臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第563號
上 訴 人
即 被 告 沈振寬
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指定辯護人 公設辯護人陳冠銘
上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度訴字第2450號中華民國113年3月27日第一審
判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第39333
、48512、49165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、沈振寬（綽號「路易」）於民國000年00月間之某日，透過 郭庚維【綽號「排骨」，通訊軟體「微信」（下稱微信）暱 稱「黃曉明」，已由原審法院另行判決】介紹，基於參與犯 罪組織之犯意，加入由陳錫儒（本院已另行判決）發起、指 揮，以微信帳號名稱「古天樂」、「湯師傅臭臭鍋」為營銷 帳號之三人以上，以實施販賣第三級毒品愷他命及混合二種 以上第三級毒品之咖啡包為手段，具有持續性及牟利性之有 結構性販毒組織。沈振寬於參與該販毒組織期間，基於招募 他人加入犯罪組織之犯意，招募李俊賢（微信暱稱「高進」 ，已由原審法院另行判決）、真實姓名、年籍均不詳綽號「 達叔」之成年男子加入該販毒組織，並因此獲得新臺幣（下 同）2萬元之報酬。該販毒組織內部分工為：陳錫儒指揮郭 庚維或李振瑜【綽號「六」或「小六」，微信暱稱「古天樂 」，通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「三個六」，已由原審 法院另行判決】委託不知情之黃韋誠承租位於臺中市○○區○○ 路00號10樓之3房屋作為該販毒組織之中部地區販毒機房據 點及毒品倉庫，並提供毒品貨源，指揮郭庚維不定期攜帶販 賣所需毒品貨源至上開據點存放；郭庚維負責依陳錫儒之指 示，從陳錫儒位於新北市○○區○○○路000號7樓之3之居處，拿 取陳錫儒提供之毒品貨源，搭車前往上開據點，將毒品貨源 交付給李振瑜存放、販賣，並不定期向李振瑜收取其販賣毒 品之犯罪所得並交回給陳錫儒；李振瑜擔任俗稱「控機」工 作，負責在上開據點從事毒品管理及接收購毒者之購毒訊息 ，並告知所屬販毒組織內之司機毒品交付對象及聯絡款項交
付對象（即俗稱「控機」、「倉管」之工作）；吳國偉（由 原審法院另行判決）負責依「控機」即李振瑜之指示，不定 時補充提供販賣所需之毒品予司機，或持毒品至上址販毒機 房據點附近之超商交付毒品、收取價款，再將所收取之販毒 款項交予李振瑜，再層轉交予郭庚維及陳錫儒；沈振寬招募 李俊賢及「達叔」擔任該販毒組織之司機，並協助所招募之 司機與「控機」保持聯繫，並轉達「控機」之指示給司機； 李俊賢擔任司機工作，負責依「控機」即依李振瑜之指示， 前去指定之交易地點交付毒品、收取價款，於交易完成後， 再將所收取之販毒款項交予吳國偉，再層轉交予李振瑜、郭 庚維及陳錫儒；陳子倫（本院已另行判決）則接受李振瑜之 指導或指示，學習「控機」之工作內容、書寫毒品銷售價格 、庫存數量、協助跑腿購買食物或協助司機與「控機」傳話 。
二、沈振寬、陳錫儒、郭庚維、李振瑜、李俊賢均明知愷他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟共同意圖營利，基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別於附表二所示之交易 時間、地點，以附表二所示之交易方式、金額，分別販賣愷 他命予附表二所示之購毒者。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、上訴範圍及本院審理範圍之說明
本件係由上訴人即被告沈振寬（下稱：被告）提起上訴，檢 察官並未提起上訴。被告於其所出具之聲明上訴狀中，並未 具體指明上訴範圍，嗣後所出具之刑事上訴理由狀中亦未具 體指明上訴範圍，僅稱：㈠被告於偵查及原審中均認罪，惟 未見原判決依組織犯罪防制條例第8條之規定給予被告減刑 ，有判決違背法令之違誤；㈡被告僅因拿取佣金及人情世故 ，依郭庚維或李振瑜反應轉知司機出勤正常，無庸盡到出勤 正常之督促或保證，亦無貨物保管，且僅單純舉手之勞介紹 律師處理官司，並無協助善後及保障組織成員安全之情形， 並無與該販毒組織運作密切相關，且原判決亦認定被告客觀 上並未實際參與販賣毒品行為，參與情節輕微，足見被告所 涉情節情堪憫恕，自有刑法第59條適用之餘地；㈢另被告單 純因不諳法律而誤觸法典，並非對刑罰反應力薄弱，原審依 被告累犯規定加重其刑，尚非妥適，故請求撤銷原判決，另 為妥適之判決等語，有其聲明上訴狀及刑事上訴理由狀各1
份在卷可稽（見本院卷第9頁、第19至23頁），而被告經本 院合法傳喚，均未於本院準備程序及審理期日到庭表示其對 上訴範圍之意見，為保障被告之訴訟權益，自應認本件被告 上訴範圍與本院審理範圍及於被告全部犯行。 貳、證據能力說明：
