臺灣宜蘭地方法院刑事判決
110年度訴字第66號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 盧毅恆
選任辯護人 柯士斌律師（法扶律師）
被 告 戴尚謙
選任辯護人 陳怡伶律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第643號、110年度偵字第1282號、110年度偵字第1567號
），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收。乙○○幫助犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號3至4所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathi none、Mephedrone 、4-MMC)」、「 甲基-N,N-二甲基卡西 酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮(耐妥眠)(Ni trazepam)」係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品， 依法不得持有、販賣，亦知悉非法製造的毒品咖啡包通常混 合二種以上之毒品成分，甲○○與真實姓名、年籍資料均不詳 通訊軟體微信暱稱「池小毛」之成年男子，竟意圖營利，共 同基於販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡 ，由甲○○於民國110年1月4日某時許登入網路通訊軟體「Tik Tok」，以暱稱「全台跑透透，徵各地營長」(ID：medusa09 05)在公開群組聊天室刊登「後山營」等販毒資訊，適宜蘭 縣政府警察局少年隊警員於110年1月5日某時許執行網路巡 邏勤務時發現前開販毒資訊，喬裝為買家陸續與甲○○及「池 小毛」使用之上開「TikTok」帳號及通訊軟體「微信」（ID ：bcjmao6662）暱稱「池小毛」聯絡購毒事宜，雙方約定於 同日晚間在宜蘭縣○○鎮○○○路000號統一超商店內（下稱統一 超商），以新臺幣（下同）35,000元之代價，購買毒品咖啡
包共100包。議定後，乙○○知悉甲○○及「池小毛」欲共同販 賣毒品咖啡包，竟基於幫助共同販賣第三、四級毒品而混合 二種以上毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 搭載甲○○前往宜蘭縣○○鎮○○○路000號萊爾富便利商店（下稱 萊爾富），待甲○○下車前往交易後，駕駛上開車輛於附近等 待隨時接應甲○○離去，並提供自己申辦之中國信託商業銀行 帳號000-000000000000(卡號0000000000000000，下稱中信 帳戶)提款卡(下稱中信提款卡)予甲○○，供甲○○存入購毒者 交付之購毒價金，以此方式幫助甲○○、「池小毛」共同販賣 毒品咖啡包。嗣甲○○於同日22時34分許，將毒品咖啡包98包 置於上揭萊爾富廁所內後，步行至約定之交易地點即上揭統 一超商與喬裝警員碰面，並要求喬裝警員共同前往萊爾富， 迨喬裝警員交付購毒價金35,000元，甲○○並將上開現金存入 中信帳戶內後，再帶同喬裝警員進入萊爾富廁所內拿取毒品 咖啡包，隨後喬裝警員即表明身分，當場逮捕甲○○而未遂， 並扣得附表編號1至3所示之物，乙○○見狀旋即駕車離去，經 警循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即同案被告甲○○於警詢中所為之陳述係被告以外之人 於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人爭執其證據能力 ，亦查無刑事訴訟法第159條之2所示情形，是上開證人於警 詢中所為之陳述，均無證據能力。
二、被告乙○○及其辯護人雖主張證人甲○○於偵查中之證述，無證 據能力等語，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情 況者，始例外否定其得為證據，且所謂顯有不可信之情況， 應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查 證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，均業經依法具結， 並無顯不可信之情況，被告乙○○及其辯護人復未釋明該等證 述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，上開證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述， 自應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述 證據，除前揭無證據能力部分及本院認有證據能力之部分外 ，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於準備程序及審判 程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦 均未聲明異議(見本院卷第86頁至第90頁、第149頁至第150 頁、第187頁至第217頁)，本院審酌各該證據作成時之情況 ，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為 證據之情事，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證 據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯 護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、被告甲○○部分
（一）訊據被告甲○○就上開犯罪事實於警詢、偵查中、本院訊問 、準備程序及審理時均坦承不諱（見警少字第1100008751 號卷【下稱警卷一】第66頁至第72頁；偵643卷第90頁至 第94頁背面、第104頁至第105頁；本院卷第27頁至第30頁 、第81頁至第90頁、第187頁至第217頁），核與證人即共 同被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節大致 相符（見警卷一第1頁至第9頁；偵1282卷第124頁至第129 頁背面、第155頁至第157頁；本院卷第81頁至第90頁、第 209頁至第217頁），並有車輛詳細資料報表、萊爾富監視 錄影截圖畫面、暱稱「全台跑透透，徵各地營長」與偵查 佐之「TikTok」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「池小毛」 與偵查佐之微信對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「家裡養牛 」與暱稱「志」(即甲○○)之微信對話紀錄截圖暨譯文表、 暱稱「池小毛」與暱稱「志」之微信對話紀錄截圖暨譯文 表、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定物照片、少年 隊職務報告、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、採尿同意書 、宜蘭縣政府警察局110年2月19日警少字第1100009280號
