臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第177號
上 訴 人 町田世文
訴訟代理人 陳淑芬律師
王仁炫律師
被上訴人 林佑新
訴訟代理人 魏潮宗律師
被上訴人 陳淑玲
訴訟代理人 黃聖展律師
被上訴人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 黃馨慧律師
莊凱閔律師
林致平律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12
月31日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第505號第一審判決提起
上訴，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊為日本人，僅略通台語，因開設「肥前 屋」餐廳，固定於每星期二上午至被上訴人安泰商業銀行股 份有限公司(下稱安泰銀行)長安東路分行(下稱系爭分行)結 算相關貨款等匯款手續。被上訴人陳淑玲(下逕稱其姓名)為 系爭分行襄理，向伊表示可協助伊填寫、用印之匯款作業， 伊乃於103年8月起每周二多次將裝有伊基金印鑑章（下稱系 爭印鑑章）、肥前屋公司大小章共3枚印章之印鑑盒交由陳 淑玲辦理，詎陳淑玲自103年8月起至105年5月10日止，未經 伊之同意或授權，擅自將系爭印鑑章交予理財專員即被上訴 人林佑新(下逕稱其姓名，與陳淑玲合稱林佑新等2人），由 其在「特定金錢信託運用指示書」（下稱系爭指示書）上盜 蓋系爭印鑑章以申購如附表一之基金54筆、贖回如附表二之 基金58筆、轉換如附表三之基金10筆（下合稱系爭交易）。 林佑新等2人盜蓋伊印章進行系爭交易，係故意以背於善良 風俗之方法，不法侵害伊財產權，且違反金融消費者保護法 （下稱金融消保法）第7條第3項、第10條第1項、銀行辦理
衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法（下稱衍 生性商品辦法）第26條第1至4項、安泰銀行財富管理業務銷 售流程要點（下稱流程要點）第27條第4點等保護他人之法 令，致伊受有附表之投資標的未實現損益（即尚未辦理贖回 ）新臺幣（以下未標明幣別者均同）4,100萬元（以1美元兌 換新臺幣29.56元）、已實現損益（已辦理贖回）455萬0,30 1元（以1美元兌換新臺幣29.417元；以新臺幣1元兌換0.276 2日幣）、手續費及管理費542萬7,160元，共計5,097萬7,46 1元之損害。又系爭交易未經系爭分行照會人員為照會即下 單，且短時間內多次密集申購、贖回、再申購屬異常交易行 為，系爭分行未有相關管理機制，亦無營業主管，無法對系 爭異常交易作管理，安泰銀行管理上有重大過失，而不法侵 害伊財產權。另林佑新於104年3月9日始至系爭分行任職， 扣除此前之交易部分，應與陳淑玲、安泰銀行連帶給付未實 現損益4,100萬元、已實現損益380萬8,139元、手續費501萬 6,080元、管理費26萬8,866元，共計5,009萬3,085元之損害 。林佑新等2人應依民法第184條第1項前、後段、第2項及第 185條第1項規定負共同侵權行為損害賠償責任，安泰銀行為 林佑新等2人之僱用人，應依民法第184條第1項前段、第188 條第1項規定，分別與林佑新等2人負連帶賠償責任，爰擇一 依上開規定，求為命㈠陳淑玲、安泰銀行應連帶給付上訴人5 ,097萬7,461元及法定遲延利息、㈡林佑新等2人、安泰銀行 應連帶給付上訴人5,009萬3,085元及法定遲延利息、㈢前二 項給付，於被上訴人任一人為給付後，其他人於給付範圍內 免給付義務之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭交易均經上訴人同意或授權所為，林佑 新依上訴人之指示下單，由林佑新自行或其他銀行人員代為 填寫系爭指示書及用印，並向上訴人說明基金產品之內容、 結果及損益。上訴人每星期二至系爭分行除辦理肥前屋之貨 款匯款，同時會使用系爭印鑑章辦理其個人之存提款等交易 ，且星期二以外上班日亦會到系爭分行使用系爭印鑑章辦理 各種交易。