一、按組織犯罪防制條例第12條關於訊問（秘密）證人之筆錄， 以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問 證人之程序者為限，始得採為證據之規定，係排除（一般） 證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然就被告於警詢之 陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年 度台上字第2653號判決意旨參照）；且上開規定，必以犯罪 組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外 之罪，即使與本條例所規定之罪有裁判上一罪之關係，關於 該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，仍應 依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年 度台上字第2915號判決意旨參照）。基此，本判決以下所引 用相關證人（含共犯）於警詢及偵查中未經具結之陳述，於 認定被告所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，均不具有 證據能力，而未採為判決之基礎，惟並不因此排除作為本院 認定被告所涉違反毒品危害防制條例犯罪事實之證據資料， 先予敘明。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之 證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況， 核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並均與被告被訴之 犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與被告 被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定 反面解釋，均具有證據能力。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及原審審理時均坦承不諱（ 見偵48512卷第177至185頁；原審訴1147卷二第453、481頁 ），核與證人即共犯郭庚維、李振瑜、李俊賢於偵訊、原審 訊問、準備程序及審理時（見偵10934卷一第368至371頁； 偵10934卷卷二第520至525頁；他2042卷第351至356頁；聲
羈132卷第38至39頁；他7017卷第61至66頁、第309至312頁 、第361至367頁；偵15629卷第125至128頁；偵緝1144卷第3 3至37頁；偵39333卷第259至261頁；原審訴1147卷一第53至 57頁、第62至63頁、第140至143頁；原審訴1147卷二第184 至190頁）、證人即共犯吳國偉於原審訊問、準備程序及審 理時（見偵緝1597卷第102至104頁；原審訴1940卷第114頁 ；原審訴1147卷一第502至517頁）、證人即共犯陳子倫於偵 訊及原審準備程序時（見偵10934卷一第373至378頁；原審 訴1147卷一第136至141、351至354頁）、證人即附表二所示 之購毒者劉○勛、趙○浩、洪○汝於警詢及偵訊時（見偵10934 卷二第529至536頁、第587至590頁、第727至730頁、第733 至735頁）所證述之情節相符，並有員警職務報告、原審111 年聲搜字第331號搜索票、臺中市政府警察局第五分局東山 派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、房 屋租賃契約、刑案現場照片、陳子倫工作房間內所查扣iPho ne SE之微信對話截圖、陳子倫與李振瑜扣案手機截圖、帳 冊照片、帳冊影本、衛生福利部草屯療養院111年3月10日草 療鑑字第1110300232、0000000000號鑑驗書（見偵10934卷 一第83至84頁、第131至149頁、第207至324頁、第353至356 頁）、微信暱稱「古天樂」或「湯師傅臭臭鍋」與附表二所 示之購毒者之對話紀錄截圖、車號0000-00車輛照片及報案 紀錄比對資料及李俊賢照片、扣案手機暱稱「古天樂」及「 湯師父臭臭鍋」之蒐證照片、路口、社區與超商監視器錄影 翻拍照片、附表二編號2之購毒者即證人洪○汝與李俊賢之照 片說明、毒品交易位置圖、原審法院111年聲搜字第471號搜 索票及附件、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣 押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表【證人劉○勛之愷 他命與K盤】、車號000-0000號車輛詳細資料報表（見偵109 34卷二第419至515頁、第557至583頁、第629至659頁、第69 1至725頁）、自願受搜索同意書【李俊賢】、臺中市政府警 察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 