臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度金上訴字第3178號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江劍英
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
選任辯護人 尤亮智律師
被 告 江劍雲
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
江劍玲
0000000000000000
0000000000000000
徐揚權
0000000000000000
0000000000000000
0000000000000000
劉慶振
0000000000000000
0000000000000000
上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度金訴字第782號中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第37217、41798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○發起犯罪組織，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，並應於本案判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，並應於緩刑期間接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元、如附表一編號1-1至1-8、1-16、2-1、2-2、3-10、4-1、5-2所示之物均沒收。
丙○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年。扣案如附表二編號1至9、11至15、21、22、附表三編號3至6所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬肆仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年。扣案如附表二編號23所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。己○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。扣案如附表一編號1-10、1-11所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○均明知未經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局許可，不得經營期貨交易業務，乙○○竟基於發起、主持、指揮犯罪組織之犯意，成立三人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之非法經營地下期貨交易業務罪所組成具持續性、牟利性之結構性組織犯罪集團(下稱本案犯罪組織)，於民國000年0月間起，未經許可，以所承租之臺中市○○區○○路0號之3；自000年0月間某日起，以向不知情之友人徐世仲借用之臺中市○○區○○路000巷00號9樓，作為非法經營期貨場所。丙○○、甲○○、丁○○、己○○則基於參與本案犯罪組織之犯意，丙○○自乙○○於000年0月間發起之日、甲○○、丁○○均於000年0月間、己○○於000年0月間，受乙○○僱用而加入本案犯罪組織，乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○與方珮琦（經原審另行判處罪刑）、鄭樹根（業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以111年度偵字第3975號為緩起訴處分）、葉秀玲（經原審另行判處罪刑）所介紹之網路平臺之上游（無證據證明未滿18歲），共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，未經申請許可，在上揭2址，由乙○○指派丙○○、甲○○、丁○○及己○○負責接聽電話，接受陳冠吟、張樹森及其他不特定客戶以電話下單，並於電話中向客戶確認價位、空單或多單、臺股期貨（俗稱大台）或小型臺股期貨（俗稱小台）及口數，再將客戶下注內容抄錄交付乙○○，丙○○並負責記帳，丁○○、丙○○並提供帳戶給乙○○供匯款使用，另乙○○提供手機作為丙○○、甲○○、丁○○及己○○接收客戶下單之用，每筆交易由乙○○向客戶收取手續費，其中大台手續費為新臺幣（下同）150元、小台手續費為100元，輸贏則仿照臺灣期貨交易所有限公司（下稱臺灣期貨交易所）之臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）交易時間暨方式經營業務，以當日臺股指數期貨為交易標的，以當日臺股期貨指數之漲、跌點數為計算標的，以「口」為交易單位，下單客戶預期該指數上漲即下「多單」，預期該指數下跌則下「空單」，每口漲跌，大台為每點200元、小台為每點100元計價，再利用無須繳交保證金為誘因，每日結算損益，惟並未實際代客戶下單至臺灣期貨交易所進行撮合交易，而係將客戶之下單轉介至方珮琦、鄭樹根或葉秀玲所介紹之網路平臺等上游，俟每日收
盤時自行計算下單時及收盤時之指數差額計算盈虧，以此方式非法經營期貨交易業務。嗣經警於111年8月30日，持搜索票至臺中市○○區○○路0號之3、臺中市○○區○○路000巷00號9樓、臺中市○○區○○路0段000巷00○0弄00號搜索，而扣得如附表一、二、三所示之物。
理 由
壹、本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。原審 判決後，上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官就原判決不另為 無罪諭知部分（即違反組織犯罪防制條例部分）提起上訴， 惟被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○（下稱被告5人）被 訴參與犯罪組織無罪部分倘成立犯罪，與原審判決有罪部分 ，有想像競合之裁判上一罪關係，兩者屬有關係部分，是原 判決有罪部分，視為亦已上訴，本院審理範圍為原判決全部 。