系爭交易之扣款、入款及配息，均會顯示在上訴 人在系爭分行開設之綜合存款帳戶（帳號:00000000000000 ，下稱系爭臺幣帳戶）、外匯綜合存款帳戶（帳號:0000000 0000000，下稱系爭外匯帳戶）存摺明細，且安泰銀行總行 每月均會寄送前一月份系爭交易之對帳單予上訴人，其當可 知悉系爭交易內容。倘系爭交易非經上訴人同意而申購、贖 回或轉換，其於收受每月對帳單時即會發現有異，豈會在遭 人盜蓋印章而陸續進行多筆交易長達約1年9個月後始發覺， 有違常情。系爭交易並無異常，上訴人僅是其依投資盈虧狀
況主觀評斷交易異常。系爭交易屬國內、外共同基金商品， 並非衍生性商品辦法第2條第1、2項規定所指之衍生性金融 商品。被上訴人亦無違反衍生性商品辦法第26條第1至4項、 流程要點第27條第4點之規定。上訴人主張之損害賠償金額 以系爭基金申購本金4,100萬元計算，並未扣減基金之參考 現值，亦未扣減歷年獲利。縱認伊等應負賠償責任，然上訴 人未妥善保管印鑑，未核對系爭臺幣帳戶、系爭外匯帳戶存 摺之交易明細，亦未確認所寄送之交易對帳單，可認其對損 害之發生及擴大與有過失，應減輕或免除伊等之賠償責任等 語，資為抗辯。
㈠林佑新另以：伊均依上訴人指示下單辦理系爭交易，並無在 系爭指示書上盜蓋系爭印鑑章。依監視錄影畫面，可知上訴 人與伊熟識，上訴人主張長達1年9個月未發現有多筆未經其 授權之系爭交易，有違經驗法則等語。
㈡陳淑玲另以：伊僅是系爭分行存款作業部門主管，系爭基金 之招攬、銷售非伊職責，系爭交易有無異常，亦非伊職權。 又伊請假或休假時仍有系爭交易記錄，且諸多行外交易，記 載照會地址即上訴人住家地址，伊不可能與林佑新共同盜蓋 上訴人印章。又上訴人主張之損害金額未扣減伊請假或休假 期間以及行外之交易，均有違誤等語。
㈢安泰銀行另以：縱認系爭指示書上之系爭印鑑章，係林佑新 等2人未經上訴人同意而蓋用，因盜用印章行為非林佑新或 陳淑玲執行職務之行為，伊不負民法第188條第1項之僱用人 連帶賠償責任。伊對林佑新等2人之選任監督已盡相當之注 意，且盜用印章已屬犯罪行為，伊縱加以相當注意仍無法避 免該損害發生，依民法第188條第1項但書規定仍不負賠償責 任等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡陳淑玲、安泰銀行應連帶給付上訴人5,09 7萬7,461元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢林佑新等2人、安泰銀行應連帶給付 上訴人5,009萬3,085元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之法定利息。㈣前二項給付於被上 訴人任一人為給付後，其他被上訴人於給付範圍內免給付義 務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二11頁）： ㈠林佑新自104年3月9日起至105年7月5日止在系爭分行任職， 職務內容為理財專員；陳淑玲自103年1月2日起至105年10月
16日止在系爭分行任職，職務內容為作業主管。系爭交易之 手續費為515萬2,068元，管理費27萬5,092元。有信託交易 紀錄、安泰銀行任免人員通知書7份在卷可稽（見原審卷一2 33、235、403至408頁、卷四207至209頁）。 ㈡系爭交易中各筆交易之日期、標的、金額及受理人員、轉介 人員、核印人員、覆核人員、照會人員如附表一、二、三所 示。
五、本院之判斷