李俊賢遭扣案之帳本影本、「高進」與「古天樂」微信對話 紀錄（見偵15629卷第21至27頁、第45至63頁）、員警職務 報告、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄 、扣押物品收據及扣押物品目錄表【證人洪○汝之愷他命】 、衛生福利部草屯療養院111年4月21日草療鑑字第11104002 09號鑑驗書【證人洪○汝之愷他命】、111年4月14日草療鑑 字第1110300756號鑑驗書、「古天樂」分別與附表二編號1 、2所示之購毒者即證人劉○勛、洪○汝之微信對話紀錄（見 偵22686卷第107至109頁、第379至391頁、第415至417頁、
第441頁）、植幸福社區監視器錄影翻拍照片、太平區○○路0 0號00樓之3房間內之照片與郭庚維手持提袋之比對照片、郭 庚維搭乘車號000-0000號自小客車之路口監視器錄影翻拍照 片（見他2042卷第343至347頁）、刑案現場照片（見偵緝11 44卷第51至52頁、第67頁）、內政部警政署刑事警察局111 年7月28日刑鑑字第1110042682號鑑定書（見偵45022卷第87 至90頁）、員警職務報告、扣案物品照片、贓證物品照片（ 見訴1147卷一第113頁、第193頁、第223至249頁、第317至3 19頁）、警方蒐證照片（含植幸福社區監視器錄影翻拍照片 、太興路販毒機房蒐證照片、路口監視器錄影翻拍照片、○○ ○○○社區照片，見他7017卷第27至37頁）、郭庚維手繪陳錫 儒住處之路線圖、車輛詳細資料報表、郭庚維於111年3月8 日搭乘車號000-0000號車行紀錄與畫面截圖、eTag國道通行 紀錄、郭庚維與陳錫儒間FaceTimer及Messenger之對話紀錄 截圖、李振瑜LINE對話紀錄截圖（見警聲搜1535卷第115至1 77頁、第179至185頁）、台灣大哥大資料查詢【門號000000 0000號】、玉山銀行集中管理部111年10月12日玉山個(集) 字第1110135113號函及檢附帳號0000000000000號開戶資料 及交易明細、國泰世華銀行存匯作業管理部111年10月4日國 世存匯作業字第1110173592號函文所檢附之客戶資料查詢、 對帳單、及帳戶交易明細、Google地圖資料、門號00000000 00號之雙向通聯紀錄（見偵39333卷第175至179頁、第183至 187頁、第199至201頁、第207至209頁、第211至225頁、第2 41至242頁）、原審法院111年度聲搜字第1179號搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、被告手機蒐 證資料、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款基 本資料、存款交易明細（見偵49165卷第121頁、第125至129 頁、第141至151頁、第243至247頁）在卷可稽，並有附表三 所示之手機扣案可佐，足認被告上開任意性自白應與事實相 符，堪以採信。
二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內，此有最高法院102年度台上字第3 877號判決意旨參照。次按刑法關於正犯、幫助犯之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意
思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為幫助犯，亦有最高法院113年度台上字第2210 號刑事判決意旨可參。又共同正犯，係共同實施犯罪之行為 者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均 行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件 之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯 罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同 正犯。而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與 者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參 與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述 以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯 ，仍屬有別，不可不辨。又所謂「販賣」毒品之構成要件行 為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意 思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，縱以幫助他 人營利犯罪之意思，而有參與上述三者要素之一者，即應論 以共同正犯而非幫助犯，亦有最高法院113年度台上字第118 1號刑事判決意旨參照。