貳、證據能力
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 證述，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被 告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定 其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨 參照），惟上開規定，必以犯罪組織成員係犯該條例之罪者 ，始足與焉，若係犯該條例以外之罪，即使與該條例所規定 之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所犯該條例以外之罪， 其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定 ，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決 意旨可資參照）。又上開規定係排除一般證人於警詢陳述之 證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而 言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第265號判決 意旨參照）。是以，本案關於被告5人涉犯組織犯罪防制條 例罪部分，就下列證人（含被告本人以外之共犯，下同）於 警詢中之證述、偵查中未經具結之證述及原審訊問時未經具 結之供述，在認定被告5人所犯違反組織犯罪防制條例罪部
分之犯罪事實時，均無證據能力（本院判決以下所引用此等 證據之待證事實，均不包括被告5人所犯違反組織犯罪防制 條例之犯行），僅就認定被告5人此部分以外之犯罪事實， 始具有證據能力，先予敘明。
二、除上開證據外，本判決以下所引用具傳聞性質之證據資料， 檢察官、被告5人及辯護人於本院準備程序均同意有證據能 力（本院卷第117至138頁) ，且迄辯論終結前亦無聲明異議 （本院卷第169至205頁），本院審酌該等證據作成及取得之 程序均無違法之處，依法可作為認定犯罪事實之證據。參、實體部分
一、前揭犯罪事實，依下列證據及論敘，應可認定： ㈠被告乙○○（警卷第16至24頁、1767號卷第57至63、37217號卷 3第19至23頁、原審卷1第283、284頁、原審卷2第167、169 、223至235頁、本院卷第116、195至199頁）、丁○○（警卷 第75至86頁、1767號卷第83至87頁、原審卷1第283、284頁 、原審卷2第167、169、223至235頁、本院卷第116、195至1 99頁）、己○○（警卷第127至133、135至138頁、1767號卷第 93至96頁、原審卷1第283、284頁、原審卷2第167、169、22 3至235頁、本院卷第116、195至199頁）、丙○○（警卷第175 至199頁、1767號卷第69至72頁、原審卷1第283、284頁、原 審卷2第167、169、223至235頁、本院卷第116、195至199頁 ）、甲○○（警卷第233至249頁、1767號卷第75至79頁、原審 卷1第283、284頁、原審卷2第167、169、223至235頁、本院 卷第116、195至199頁）之供述、證述，且有證人即同案被 告方珮琦、葉秀玲於警詢、偵查、原審準備程序及審理、證 人徐世仲、陳冠吟、張樹森於警詢、偵查中證述（警卷第27 3至284、289至291、383至385、387至410、425至437頁、17 67號卷第101至105、109至115、135至139頁、偵37217卷3第 65至69、85至90、127至131、283至287、341至347頁、原審 卷1第284、423至425頁、原審卷2第153至156頁）。 ㈡卷附被告乙○○與暱稱「江五哥」、「施榮華」、「葉秀玲會 員」之LINE對話紀錄截圖、台指200交易規則2張、手寫帳號 、被告乙○○持用之0000000000號與鄭根樹持用之0000000000 號之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、方冠 傑、方珮琦、安信建築經理股份有限公司、江梅華、乙○○、 丙○○、呂羽晴、謝宜君申辦之帳戶資料明細、本院111年聲 搜字第1347號搜索票、臺中市政府警察霧峰分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、收據、手繪現場圖、同案被告乙○○與 暱稱「布丁」、「己○○」之LINE對話紀錄截圖、內政部警政 署刑事警察局偵查第六大隊111年3月1日偵查報告、111年5
月31日刑偵六（6）字第1110057887號函文暨所檢附之刑事 警察局偵查第六大隊111年5月31日偵查報告、臺中市第二信 用社太平分社111年9月1日中二信太平111字第25號函、111 年9月1日中二信太平111字第24號函、遠東國際商業銀行股 份有限公司111年9月20日遠銀存押字第1110013423號函、內 政部警政署刑事警察局偵查第六大隊111年8月25日偵查報告 、臺灣臺中地方法院111年聲監續字第703、704、706、707 號通訊監察書、鄭根樹、被告丙○○、甲○○申辦之遠傳電信電 話資料、被告乙○○持用之0000000000號與被告丙○○持用之00 00000000號之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（乙○○）、車 輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00、○○○-0000、○○○-0000 號自用小客車、車牌號碼000-000、○○○-0000、○○0-000、○○ ○-0000、000-○○○號重型機車、車牌號碼000-0000輕型機車 ）、土地建物查詢資料（臺中市○○區○○段0000○號、○○區○○ 段0000號建號）、111年6月21日至23日出入紀錄、被告乙○○ 持用之0000000000號、被告丙○○持用之0000000000號之通訊 監察譯文、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、下注單週報表、1至6 月報表、6、7月報表、臺中市○○區○○路000巷00號9樓扣案手 機照片、遠東國際商業銀行客戶資料整合查詢彙整報告、扣 案同案被告葉秀玲之電腦主機之電磁紀錄、同案被告葉秀玲 與暱稱「江劍。