上訴人主張系爭交易均係林佑新等2人共同盜蓋系爭印鑑章 所作成，被上訴人應負侵權行為損害賠償之責等語，為被上 訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。次 按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為 真正，此觀民事訴訟法第358條第1項之規定自明。「印章真 正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人 授權行為；又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為 變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實 負舉證責任」（最高法院37年上字第8816號判例、103年度 台上字第2652號判決要旨參照）。上訴人不否認系爭指示書 上之系爭印鑑章為其所有係真正，惟主張:陳淑玲利用其在 星期二匯款時將裝有系爭印鑑章之印鑑盒交給陳淑玲，陳淑 玲再交給林佑新，盜用於系爭指示書上後，再由陳淑玲交還 上訴人云云（見本院卷一362頁），則上訴人應就其主張之 林佑新等2人有在系爭指示書上盜蓋系爭印鑑章之有利於己 之事實，負舉證之責。
㈡上訴人主張之系爭交易申購期間為103年11月26日至105年5月 10日；贖回期間為103年8月27日至105年5月9日；轉換期間 為104年2月4日至105年5月9日（見附表一至三、不爭執事項 ㈡）。惟查：林佑新係自104年3月9日起始在系爭分行任職（ 見不爭執事項㈠），且附表一編號1至4交易之受理人員（即 理財專員，下稱理專）為黃靖文、附表二編號1至7交易之受 理人員分別為黃靖文、訴外人林宛君、附表三編號1至4交易 之受理人員分別為林宛君、彭國政（見不爭執事項㈡），則 上訴人就林佑新任職前之系爭交易，仍主張未經其同意，係 由林佑新等2人盜蓋其印章所為云云，已難信實。另陳淑玲 於104年12月4日並未上班，有請假單可稽（見原審卷二209 頁），則其亦不可能於該日與林佑新共同盜蓋系爭印鑑章為 如附表一編號26所示交易。又上訴人於103年11月19日、104 年11月24日向安泰銀行申請成為專業投資人，有專業投資人 申請書2份附卷可稽（見原審卷三73、75頁），可知上訴人
確有超越一般投資人之投資金融商品需求，從而上訴人主張 :其於103年7月底前曾因基金等理財商品之投資發生鉅額損 失，故於103年7月22日最後一次申購結構型基金商品後，即 無意願再申購各式之金融商品云云，是否屬實，已非無疑。 ㈢查附表一、二、三之系爭交易僅有少部分係在星期二，其餘 係在星期一、三、四、五交易，且有諸多交易係在行外交易 等情，為上訴人所自承（見本院卷一85至113頁），並有系 爭指示書在卷足憑（見原審卷二9至180頁、215至288頁）。 足見系爭交易並非僅發生於上訴人主張其固定前往系爭分行 辦理鰻魚採購匯款作業之星期二，而「行外交易」意即此筆 交易並非在系爭分行內做成，而係銀行派員前往上訴人所在 地，是被上訴人抗辯：倘非上訴人同意並交付其印章，林佑 新又豈可能於星期一、三至五取得系爭印鑑章蓋用在系爭指 示書上，且上訴人交出系爭印鑑章時，並未辦理匯款，顯然 係為辦理系爭交易而交付等語，尚非子虛。上訴人主張：林 佑新等2人利用其固定於「星期二」至「系爭分行」辦理匯 款業務時，盜用系爭印鑑章云云，顯已與前述系爭交易之時 間及態樣不符，則非可採。
㈣上訴人雖主張系爭指示書僅有印鑑章，並無其簽名，係遭盜 蓋云云。惟查：上訴人與安泰銀行係約定以系爭指示書向安 泰銀行為交易指示，並約定系爭指示書上應由上訴人以其留 存於安泰銀行之信託基金印鑑卡上之印鑑章為據，並非以簽 名為之，有信託基金帳戶印鑑卡上載：信託基金啟用日期為 92年11月13日，印鑑留存為「單一印鑑章」，且指定「一式 憑一式」，迄106年9月14日始變更為「簽名加印鑑章」等內 容可稽（見原審卷一231、411頁），足見系爭交易指示應以 系爭印鑑章為之。是安泰銀行抗辯:依其與上訴人之約定， 系爭交易指示僅能以蓋章方式為之，而不得以簽名替代之等 語，應屬有據。上訴人此部分主張與該印鑑卡之約定不符， 洵非可採。
㈤證人即曾任系爭分行之理專黃靖文證稱：上訴人到系爭分行 除和鰻魚商作轉帳外，還有作一些股票或債券基金的投資； 如附表一編號1至4所示交易之系爭指示書上受理人員之簽章 是伊的簽名，該交易是上訴人同意購買，都是臨櫃辦理，銷 售過程需跟客戶清楚解釋投資內容，在客戶面前完成蓋章， 系爭指示書會拿到理財銷售櫃檯，櫃檯人員會KEY到系統裡 ，蓋收發章，然後將收據給客戶，伊跟上訴人接觸時，跟上 訴人說明完後，上訴人的章不會自己蓋，會拿給伊等，伊等 當著上訴人面前蓋用等語（見原審卷五372至375頁）；並於 另案刑事偵查中證稱：關於系爭指示書上訴人是開戶時就約