三、經查：
⒈證人郭○維於偵訊及原審審理時均結證稱：我與被告是國中同 學，被告綽號「路易」，我介紹陳錫儒給被告，跟被告說陳 錫儒是我毒品上手，我跟被告介紹陳錫儒是「堂哥」，是我 跟陳錫儒叫被告負責找司機，他知道司機是用來送販賣的毒 品，當時是在110年間用微信和Facetime打電話要被告找司 機，他可以抽販毒利潤的報酬，我當時是跟他說他可以抽司 機報酬的10%，這是我個人給他的，後來陳錫儒也有找被告 介紹司機，後來被告的報酬變成販毒總利潤的20％，應該是 陳錫儒和被告討論的結果；被告負責介紹司機，當時他介紹 2個司機進來，一個做早班、一個做晚班，被告還要負責去 監督司機，以免他們把貨拿走，被告可以取得全部販毒所得 扣除成本、費用及開銷後計算的總利潤20%報酬；販毒集團 的帳目部分是由陳錫儒將成本、利潤銷售所得紀錄記載在EX CEL表格，因為當時我也住在陳錫儒他家，所以我知道，EXC EL表格上面有記載資金的分配，我自己親眼見到EXCEL表格 中有記載「小六」、「排骨」、「路易」等綽號，「路易」 就是當庭的被告沈振寬，EXCEL表格上面有記載被告可以拿
到多少，大概是總營業的10％或20％，但是因為表格不是我所 記載的，所以我比較不確定詳細，我曾經有把表格拍下來， 記得好像被告質疑錢沒有那麼少，所以我有拍過去給被告看 等語（見他卷第363至364頁；原審訴1430卷一第363至364頁 、第366至368頁、第384頁、第399、402、405頁）。 ⒉證人李○賢於偵訊時結證稱：被告即「路易」是介紹我進來販毒集團擔任司機的人，當時他是用微信打電話招攬我，但是這些對話紀錄被告都已經叫我刪除；集團出事時，被告跟「德哥」聯絡很密切，當時被告還叫我們都不要承認，所以我一開始被查獲時才沒有馬上承認，被告還叫我要刪除手機的對話紀錄，我之前提到我去找謝念廷律師，也是被告跟我一起去的；我認為被告在這個集團應該是股東的身分，有一次我看到他們在傳一個對話紀錄的截圖，裡面有提到分紅的錢，有分給被告，他們問被告有沒有收到，這個截圖他們之前有傳給我，但是已經刪除，被告在這個集團的工作就是幫忙找司機進來販毒，就販毒所得他可以分紅等語（見偵39333卷第259至262頁）。其於原審審理時亦結證稱：被告找我加入，那時候他們說缺司機，被告就來找我，被告都跟我用微信聯繫，就把我加入群組，擔任販毒集團取貨、送貨的司機，我賣出去的毒品聽被告、李振瑜說是「德哥」，他們都會在電話中說要去北部去找「德哥」補貨，但我不知道「德哥」是誰；被告會指示我去哪裡會合，那時候他會直接打電話跟我講太平的哪裡，然後我就會去找他們會合，但是我跟他不常通話，因為他就是直接快速的說哪裡集合、哪裡找李振瑜他們；警方破獲機房據點後，被告說我就是幫他們跑貨的人，一定會有事，所以被告就先帶我去找謝念廷律師，看如果真的怎麼樣了我們怎麼做，那時候律師跟我說我這邊可能一定會被查到，被告就用電話通報「德哥」，就是透過律師去問李振瑜的狀況再通報「德哥」，我跟被告大概前後去了3、4次左右，後來謝律師跟我說如果真的出事的話，他就給我許立功律師的電話，要我跟許立功律師聯絡，被告說律師費是由北部的「德哥」處理的，所以是由被告帶我去找律師；被告在集團內就是介紹司機，可以抽成，被告那時候也會進出那個大樓，關係很密切，他也是集團裡面的人，是負責介紹人到裡面工作，但是礙於他說我就是司機不用知道那麼多，我都是在外面，被告沒有從事控機、補貨之類的工作，但我聯繫不上李振瑜的時候，被告都會替我聯繫李振瑜，然後再跟我講，可能今天那邊休息，他們沒有貨去補貨了，可以先休息這樣，我聯繫不上的時候一定是找上面的窗口，我上面的窗口就是被告，被告就會先幫我問，問完再跟我講，本案我是最後面被抓到的，警方破獲機房據點後，被告會通報北部的「哥哥」臺中這邊狀況，像是會通報李振瑜在看守所的狀況、律師那邊的狀況，就是所有偵查狀況這樣，跟律師詳談之後就會通報，當時謝念廷律師是擔任李振瑜的辯護人，被告擔心我會出事，主動找我去找謝律師，其實講白一點可能大家都會互怕，可能互咬，被告就找我去，那時候我就說好，知道怎麼做，講完後我就被羈押了，因為被告那時候通報的時候我印象最深，被告是通報我們這邊被羈押的狀況、他們的筆錄等語（見原審訴2450卷一第319至321頁、第325至326頁、第328至344頁、第350頁）。 ⒊被告於原審準備程序及審理時供稱：郭庚維當初在請我介紹司機給他的時候，就有告訴我是要協助運送愷他命，陳錫儒則是郭庚維帶他跟我碰面吃飯認識的，李俊賢擔任司機如果上班或出勤不正常的時候，郭庚維或李振瑜就會聯絡我通知李俊賢，因為我有李俊賢的傭金，所以我會協助聯絡，本案被警方查獲後，後來是陳錫儒與郭庚維請我幫忙寄東西給在看守所的李振瑜，我也不知道他們為何不自己去，我也有介紹謝念廷律師給李俊賢，後來忘記是陳錫儒還是郭庚維有請我幫忙匯律師費給謝念廷律師，但我並不清楚匯款給律師的實際用途，我單純是他們上班時間如果沒有聯絡到，義務性幫忙聯絡的，畢竟是我介紹他們去上班等語（見訴2450卷一第136至137頁、卷二第482頁）。 ⒋綜合上開證人證述及被告供述可知，被告於招募他人加入該販毒組織時，已實際知悉係從事招募該組織之運毒司機，卻仍招募李俊賢、「達叔」等人，藉此牟利，且據證人李俊賢、郭庚維之證述內容，雖其等並不知被告實際獲取之金額為何，然被告分得利潤係採「分紅」模式（即販毒集團利潤之成數）；又被告於該販毒組織營運期間，雖並非該販毒集團之「控機」，故並非負責經常性指揮其所招募司機實際從事之工作，惟於「控機」無從即時直接聯繫到司機時，仍負責傳達「控機」之指示，故對於所招募司機之出勤狀況、貨物保管，尚具有相當之督促責任；而被告於該販毒組織機房據點為警查獲後，復主動協助販毒組織內之司機李俊賢找律師、指示司機李俊賢如何處理訴訟相關供詞或證據、依指示協助羈押中之「控機」李振瑜寄東西到看守所及轉匯律師費給律師等情，足見被告雖未親身參與毒品買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」等事項，然而其於該販毒組織成立之際，即參與其中負責招募販毒成員，並可因此獲得該販毒組織獲利固定成數之利潤，於該販毒組織運作時，尚有督促、監督其所招募之成員依據「控機」指示行動之任務，另於該販毒組織其中部分成員遭查獲後，尚主動介紹律師予其他成員，並協助其等處理可能涉及之訴訟事宜（包含供詞、證據之處理），且向上開處理情形回報予販毒集團之上游成員，又代為支付律師費用等行為，可知被告客觀上雖未實際參與販賣毒品之構成要件行為，惟由其上開實際參與或負責之行為態樣、利潤模式，均可知被告於該販毒組織中係負責人力資源管理之重要任務，且與該販毒組織之上游成員陳錫儒、郭庚維等人及其所招募之司機李俊賢、「達叔」等人均有犯意之聯絡及行為之分擔，其主觀上應係基於與該販毒組織成員共同犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，仍應論以共同正犯。至被告雖辯稱：伊無庸盡到司機出勤正常之督促或保證，亦無貨物保管情形，且僅是單純舉手之勞介紹律師，並無所謂協助善後及保障組織成員安全之情形等語。然依上開證人之證述，被告確實於「控機」無從即時直接聯繫到司機時，負責傳達「控機」之指示予司機敦促其履行，足見其對於所招募司機是否能確實執行販毒組織上游所指示之任務，仍具有相當之督促責任，況證人郭庚維於偵訊中復結證稱：被告還要負責去監督司機，以免他們把貨拿走，被告可以取得全部販毒所得扣除成本、費用及開銷後計算的總利潤20%報酬等語；而被告於該販毒組織機房據點為警查獲後，復主動協助販毒組織內之司機李俊賢找律師、指示司機李俊賢如何處理訴訟相關供詞或證據、依指示協助羈押中之「控機」李振瑜寄東西到看守所及轉匯律師費給律師，亦如前述，自非單純「舉手之勞」僅「介紹律師」爾爾，被告上開辯解，自難足採。 ⒌至原判決雖謂：除前揭證人之證述外，無其他積極證據足以 證明被告係按該販毒組織之總利潤抽成等語，惟本院認證人 郭庚維、李俊賢歷次於偵訊及原審審理時均證述被告分得利 潤之模式為「按該販毒組織之總利潤抽成」，且其等均因看 過該販毒組織就營利、成本、利潤、利潤分配之EXCEL表格 始為此等證述，上開證述之內容除前後一致外亦互核相符， 自應認可採，尚難僅因未扣得前揭EXCEL之表格而遽認上開 證人前揭前後一致、互核相符之證詞不可採信；惟原判決此 部分之認定雖與本院不同，然而原判決依據被告有如於事前 、事中、事後與該販毒組織運作密切相關之行為，仍認定被 告應為本案各該販賣毒品犯行之共同正犯，此部分認定之結 果與本院相同，而無礙於判決之本旨，是本院僅就原判決此 部分之認定予以更正，惟不作為撤銷原判決之理由，附此敘 明。
四、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格 ，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以 反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最 高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。經查，本 件被告在本案販毒集團分工，共同從事附表二所示販賣第三 級毒品愷他命交易，均為有償交易，且被告藉招募司機李俊 賢、「達叔」等人加入該販毒組織，實際取得如附表四所示 之報酬，依前揭說明，足認被告主觀上應具有共同販賣毒品 以營利之意圖，洵堪認定。
五、基上，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行均堪認
定，應予依法論科。
貳、論罪方面：
一、被告行為後，組織犯罪防制條例第3、4條規定於112年5月24 日公布修正，並於同年月00日生效，然本次修法針對該法第 3條第1項發起、主持、操縱、指揮、參與組織部分以及第4 條第1項招募他人加入犯罪組織部分並未修正，且第3條刪除 之強制工作部分前業經宣告違憲失效，修法僅係就失效部分 明文刪除，是本案自無新舊法比較問題。
