、犯後業已自白前開犯罪事實，可認 其犯後態度尚佳；兼衡其自陳加州大學畢業之智識程度、未 婚、父母親在美國、在臺灣有一些親人、工作為寫書、尚未 完成之家庭經濟生活狀況等一切情狀（原審卷第175頁）， 量處有期徒刑1年10月，並審酌被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，其基於供己施用、貪圖小利及無償居住 於一森原社區之犯罪動機，致犯本案之罪，其犯後均始終坦 承犯行，確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警 惕而無再犯之虞，併宣告緩刑5年。另說明：㈠扣案如附表二 編號3所示之物，係被告製造第二級毒品罪而遭查獲之大麻 成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬。㈡扣案如附表一編號2、4、5、7、8、10至21、附表 二編號5至8所示之物，均係被告與詹銘基供本案製造第二級 毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。㈢扣案如附表一編號1、3、6、附表二編號1、4 所示大麻植株、種子及半成品，因尚未達可供施用之程度， 性質上仍非屬第二級毒品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料 ，惟既具有大麻成分，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。㈣扣案如附表一編號9及附表二編號2所示之 大麻枯葉、枯枝，雖非屬第二級毒品，然核其性質為犯罪所 生之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。㈤被告與 詹銘基共同製造大麻，因而自詹銘基處獲得7萬元之利益，
雖未扣案，然既屬其因違法行為獲取之財物，復無刑法第38 條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要者等情形，仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認 事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。
㈡檢察官上訴意旨雖認原審依刑法第59條規定酌減其刑為不當 等語，惟被告本件犯行客觀上足以引起一般人之同情，有情 堪憫恕之處，應依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，檢 察官上訴意旨要非可採，應予駁回。
㈢被告上訴意旨固主張沒收附表二編號8所示之筆記型電腦為不 當，因被告於新北市淡水區一帶活動之時間點係於109年2月 後，被告雖曾使用筆記型電腦瀏覽過種植大麻之資訊，然其 瀏覽網頁及存取檔案日期均於109年2月前，又筆記型電腦内 相關字眼之翻譯，涉及大麻者幾少，並僅係翻譯而未進行搜 尋，大多係對於政治、商學、文史、理學等相關領域知識， 進行中英文對照之翻譯，顯然被告實為撰寫「口袋百科全書 」之目的所致，並非以該筆記型電腦作為「供製造大麻犯罪 所用」等語。惟附表二編號8所示之筆記型電腦內，栽種大 麻相關影片之存取日期為108年11月21日，有數位證物勘查 報告及栽種大麻相關影片擷圖附卷可稽（偵卷二第411頁） ，而被告係於109年2月1日起至同年9月8日間栽種大麻，兩 者時間接近，被告先學習種植大麻之技術知識，再進行大麻 栽種，尚與常情無違，況被告於原審審理中自陳其有使用該 筆記型電腦瀏覽過種植大麻之資訊等語（原審卷第174頁） ，足見該筆記型電腦為供被告學習栽種大麻技術知識所用之 物，被告此部分上訴意旨，自不足採。又被告上訴意旨所指 該筆記型電腦內相關字眼之中英文翻譯部分（偵卷二第303 至305頁），依本案卷證資料，實係對於附表二編號7所示行 動電話（iPhone）所為之數位採證報告（偵卷二第273頁） ，並非附表二編號8所示筆記型電腦之數位採證內容，被告 此部分上訴意旨，容有誤會。原審審理結果，就附表二編號 8所示之筆記型電腦宣告沒收，經核並無不合，被告上訴為 無理由，應予駁回。至被告所有存於附表二編號8所示筆記 型電腦內與本案犯行無關之電子檔案，被告是否得聲請發還 ，係屬檢察官執行之範疇，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 扣押物名稱及數量 備註 1 大麻植株共12株 證物編號1、自客廳地面扣得3株 證物編號5、自廚房流理臺扣得1株 證物編號13、自浴廁扣得1株 證物編號14、自浴廁扣得1株 證物編號19、自浴廁扣得1株 證物編號20、自浴廁扣得1株 證物編號32、自陽臺扣得4株 2 電子磅秤1臺 證物編號2、自客廳桌上扣得 3 大麻種子5包 證物編號3、自客廳桌上扣得 4 ph計1個 證物編號4、自客廳垃圾桶扣得 5 噴霧劑1個 證物編號6、自廚房流理臺扣得 6 種子1份（共20包） 證物編號7、自廚房流理臺扣得 7 溫濕度計4個 證物編號8、自廚房流理臺扣得 證物編號16、自浴廁內扣得 證物編號33、自陽臺扣得 證物編號35、自客廳架子上扣得 8 剪刀5把 證物編號17、自浴廁內扣得1把 證物編號25、自房間2箱子內扣得1把 證物編號30、自廚房流理臺扣得3把 9 枯葉2個 證物編號18、自浴廁內扣得1個 證物編號24、自房間箱子內扣得1個 10 除濕機1臺 證物編號21，自浴廁內扣得 11 播種土1箱 證物編號23，自房間2地面扣得 12 燈照設備6個 證物編號15，自浴廁內扣得 證物編號22，自浴廁內扣得2個 證物編號28，自房間2地面扣得1個 證物編號29，自客廳地面扣得2個 13 盆栽1排 證物編號27，自房間2地面扣得 14 電風扇1臺 證物編號31，自浴廁內扣得 15 烤箱1臺 證物編號34，自客廳地面扣得 16 肥料及營養液（肥料2包及營養液1罐） 證物編號11、自廚房櫃子內扣得 17 營養液3個 證物編號12、自廚房櫃子內扣得 18 營養液及澆水器（澆水器2罐、營養液6罐、爽氧水1罐及酒精1罐） 證物編號9、自廚房桌子扣得 19 PH調整液（粉末）及PH計（PH值調整劑2組、PH值調整粉末1包及PH計1個） 證據編號10、自廚房櫃子內扣得 20 乾燥區1個 證物編號26、自房間2燈泡下扣得 21 硬碟1個
附表二
編號 扣押物品及數量 1 大麻種子1包（毛重14.4公克） 2 大麻枯枝1包（毛重22.6公克） 3 大麻成品1包（毛重10.2公克） 4 大麻半成品1包（毛重12.2公克） 5 水煙吸食器1個 6 研磨捲菸器1個 7 行動電話1支 8 筆記型電腦1臺