定用系爭印鑑章，並沒有簽名；上訴人有時到系爭分行辦理 基金申購，有時候在上訴人住家辦理，但會有分行經理陪同 ；伊確定去過上訴人住處辦基金申購、贖回或轉換的手續， 但不記得幾次；上訴人到系爭分行辦理基金申購等手續時是 在系爭分行開放式會客室內辦理，伊當面向上訴人拿印鑑章 去蓋，蓋完就還他、到上訴人家去辦時，是向他說明清楚基 金內容後，他把印鑑章給伊等，伊等當他的面蓋好後，還他 等語（見臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉109年度偵 續一字第50號卷88至90頁）。證人即曾任系爭分行理專彭國 政證稱：上訴人是伊跟林佑新共同的客戶，附表一編號6、9 所示之交易，是伊跟林佑新一起完成的，上訴人應知該交易 ，伊有給上訴人收據，簿子扣款都有紀錄；附表一編號6所 示交易，是上訴人跟陳淑玲在櫃檯做交易，上訴人帳上有美 元10萬元，陳淑玲要伊跟林佑新討論後再跟上訴人討論承作 的標的，林佑新把基金資料、投資標的、內容、市場翻譯成 日文列印出來給上訴人看，還有用台語告知標的，及列印ST OCK Q市場走勢圖給上訴人看，經過上訴人同意下單，陳淑 玲再拿上訴人系爭印鑑章蓋章。如附表一編號9所示之交易 ，因附表一編號6所示交易有獲利，才再加碼，一樣也是透 過上訴人確定之後，陳淑玲再拿系爭印鑑章蓋用，附表一編 號9所示之交易應該沒有再用Google翻譯，確認完就下單。 至於如附表三編號3、4部分，性質是屬轉換，真正第一筆下 單交易基金是如附表一編號6所示交易等語（見原審卷五384 至390頁）。證人即103年6月至104年9月之系爭分行經理劉 敬祥證稱：系爭分行有提供上訴人存款與基金投資之服務， 伊及林佑新會去跟上訴人說明產品內容、市場狀況，最後由 上訴人決定，上訴人是重要客戶，如果伊在系爭分行，一定 會出來見上訴人。伊、陳淑玲、黃靖文、林佑新有去過上訴 人在餐廳2樓之住家拜訪上訴人。上訴人還有邀請過伊及林 佑新去上訴人三芝牧場，上訴人從來沒有說過不買基金，但 有說過不買保險等語（見原審卷五379至384頁）。由黃靖文 、彭國政及劉敬祥之證詞可知附表一編號1至4、6、9、附表 三編號3、4之基金交易均有經上訴人同意，林佑新曾前往上 訴人住處、三芝牧場拜訪過上訴人，再依上訴人於104年11 月24日填載之「專業投資人申請書」、105年2月25日填載之 「安泰商業銀行結構型商品提前終止契約申請書」之受理人 員均為林佑新（見原審卷一55頁、卷三73頁），足見上訴人 主張:其因103年投資基金發生鉅額虧損後即不再申購基金， 其與林佑新沒有業務往來，幾乎沒有互動云云，即難憑信。 ㈥證人即104年10月起擔任系爭分行經理張哲維證稱：基金申購
、贖回及轉換程序，通常是客戶跟理專談投資標的，有申購 指示書，內容齊備拿到櫃檯經辦，經辦會作印鑑核對；林佑 新會跟上訴人說明基金標的或市場行情，伊有兩、三次和林 佑新、陳淑玲、訴外人理專陳怡蒨到上訴人家裡，有討論到 系爭交易之對帳單的狀況；上訴人來系爭分行的頻率蠻高的 ，只要有來的話，伊就會跟上訴人聊哪一支投資標的，目前 狀況或者目前的報酬率如何、看法如何及林佑新的建議大概 是如何，繼續持有或贖回；上訴人是系爭分行很重要的客戶 ，所以大家都知道上訴人投資基金；照會的流程就是確認客 戶有這個交易，伊會跟上訴人講現在投資的狀況，伊會親自 或電話跟上訴人口頭照會，但只講投資什麼及金額，例如說 10萬美金、石油；上訴人有同意系爭交易，因印象比較深是 上訴人有說「賺錢講一次，不用常常講」（台語）；上訴人 來系爭分行時，會帶一個裝有印章的盒子在保險專區內，伊 看到系爭指示書系爭印鑑章已經蓋好了，伊才會有核印，有 看過林佑新拿指示書跟上訴人說買什麼及損益狀況；上訴人 有說他以前在別的銀行虧過錢，林佑新要好好的幫他顧好這 些錢等語（見原審卷四96至115頁），佐以上訴人自承有多 筆獲利情形（見本院卷一522至527頁），核與系爭臺幣帳戶 、外匯帳戶交易紀錄呈多筆贖回獲利（見原審卷五65至281 頁），及證人張哲維證稱上訴人有說「賺錢講一次，不用常 常講」等語相符，並有系爭分行監視錄影畫面勘驗結果顯示 上訴人與林佑新有所互動（見原審卷三236、439、441頁， 詳後述），是上訴人主張系爭交易為林佑新等2人盜用系爭 印鑑章所為，不足採信。