函附送驗尿液、毒品檢驗報告書及尿液採驗作業管制紀錄 表、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（見警卷一 第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第129頁；警少字第1 100000966號卷【下稱警卷二】第16頁至第20頁、第35頁 至第37頁、第40頁、第49頁至第50頁；偵643卷第111頁至 第114頁；偵1282卷第148頁至第150頁），足認被告甲○○ 前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）再者，被告甲○○本案販賣之毒品咖啡包98包，經送鑑定結果，抽驗其中毒品咖啡包1包，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮(耐妥眠)第4級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可參（見警卷一第127頁至第129頁），同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。被告甲○○於本院審理時自承其拿出去交易的毒品咖啡包含第三級、第四級毒品成分，其自己施用的毒品也可能有混合多種毒品等語（見本院卷第213頁），足認被告甲○○具有販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品之故意。（三）按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式 而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能 性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一 概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬 明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認 係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外 ，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院 97年度台上字第1012、3557號判決意旨參照）。是販毒之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒罹重典 之風險而交付毒品予偶然於網路上結識之人並收取價金之 理。況被告甲○○於警詢及偵查中坦承扣案毒品咖啡包係以 100包21,000元之價格在高雄向真實姓名、年籍資料不詳 ，綽號「韋小寶」之人所購買（見警卷一第71頁；偵643 卷第92頁背面），足認被告甲○○共同犯販賣第三、四級毒 品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，確均係基於營利之 意圖而為無疑。
二、被告乙○○部分
（一）訊據被告乙○○就上開犯罪事實於警詢、偵查、本院準備程 序及審理時均自白不諱（見警卷一第1頁至第9頁；偵1282 卷第124頁至第129頁、第155頁至第157頁；本院卷第81頁 至第90頁、第187頁至第217頁），核與證人即共同被告甲 ○○於偵查中、本院審理時之證述大致相符（見偵643卷第1 4頁至第17頁、第90頁至第94頁、第104頁至第105頁；本 院卷第189頁至第203頁），並有車輛詳細資料報表、萊爾 富監視錄影截圖畫面、暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之 微信對話紀錄截圖暨譯文表、內政部警政署刑事警察局鑑 定書暨鑑定物照片、少年隊職務報告、搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄 影截圖畫面、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（
見警卷一第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第84頁、第 106頁至第116頁、第127頁至第129頁；警卷二第16頁至第 20頁、第35頁至第37頁、第49頁至第50頁；偵643卷第113 頁背面至第114頁；偵1282卷第148頁至第150頁），足認 被告乙○○前開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。（二）至被告乙○○於本院審理時固稱：我不知道他借提款卡要做 什麼等語（見本院卷第210頁），然其於警詢中陳稱：因 為他拿我的中國信託提款卡去存毒品交易的錢，所以我才 問他錢在哪等語（見警卷一第6頁）；復於偵查中陳稱： 當時他卡不見跟我借提款卡，把交易毒品錢存到我中國信 託提款卡等語（見偵1282卷第126頁），均明確陳稱提供 中信提款卡係要供被告甲○○存入販毒價金。被告甲○○下車 之目的既係為交易毒品，即將取得現金，若非為將毒品交 易款項存入，應無向被告乙○○借提款卡之必要，且被告乙 ○○於本院審理時稱其不清楚被告甲○○借提款卡要做什麼等 語（見本院卷第210頁），與一般人對於他人借用高度屬 人性之金融卡多會詢問用途判斷後再決定是否出借之常情 有違，參以卷附暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之微信對 話紀錄截圖暨譯文表，被告乙○○於被告甲○○下車交易後， 主動詢問「錢呢」，益足徵被告乙○○前開警詢、偵查中所 為不利於己之陳述，應堪採信，被告乙○○知悉提供帳戶給 被告甲○○，是供存入購毒價金甚明。另證人甲○○於本院訊 問時固證稱乙○○應該不知道我拿他的提款卡要做什麼，我 沒有告訴他等語（見本院卷第29頁），然其所述與前揭對 話紀錄所示被告乙○○積極主動關心是否收到錢之情形有違 ，況其於本院審理時證稱：我當初不想連累他們，所以做 了不實在的陳述等語（見本院卷第193頁），是證人甲○○ 此部分所述應係迴護被告乙○○之詞，不足為有利被告乙○○ 之認定依據，附此敘明。
（三）又被告乙○○自述具有高職肄業之智識程度，有在使用K菸 ，不清楚毒品都是純的，也不確定是否只含有一種毒品等 語（見本院卷第212頁至第214頁），揆諸前開貳、一、( 二)之說明，其對於毒品咖啡包可能混合2種以上之毒品自 難諉為不知，其主觀上應已預見被告甲○○所販賣之毒品咖 啡包可能含有2種以上之毒品成分，縱使被告乙○○無法明 確知悉前開扣案毒品咖啡包內容物之成分種類，然其可得 知悉該等毒品咖啡包係毒品上游任意添加數量、種類均不 詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有 2種以上毒品成分亦不足為奇，而其未辨明該等毒品咖啡 包之製造生產過程即為本案犯行，顯見被告乙○○對於被告