二、故核被告就犯罪事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條 第1項後段之參與犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他 人加入犯罪組織罪；就犯罪事實二（即附表二所示之各次犯 行）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。
三、按本諸控訴原則，法院不得就未經起訴之犯罪事實加以審判 ，而犯罪事實已否起訴，以檢察官擇為訴訟客體所記載於起 訴書犯罪事實欄之具體社會事實為準。又實體法上之一個刑 罰權，因在訴訟法上為單一訴訟客體，具有不可分之性質， 故而始生刑事訴訟法第267條所規定「就犯罪事實一部起訴 者，其效力及於全部」之起訴效力擴張作用，此乃具體之事 實問題，端視法院審理結果為斷，此有最高法院111年度台 上字第315、411號刑事判決意旨可參。本件公訴意旨雖未論 及被告另犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯 罪組織罪，惟追加起訴書犯罪事實欄已敘明被告「負責介紹 李俊賢及綽號『達叔』之人進入該集團擔任運毒司機」等語， 且被告所犯招募他人加入犯罪組織罪，與所犯參與犯罪組織 罪及首次販賣第三級毒品罪間，具有想像競合犯之裁判上一 罪關係（詳後述），揆諸前揭說明，自應為檢察官起訴效力 所及，且上開法條亦經原審審理時告知被告（見原審訴2450 卷二第452頁），而無礙於被告攻擊防禦權之行駛，本院自 應併予審究。
四、被告就附表二所示之販賣第三級毒品犯行，與附表二所示之 共犯間均具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定， 論以共同正犯。
五、罪數與競合
㈠被告與所屬販毒組織之共犯意圖販賣而持有第三級毒品愷他 命之低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈡按行為人於參與販毒集團之犯罪組織行為繼續中，先後多次 為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續 進行，直至犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其犯行始行
終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重販毒行為皆有所 重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織之行為，侵害一社會 法益，應僅就該案中與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次 販毒犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯， 而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另 論以參與犯罪組織罪，以免重複評價。又組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織 成為組織之成員為構成要件，至其有否實施該組織所實施之 犯罪活動則非所問，同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪 組織罪，則係為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之 成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰必要， 上開2罪之犯罪主體及客觀構成要件均屬有別，且2罪間亦無 特別、補充或吸收關係。倘行為人加入犯罪組織，在未經自 首或有其他積極事實足認已脫離該組織前，其違法行為仍繼 續存在，則行為人於參與該犯罪組織之行為繼續中，本於便 利該組織運作之同一目的，招募他人加入該組織，亦即以一 行為觸犯上開2罪名，應依想像競合犯論處，非屬法規競合 之擇一適用（最高法院109年度台上字第3475號、110年度台 上字第6175、6176號、111年度台上字第4005號刑事判決意 旨參照）。經查，被告就犯罪事實一（即參與犯罪組織、招 募他人加入犯罪組織）及犯罪事實二附表二編號2所示其首 次共同販賣第三級毒品之犯行，應認均係基於便利、遂行所 屬販毒組織販賣毒品之同一目的，以一行為同時觸犯參與犯 罪組織、招募他人加入犯罪組織及販賣第三級毒品等罪，而 為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。 ㈢被告就附表二所示各次毒品交易之時間、地點、對象、交易 毒品之數量及對價，均顯然有別且明確可分，均難認係出於 一次行為決意所為，在刑法評價上，亦各具有獨立性，應認 其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
六、刑之加重與減輕：