㈦系爭交易申購、贖回之各筆交易支出均會登載顯示於上訴人 之系爭臺幣帳戶、系爭外匯帳戶存摺，有系爭臺幣帳戶、系 爭外匯帳戶存摺內頁在卷可憑（見原審卷四467至533頁、卷 五65至281頁）。上訴人雖主張於105年5月間為查詢富邦人 壽保險金有無入帳，補摺系爭臺幣帳戶後始發現有系爭申購 基金紀錄云云，然上訴人在系爭交易期間內，曾在安泰銀行 進行多次外匯存款、取款、匯款等交易，有交易憑條可稽（ 見電子卷證之臺北地檢署108年度偵續字第160號卷391至719 頁），足見系爭臺幣、外匯帳戶並非長久未使用，上訴人對 於帳戶內金額之變動表示不知情，已有違常情。另依系爭臺 幣帳戶存摺及外匯帳戶存摺補登、換發存摺紀錄所載，上訴 人就系爭臺幣帳戶於103年8月起至105年5月10日止每月幾乎 有補登換摺紀錄，就系爭外匯帳戶自103年9月12日起至105 年5月25日止，有20次補摺及2次換摺紀錄（見原審卷三67至 71頁）。再觀之上訴人於103年11月26日、同年月28日、同
年12月2日有補登系爭臺幣帳戶存摺，該存摺103年11月26日 記載申購股增美月配支出及轉帳（見原審卷五95頁），足見 上訴人對於如附表一編號1、2之交易，自難諉為不知。系爭 外匯帳戶紀錄顯示，上訴人於103年9月12日、同年月15日、 同年月18日、同年11月5日、同年12月23日、104年2月10日 、同年月24日、同年3月3日、同年月20日、同年4月10日、 同年月28日、同年5月13日、同年6月1日、同年7月24日有多 次補登存摺紀錄（見原審卷三71頁），可知悉其外匯帳戶存 摺登載「103/12/09申購股增美累積股51,050（USD）」、「 103/12/10申購股增美累積股51,050（USD）」、「104/03/0 2贖回股增美累積股51,635.26（USD）」、「104/03/02贖回 股增美累積股51,482.20（USD）」而分別存入美元51,635.2 6元、51,482.20元、「104/04/02申購瑞銀生化101,500（US D）」、「104/04/09申購日動力美沖101,500（USD）」、「 104/04/24申購富德美元避101,500（USD）」、「104/05/21 申購瑞銀俄羅斯50,750（USD）」、「104/05/22申購摩根菲 律賓50,750（USD）」、「104/05/27贖回日動力美沖106,86 4.53（USD）」而存入美元106,864.53元、「104/07/15贖回 富德美元避96,115.67（USD）」、「104/07/15贖回瑞銀俄 羅斯43,950.56（USD）」、「104/07/17贖回摩根菲律賓46, 835.48（USD）」而分別存入美元96,115.67、43,950.56及4 6,835.48元（見原審卷五235、247、249、251頁），上訴人 於上開期間既然有多次補登存摺紀錄，當可知有多筆買進、 贖回基金獲利之交易。倘上訴人未為系爭交易，則其於上開 補登存摺時即可知悉林佑新等2人擅自盜用系爭印鑑章以申 購基金之情，豈有不向安泰銀行申訴，而使林佑新等2人繼 續盜蓋系爭印鑑章以為系爭交易之理。再者，系爭交易自10 3年8月27日至105年5月10日長達約1年8月期間，申購54筆、 贖回58筆、轉換10筆交易，且係利用上訴人平日亦有使用之 帳戶進行交易，上訴人主張其毫無察覺，實與常情有違，不 足採信。另上訴人雖主張:其於104年7月24日補摺時，系爭 外匯帳戶款項尚有美元49萬7,120.75元並無短少，故無發現 異狀云云，惟系爭外匯帳戶存摺既明確顯示系爭交易之基金 名稱商品，及多筆買進、贖回基金（帳戶存款之支出、收入 ）交易，一般人均可輕易發現交易數量、內容有異，上訴人 主張其完全未發現，無法採信。又上訴人主張其於104年7月 24日起至105年5月間無補摺紀錄，足見上訴人並無交易云云 ，惟多久補摺一次，涉及個人習慣，尚難執此即認上訴人無 系爭交易行為。