甲○○所販賣之毒品咖啡包究竟含有何種毒品成分，均在所 不問，是被告乙○○具有幫助販賣第三、四級毒品而混合二 種以上之毒品之不確定故意，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，堪以認定， 自應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪；被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1 項 、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4 項之幫助販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。被告甲○○為販賣毒品咖啡包而持有如附表編號1所示之第 三級毒品（純質淨重約20.90公克），已達純質淨重5公克以 上，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（見警卷一 第127頁至第129頁），其等持有如附表編號1所示之第三級 毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度 行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪 。至公訴意旨漏未審酌本案被告2人所為有毒品危害防制條 例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，容有未合，惟基本 社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院 卷第188頁），而無礙被告2人防禦權之行使後，依刑事訴訟 法第300條規定，變更起訴法條而為審理，併此敘明。二、至公訴意旨固以證人即共同被告甲○○之證述、被告乙○○所申 辦之中信帳戶往來交易明細表、暱稱「家裡養牛」與暱稱「 志」之微信對話紀錄截圖暨譯文表等證據，而認被告乙○○如 犯罪事實欄所為，應是與被告甲○○、「池小毛」共同販賣毒 品咖啡包給喬裝警員，涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟按，正犯、從犯之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判決要旨 參照），又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯 資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年 度台上字第77號判決要旨參照）。次按刑法上所謂販賣行為 ，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。事前 買賣之磋商，及交付買賣標的物、收取價金之行為，均屬販 賣構成要件之行為（最高法院105年度台上字第2357號判決
意旨參照）。亦即凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽 聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關 事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成 要件行為（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照 ）。查：
（一）被告乙○○固曾於偵查中坦承與被告甲○○共同販賣第三級毒 品予喬裝警員未遂（見偵1282卷第129頁背面），惟被告 乙○○於本院審理中已改稱：我只有幫助販賣第三級毒品等 語，已難認被告乙○○自白其與被告甲○○共同販賣第三級毒 品未遂之犯行。
（二）本案無證據證明被告乙○○有從事販賣毒品構成要件行為， 理由如下：
１、被告乙○○雖駕駛上開自用小客車搭載被告甲○○前往交易地點 販賣附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝警員，並於交易地 點附近等候搭載被告甲○○離去，然其客觀上所為駕駛自用小 客車搭載被告甲○○去販毒、離去之情，僅係被告甲○○與喬裝 警員交易前、後，由被告乙○○所為便利被告甲○○抵達毒品交 易現場及離去之行為，與共同正犯之把風係正犯於犯罪時， 另一正犯在旁注意周遭環境，以利著手犯罪之正犯實施犯罪 之情形不同。
２、再者，被告乙○○主觀上固明知被告甲○○欲交易毒品，然實際 交易毒品及收取價金之人均係被告甲○○，此有少年隊職務報 告在卷可參（見警卷二第11頁），申言之，被告乙○○就本案 犯行，並未為任何販毒之相約交易毒品、交付毒品予買方、 收取價金等構成要件行為，則被告乙○○之行為，誠屬被告甲 ○○與喬裝警員交易毒品前之幫助行為，其目的亦僅在給予被 告甲○○與喬裝警員其後毒品交易順利進行之助力而已。３、又被告乙○○僅提供上開中信提款卡予被告甲○○存入販毒價金 ，被告乙○○所為，僅係從事販賣毒品構成要件以外之行為， 而被告乙○○既有認知其提供帳戶是供被告甲○○存取購毒價金 所用之工具，顯係基於幫助被告甲○○販賣第三級毒品之犯意 甚明，應成立幫助犯。
４、檢察官固以被告2人間之對話紀錄論及「(乙○○)：中壢、先拿 現金、我覺得唬爛居多、怎麼可能中壢沒東西。(甲○○)：我 也是這樣覺得」，而認被告2人有討論到交易毒品的細節， 被告乙○○有實質參與販賣毒品的過程並為構成要件之行為等 語，然此部分對話係談論中壢毒品交易乙情，業據被告甲○○ 證述在卷（見本院卷第196頁），而本案交易地點係在宜蘭 ，無從認此一對話紀錄與本案有何關聯，亦無從遽以為不利 被告乙○○之認定。
（三）此外，復無證據證明被告乙○○係以自己犯罪之意思，參與 被告甲○○販賣毒品咖啡包予喬裝警員，而與被告甲○○、「 池小毛」（詳前述）有犯意之聯絡，故依上開說明，被告 乙○○之行為僅成立被告甲○○、「池小毛」共同犯販賣第三 、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之幫助犯。（四）按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而 言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分 ，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法 院101年度台上字第3805號判決意旨參照），本案起訴意 旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣毒品未遂罪，容有未洽，惟揆諸前開說明，本案尚 毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、被告2人均係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重論以毒品危害防 制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪(被告甲○○)，及刑法第30條第 1 項、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項 之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(被告 乙○○)。又幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立。刑法第28 條之共同正犯，係指二人以上共同實行犯罪之行為者而言， 幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同 幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該條之餘地。刑法 上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言。幫 助一人為幫助，幫助二人、三人仍為幫助（最高法院95年度 台上字第6767號判決意旨參照）。是被告乙○○為幫助犯，於 論罪科刑時，主文欄僅論以幫助販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪，而不論以幫助共同販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。
四、被告甲○○與綽號「池小毛」之人，就本案犯行彼此間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、刑之加重事由
（一）被告甲○○、乙○○就本案犯行，均應依毒品危害防制條例第 9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之 法定刑，並加重其刑。
（二）累犯加重
１、被告乙○○前於105年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣花蓮地方法院以104年度花簡字第327號判決判處有期徒 刑2月確定，於105年7月12日易科罰金執行完畢；又於107年 間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣花蓮地方法院 以107年度原易字第116號判決判處有期徒刑3月確定，於107
年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。
２、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」，而參照大法官會議解釋第77 5號解釋文及理由書之意旨，有關累犯加重本刑部分，固不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則 。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依 本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。
３、本案被告乙○○所犯之罪與前案所犯之罪相較，罪質雖不相同 ，然被告乙○○屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科刑後，竟 仍無視於國家禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前 開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案應依 刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責 之罪刑不相當情事，而應依刑法第47條第1項規定，加重其 刑。
六、刑之減輕事由
（一）被告甲○○雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品行為之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告甲○○購 毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯， 被告2人爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕其刑。
（二）被告乙○○以幫助他人犯罪之意，為被告甲○○販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品構成要件以外之行為，為幫助犯 ，依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。（三）被告2人均有毒品危害防制條例第17條第2項偵審中均自白 之減刑規定適用：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文，而觀諸此項之修正理由，「歷次」係指歷次事實審 審級（包括更審、再審或非常上訴之更為審判程序）而言， 故以目的及文義解釋，自不包含須於歷次偵訊中均自白，合 先敘明。
２、經查，被告2人就本案犯行於偵查及本院審理中均曾自白不諱
，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 自均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。（四）被告甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來 源因而查獲之減刑適用：
１、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其 他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之 發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年 度台上字第203號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出 毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供 出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適 用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決 參照）。
２、經查，警方於被告甲○○110年1月22日供出共犯為被告乙○○之 前，即已因被告乙○○於110年1月13日陳報表示110年1月5日 晚間駕車搭載被告甲○○前往宜蘭蘇澳之人為己，參以卷附相 關證據資料，進而足以合理懷疑被告乙○○有參與本案犯行， 有刑事陳報狀在卷可參（見偵643卷第44頁），是被告甲○○ 之供出毒品來源與檢警查獲被告乙○○本案犯行間，乃欠缺先 後且相當因果關係，故無毒品危害防制條例第17條第1項之 情形，不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典。被告甲○○ 之辯護人主張其於警方知悉被告乙○○前即時供出其身分，與 客觀證據不符，此部分不可採，附此敘明。
（五）被告乙○○無刑法第62條之適用：