㈠累犯加重之認定：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由 檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其 刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查 與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成 累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為 檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證
明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認 檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其 惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所 當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其 刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解 釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分， 其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相 當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意 旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後 矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數 罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完 畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動 ）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷 個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責 之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字 第345號判決意旨參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人 前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產 生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是 否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。
⒉本案依檢察官起訴書及原審、本院蒞庭檢察官之主張及舉證 ，可知被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中 地方法院以108年度豐簡字第431號判決判處有期徒刑4月確 定，於108年11月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第45至50頁），且 被告經本院合法傳喚，未於審理期日到庭爭執上開證據之證 據能力，自得採信作為累犯認定之證據。從而，被告受有期 徒刑執行完畢，於5年內故意再犯原判決所認定有期徒刑以 上之共同販賣第三級毒品罪，均已符合刑法第47條第1項構 成累犯的要件。
⒊關於本件被告是否需依累犯規定加重其最低本刑，本案檢察 官就被告構成累犯之前案事實，於原審以追加起訴書主張被 告構成累犯及應加重其刑（見追加起訴書證據清單及待證事 實欄二所述），復於原審公訴蒞庭時提出被告之全國刑案查 註資料表、全國施用毒品案件紀錄表、執行案件紀錄表、完 整矯正簡表、臺灣臺中地方法院108年度豐簡字第431號判決
為證，並主張：被告構成累犯之前科同樣是涉及毒品案件， 其甫於108年11月21日易科罰金執行完畢，5年內再犯本案毒 品案件，有侵害法益同質性高及反應力薄弱等情形，應依累 犯加重其刑等情（見原審卷第484、486頁），而本審檢察官 於公訴蒞庭時亦主張：被告有毒品前科，在108年11月21日 易科罰金執行完畢，5年內再犯本案有構成累犯之事實，顯 見被告對刑罰反應力薄弱，且本件依累犯加重，並無釋字第 775號解釋罪刑不相當之過苛情形，請依累犯之規定加重其 刑等語（見本院卷第174至175頁）。