㈧安泰銀行總行信用卡部有寄送系爭交易之對帳單予上訴人，
有104年1月至105年5月間之對帳單、特約郵件郵費單附卷可 稽（見原審卷三467至624頁），又證人張哲維證稱:安泰銀 行總行會寄送對帳單給客戶，基本上每個月都會寄；伊有在 上訴人家中看過總行寄給上訴人的對帳單，上訴人拿出來跟 伊等討論對帳單，分行經理不可能有權限要總行不要寄送對 帳單給特定人，總行寄對帳單給客戶，如果有退件的話，伊 會收到通知，但都沒有收到任何退件通知等語明確（見原審 卷四99頁），觀之上開對帳單詳載定期存款到期通知、投資 共同基金類之信託金額及參考損益、共同基金類本期交易明 細（區分申購、轉換、贖回）、配息通知等交易資訊，上訴 人於103年8月27日至105年5月10日期間，既已每月定期接獲 對帳單，倘上訴人有遭林佑新等2人盜用系爭印鑑章而為系 爭交易之情，理應於次月即可發見，上訴人竟主張其遲至10 5年5月間始發現有系爭交易之情，實難採信。 ㈨依原審勘驗105年1月至5月間系爭分行內之監視器畫面（104 年12月20日前監視器畫面已無留存），顯示上訴人實與林佑 新熟識，且於系爭分行內有所互動，有105年1月5日、同年 月8日、同年2月2日、同年3月15日、同年月29日、同年5月3 日監視錄影畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷三233至235 、368、395至399頁、卷四42至45頁）。依勘驗筆錄，上訴 人確曾在系爭分行內與林佑新有交談或交付文件之情形。其 中105年1月8日錄影畫面:上訴人與林佑新、張哲維共同於保 險專區進行討論，並有105年1月8日特定金錢信託運用指示 書可稽(見原審卷二45頁）。另上訴人於105年3月15日與林 佑新及證人張哲維交談，核與證人張哲維證稱其曾與上訴人 討論基金投資損益情況等語相符。另觀之監視器畫面林佑新 在開放工作區域呈現蓋印姿勢部分，上訴人及系爭分行人員 均可直接目睹情形，林佑新並未有任何藏匿、掩飾之舉，其 中上訴人亦有經由女性櫃員轉交文件與上訴人等情，有105 年1月19日、同年3月22日、同年4月6日監視錄影畫面之勘驗 筆錄在卷可稽（見原審卷三236、439、441頁），足見上訴 人與林佑新有業務往來，上訴人主張其不認識林佑新，與林 佑新無業務往來，未曾指示下單系爭交易云云，委不可採。 ㈩上訴人主張105年1月28日、29日（即如附表一編號36、附表 二編號40、41所示之交易）伊沒有到系爭分行，系爭指示書 （見原審卷二243、39頁）卻記載行內（臨櫃）交易云云。 惟查：
1.經原審勘驗系爭分行105年1月28日、29日監視錄影畫面，上 訴人均未出現在系爭分行內，為被上訴人所不爭執（見原審 卷三292頁），依勘驗筆錄所載:
①105年1月28日14:57:40至14:58:06，林佑新拿取文件後走向 系爭分行門口，14:58:24至14:58:37:林佑新手持物品入內 並辦理業務，14:59:20:林佑新等2人拿起白色大型物體，（ 14:59:21至14:59:39)嗣後2人拿著該白色大型物體往系爭分 行大門方向走去，(14:59:40至14:59:49)陳淑玲又持著該白 色大型物體走入畫面，(14:59:50)林佑新也自系爭分行大門 方向進入畫面(見原審卷三293至294頁)，核與105年1月28日 系爭指示書記載受理時間為當日15時00分相符（見原審卷二 243頁）。
②105年1月29日11:27:50至11:28:22林佑新站起身收拾文件， 走出座位區朝畫面左側系爭分行門口方向看一下後，又回到 座位收拾文件，然後走向畫面左側系爭分行門口方向，消失 於畫面。11:28:41，林佑新自畫面左側系爭分行門口方向進 入畫面，走到畫面右側工作區。11:28:53開始林佑新躬身在 畫面右側工作區，手部數次呈現蓋用姿勢。11:30:31林佑新 走向畫面左側系爭分行門口方向（見原審卷三295頁）。核 與105年1月29日當日系爭指示書上載受理時間為11時30分（ 見原審卷二39頁）相符。