１、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂「自首」， 以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而 接受法律裁判為要件（最高法院87年度台上字第1628號判決 意旨參照）。
２、被告乙○○之辯護人主張被告乙○○有刑法第62條自首規定之適 用，惟查被告乙○○固於110年1月13日陳報表示110年1月5日 晚間駕車搭載被告甲○○前往宜蘭蘇澳之人為己，已如前述，
然其陳報內容略以：乙○○係甲○○之友人，於110年1月5日晚 間受朋友甲○○拜託，駕駛甲○○之自用小客車載送甲○○至宜蘭 蘇澳之蠟筆工廠附近找甲○○之朋友，不知為何，甲○○下車後 ，與其所找之友人發生拉扯，疑似金錢糾紛，乙○○見狀，生 怕遭波及追打而駕車離去，嗣經甲○○之配偶輾轉告知稱甲○○ 涉犯毒品案件遭法院羈押，乙○○不清楚甲○○遭羈押之案件， 是否與當日甲○○拜託乙○○開車載送甲○○至宜蘭有關，關係人 乙○○願意自行到庭說明當日事發經過等語（見偵643卷第44 頁），足認被告乙○○主觀上否認其知悉被告甲○○係前往上址 交易毒品，並未主動向偵查機關申告其幫助販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品之犯罪事實，揆諸前揭說明，被告乙 ○○所為與自首之要件不符，當無刑法第62條前段規定之適用 ，併予敘明。
（六）被告甲○○、乙○○均無刑法第59條減刑規定之適用：１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、 100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨 參照）。查毒品危害防制條例有關販賣第三級毒品之法定刑 為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」， 然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻 相同，不可謂為不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例 、平等原則。
２、經查，被告甲○○所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依毒品 危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其 刑後，可量處之最低刑度為1年10月以上有期徒刑；被告乙○ ○所犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第 47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、 刑法第25條第2項、刑法第30條第2項規定遞減輕其刑後，可 量處之最低刑度為1年1月以上有期徒刑，雖渠等所為難與其 他販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，然考量其等所為已 增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已 生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認 有情輕法重而可憫恕之處，本院因認被告2人就其等所犯均 無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。其等辯護意旨請求 本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採，附此敘明。（七）被告2人本案有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條 、第71條應先遞加重，再依較少之數減輕，而後遞減之。七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○正值青壯，本應依 循正軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導， 知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍 意圖營利而為本案犯行，惟因買家為喬裝之警員而未遂，被 告乙○○幫助被告甲○○、「池小毛」為本案犯行，行為實有不 該，被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素 行良好，被告乙○○前曾數次因違反槍砲彈藥刀械管制條例經 法院科刑，已如前述，素行難謂良好，有其等之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告甲○○先隱匿共犯後坦 承犯行之犯後態度，被告乙○○坦承犯行之犯後態度，暨被告 甲○○於本院審理時自述高職畢業之智識程度，經營洗車場， 家裡有父母、老婆、2歲小孩，收入勉持；被告乙○○於本院 審理時自述高職肄業之智識程度，經營自行車出租店，家裡 有媽媽、姐姐，月收入大月約100萬元，小月約30、40萬元 等一切情狀（見本院卷第214頁），各量處如主文所示之刑 。
八、不為緩刑之諭知
（一）被告甲○○雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟 其本案販賣之毒品咖啡包數量非微，足以助長毒品氾濫， 嚴重影響社會治安，其情狀相較於一般類似案件而言，非 屬情節特別輕微，此外復無其他認上開宣告刑以暫不執行
為適當之事由，為使被告確實記取教訓，遂認為不 宜給予緩刑，併予敘明。
（二）被告乙○○之辯護人於準備程序，固請求給予被告乙○○緩刑 之諭知，然被告乙○○於前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件執行完畢後5年內再犯本案，與刑法第74條第1項所定緩 刑要件不符，爰不予宣告緩刑，併此敘明。
肆、沒收部分
一、按共犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認 定，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物 有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同 ，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各 共同正犯重複諭知沒收。從而除有其他特別規定者外，犯罪 工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在 該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院10 7年度台上字第2944號判決參照）。又按毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲 之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社 會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