本院審酌被告上述構成 累犯前案之違反毒品危害防制條例案件犯行，係犯持有第二 級毒品罪，經法院判處有期徒刑4月確定，並於108年11月21 日易科罰金執行完畢，與被告為本件犯行的時間為相距約2 年餘，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的中期，並非 已經相距甚久，且上開前案之犯行，亦為違反毒品危害防制 條例之罪，與本案所示販賣第三級毒品罪，罪質相近，足見 被告明知毒品對人體健康之危害非輕，亦造成對社會治安之 潛在危險，竟僅因貪圖利益，於前案持有毒品犯行經判刑執 行完畢後之2年餘，再犯本案共同販賣第三級毒品罪，甚且 招募友人加入本案販毒集團組織，共同販毒牟利，足見其有 特別之法敵對惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，又被告並 無司法院釋字第775號所揭示因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告於偵訊及原審審理時均自白犯罪，已如前述，於本院審 理時，則經本院合法傳喚，未到庭就犯罪事實表示意見，自 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並 依法與前揭累犯加重規定，均先加後減之。
㈢組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段之適用： ⒈按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號刑事判
決意旨參照）。
⒉行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，除構成要件之 擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因與加減例之變更。查本件被告行為後 ，組織犯罪防制條例第8條第1、2項規定於112年5月24日修 正公布，並於同年月00日生效施行，修正後同條例第8條第1 、2項後段關於自白減輕其刑部分，是增加歷次審理均須自 白之限制， 然本件被告就其所犯之參與犯罪組織及招募他 人加入犯罪組織等犯行，於偵查及原審審理中均自白（本院 審理時未到庭表示意見），不論依修正前或修正後之規定， 均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比 較問題，應逕行適用現行法。
⒊查被告就所犯參與犯罪組織及招募他人加入犯罪組織等罪， 於偵訊及原審審理時均自白犯罪（本院審理時未到庭表示意 見），原本應分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第 2項後段規定，減輕其刑；惟因此部分規定係構成想像競合 犯輕罪部分之法定減輕事由，並無刑法第55條但書所規定關 於輕罪封鎖作用之情況，因於重罪處斷刑範圍不生影響，揆 諸前揭說明，故僅應視為科刑輕重標準之具體事由，於量刑 時併予審酌，以為量刑依據。
㈣本件並無刑法第59條酌減其刑適用之說明 ⒈被告雖以：伊係出於賺取傭金之本意，招募他人擔任司機， 僅於出勤異常時，致電轉知給予人情壓力，原判決亦認定被 告於客觀上未實際參與販賣毒品之行為，可見伊主觀惡性甚 輕微，犯後又自始坦承犯行，堪認所犯有情輕法重之情況， 請求依刑法第59條酌減其刑云云。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑 時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條 各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之 情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨 參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包
括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適 用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院 得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑 事判決意旨參照）。
⒊經查，被告參與本案販毒組織，招募成員擔任該販毒組織運 毒司機，建立分工與責任斷點，並對上開招募之成員負有督 促監督之責任，甚且於部分集團成員遭查獲後，尚介紹律師 予其他成員、代為支付律師費用、指示其餘成員應如何處理 供詞及證據等，實已難認其參與之情節輕微；且本案販毒集 團係利用電子通訊、網際網路等數位傳播工具與不特定人或 特定多數人從事毒品交易，並以有組織性、層級分工之商業 模式販售毒品，對於國民健康、社會風氣及治安所造成之危 害性均非屬輕微，且其等利用電子通訊之匿名性及複數成員 間之層級化分工，造成犯罪查緝困難，犯罪手段亦屬狡黠詭 詐；況被告所犯本案如附表二各編號所示之各該販賣第三級 毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑後，已較該罪原法定刑大幅降低，倘再遽依刑法第59條規 定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