2.依上①、②勘驗結果，林佑新等2人顯然與人相約於系爭分行 門口外交付物品、接洽事務，其時間與系爭指示書所載受上 訴人指示進行投資交易之時間相符，而105年1月28日為星期 四、105年1月29日為星期五，均非上訴人所稱固定前往系爭 分行辦理匯款作業之星期二，則林佑新等2人顯然無法於上 述2日由陳淑玲利用收取上訴人之印鑑章辦理匯款作業之機 會，取得上訴人印鑑章，而上訴人未將其印鑑章交給他人保 管，倘若非上訴人交付其印鑑章，林佑新等2人又豈能於上 述2日取得上訴人印鑑章蓋用在上開2紙系爭指示書上?足見 被上訴人抗辯:林佑新前往系爭分行門口向上訴人拿取印鑑 章至系爭分行內辦理系爭交易等語，尚非子虛。上訴人此部 分主張，洵非可採。
關於本件系爭交易有無違反應遵循之程序，金融監督管理委 員會（下稱金管會）108年5月20日函復：依「信託業營運範 圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法」（下稱管 理辦法)第26條第1項規定及管理辦法問答集第16題，信託業 辦理信託業務，應與委託人訂定信託契約及其他依法令應簽 署之契約或文件(包含每次交易須簽署的文件，如申購書） ，並交付契約正本或註明與正本完全相符之影本予委託人， 未於簽約當時交付者，應於簽約後以郵寄或其他約定之方式 交付委託人。「信託業應負之義務及相關行為規範」第39條 之1規定，信託業與委託人間透過人工接聽電話之方式辦理
交易，應同步全程錄音，錄音紀錄應至少保存5年；次查「 中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會境外基金電子交 易作業準則」第5點第4款，銀行擔任銷售機構如採人員接聽 電話交易及指示方式受理投資，應全程錄音，錄音帶至少應 保存2個月。依來文附件「特定金錢信託運用指示書」（按 即系爭指示書）所示，該等交易均為臨櫃辦理，經查目前並 未對以臨櫃方式辦理受託投資境外基金，訂有辦理過程應行 錄音之相關規範。另查目前並未對信託業辦理特定金錢信託 受託投資國外有價證券，委託人所簽署之信託契約或所為之 運用指示，應由客戶本人填寫，不得由業務人員代為填寫之 相關規範（見原審卷三327至328頁）。足見系爭交易無論行 內或行外交易，因係上訴人親自辦理，非以電話進行交易， 本無錄音規範，亦無不得代客戶填寫系爭指示書之規範。至 系爭指示書之影本，依金管會之回函，本應交付上訴人收執 ，林佑新亦不爭執本應交付系爭指示書收執聯，但因上訴人 拒收，已依規定作銷燬乙節（見原審卷一278頁），固有未 依上開銀行行政作業流程之情，惟系爭交易既經上訴人之指 示下單，要難認因此有致上訴人受有損害，是上訴人此部分 主張亦無足取。
又上訴人主張林佑新等2人之盜蓋印鑑行為違反金融消保法第 7條第3項、第10條第1項、衍生性商品辦法第26條第1至4項 、流程要點第27條第4點云云。按金融消保法第7條第3項規 定:金融服務業提供金融商品或服務，應盡善良管理人之注 意義務；其提供之金融商品或服務具有信託、委託等性質者 ，並應依所適用之法規規定或契約約定，負忠實義務。衍生 性商品辦法第2條第1項規定：本辦法所稱衍生性金融商品係 指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其 他利益及其組合等所衍生之交易契約及第2項所稱之結構型 商品，不含資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公 司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及「境外 結構型商品管理規則」所稱之境外結構型商品。同法第26條 第1至4項規定：銀行向屬自然人之一般客戶提供衍生性金融 商品交易服務，在完成交易前，至少應提供產品說明書及風 險預告書，銀行並應派專人解說並請客戶確認。銀行向屬法 人之一般客戶提供衍生性金融商品交易服務，應訂定向客戶 交付產品說明書及風險預告書之內部作業程序，並依該作業 程序辦理。銀行與一般客戶完成衍生性金融商品交易後，應 提供交易確認書（應包含交易確認書編號）予客戶。第1項 及第2項所稱風險預告書應充分揭露各種風險，並應將最大 風險或損失以粗黑字體標示。惟林佑新等2人並無盜蓋上訴
人系爭印鑑章以進行系爭交易之情，已如前述，則上訴人以 林佑新等2人有盜蓋印章之行為為由，主張其2人違反上開金 融消保法、衍生性商品辦法及流程要點之規定云云，亦屬無 據。
上訴人對林佑新等2人提起偽造私文書、背信等罪嫌之告訴（ 下稱系爭刑案），經臺北地檢署107年度偵字第1976號、107 29號、108年度偵續字第160號以及109年度偵續一字第50號 認林佑新等2人無偽造私文書、背信等犯行而為不起訴處分 ，上訴人提起再議，經臺灣高等檢察署於110年2月1日110年 度上聲議字第1484號再議駁回，上訴人復向原法院聲請交付 審判，經原法院以110年度聲判字第52號裁定駁回確定，益 見林佑新等2人並無盜蓋上訴人系爭印鑑章以進行系爭交易 。
上訴人雖主張:安泰銀行照會人員未為照會行為云云。惟查： 所謂「照會」，乃確認、核對交易行為人有無特定交易之交 易意願及交易正確性之制度。上訴人無法具體說明被上訴人 應遵循如何之照會程序而未遵循之情，復未能證明被上訴人 未確認甚至違反其意願即進行系爭交易，且依一般銀行實務 而言，理專向客戶推薦商品方式不一，並不限於下單當日向 客戶說明確認。上訴人自承系爭交易前之103年7月間已有投 資基金及其他金融商品之鉅額交易之經驗（見原審卷一13頁 ），且上訴人在林佑新到職前即有向其他理專即證人黃靖文 申購附表一編號1至4商品、贖回附表二編號1至3商品，業經 證人黃靖文證述綦詳(見原審卷五372至378頁），可知上訴 人為具有投資基金商品經驗之投資人，又證人劉敬祥、張哲 維均證稱有跟上訴人說明產品資訊、市場狀況，最後由上訴 人決定，上訴人均同意系爭交易等語明確（見原審卷四96至 115頁、卷五380頁），足見系爭交易確係經上訴人同意或授 權。上訴人徒以監視錄影畫面顯示林佑新與上訴人見面時間 短暫，即認林佑新無說明、講解基金商品或未確認其投資意 願之照會行為並據此主張安泰銀行因無照會故有不法侵權行 為或監督不周云云，洵屬無據。
上訴人主張系爭交易為短時間內多次密集申購、贖回、再申 購之異常操作行為云云。惟查:
1.流程要點第27條第4點規定:「異常銷售之管理機制：營業單 位主管應注意業務人員是否有勸誘客戶於短期間內，以多次 贖回、再申購金融商品之方式不當賺取佣金之情事，如發現 業務人員有該等情事，應立即通報通路營運部以為後續處理 。」（見原審卷四177頁），查上訴人在系爭交易前之102年 7月至103年7月期間，在系爭分行即有多筆申購、贖回及轉
換之基金交易，有該期間之指示書可憑（見本院卷一415至4 43頁），並為上訴人所自承（見原審卷一9、11頁），且上 訴人向安泰銀行申請為專業投資人，已如前述，足見上訴人 投資能力、知識、意願、數量、金額、獲利判斷均優於一般 投資人。上訴人雖主張系爭交易多是申購後於一周內立即贖 回，亦有申購二日後隨即贖回之密接情形，屬於流程要點第 27條第4點之異常交易狀況云云（見本院卷一521至528頁） ，惟上訴人主張之「異常交易」情形大多有獲利，如104年1 0月29日贖回「瑞銀生化」獲利美元3,443.38元，同年11月5 日贖回「瑞銀中國」獲利美元3,014.48元，同年月9日贖回 「摩根日本」獲利日幣586,852元，同年月17日贖回「富達 日本」獲利日幣10,194元，同年月19日贖回「瑞銀中國」獲 利美元1,292.83元、同年12月10日贖回「兩空原油」獲利美 元16,957.94元、105年3月23日贖回「兩空原油」獲利美元1 2,364.89元（見本院卷一522至525、527頁），可知上訴人 主張之「異常交易」係為迅速取得獲利結果所為之投資判斷 ，並未造成上訴人損失。況投資理財依個人判斷或市場情形 之變化而隨時調整修正，並非違常，尚難以是否於短時間內 為密集申購或贖回即遽認為異常交易。上訴人所提之證據資 料無法認系爭交易為異常交易，是上訴人主張林佑新等2人
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