英」之LINE對話紀錄截圖、同案被告方珮琦 申辦之遠東銀行帳戶交易明細、扣案同案被告方珮琦之電腦 開啟畫面、同案被告方珮琦（暱稱：「布丁」）開啟中LINE 用戶對話視窗及與暱稱：「K389陳淑美」、「炭*123*炭」 、「東方不敗」、「吉娃娃」、「D809股張瀞櫻」、「必祥 」之LINE對話紀錄截圖、111年5月20、30日、6月24日被告 乙○○持用之0000000000號、同案被告方珮琦持用之00000000 00號之通訊監察譯文、被告乙○○持用之0000000000號之通訊 監察譯文、同案被告葉秀玲與被告甲○○、乙○○、丙○○之通訊 監察譯文、扣案被告乙○○筆記本內容、手機內容翻拍照片、 證人張樹森提出之說明書、證人張樹森提出以「英」為關鍵 字之通訊資料及被告乙○○之臺中二信之存摺封面照片、臺中 市第二信用合作社戶名乙○○帳戶110年1月1日至8月5日之交 易明細、金融監督管理委員會證券期貨局112年2月14日證期 （券）字第1120332317號函文等附卷足參（警卷第25至27、 29至31、33、35至46、53至63、67、87至98、99、101至107 、113、139至150、151、205至221、251至261、303、305至 311、411至421、439至450、451、453、454頁、1767號卷第 5至14、25至38、43、49、53頁、1354號卷第15至54、57至5
9、61至63、65至67、69至71、73、75至84、85至87、93、9 7、103、105、111、113、119至121、123、135、139、145 、147、155、157、163、169、171至173、175至178、179至 189、191至199、201至203、205至218、219至229頁、37217 號卷1第219、221至231、243、245至249、251至277、279至 286、295至300頁、37217號卷2第51至55、83至97、121至15 8、99至111、239至241、243至249、251、252、253至266、 365、37217號卷3第25、29至30、91、93至95、99至120、13 3、135至137、139、141至145頁、41798號卷第159至160頁 ）及扣案如附表一、二、三所示之物。
㈢起訴書雖認被告乙○○、丙○○均係自109年底某日起，即為前揭 非期貨商而經營期貨交易業務犯行。然被告乙○○、丙○○歷次 陳述其等開始非法經營期貨業務時間多有歧異（ 原審卷1第284頁、原審卷2第169、222、232頁、警卷第16、 第177頁、187頁、1767號卷第70頁），且依卷內檢察官提出 包括下注單、日、月報表等資料，亦無法憑認被告乙○○、丙 ○○係自109年底某日起開始經營。是依有疑有利被告原則， 應以其等於原審準備程序、審理及本院所供認，即經營地下 期貨業務時間為1年，即自111年8月30日查獲之日回推1年， 約於000年0月間開始經營，且此有卷附被告丙○○於110年9月 30日聯繫交易之對話譯文（37217號卷3第29頁）可佐，是堪 認被告乙○○、丙○○最早係自000年0月間開始非法經營期貨交 易業務。
㈣關於違反組織犯罪防制條例之認定
⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前 項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。故犯罪組織 係聚合3人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實 施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或 利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級性結 構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式 組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬 之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念（最高法院111 年 度台上字第1267號刑事判決參照）。但聚合之多數人在本質 上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之 力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重 ，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪
防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。復依多數人擔 任角色類型之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同 條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行 為態樣，而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較 輕，依其情節不同而為處遇。而所謂發起犯罪組織者，在使 犯罪組織從無到有而成立。所謂「主持」，係指主事把持。 「操縱」，係指幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「 主持」行動之進退行止，與聽取號令，實際參與行動之一般 成員有別（最高法院108年度台上字第1189號判決意旨參照 ）。又其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮 」係指示、監控或發號施令，事實上對犯罪組織之存在或運 作具有控制、支配或重要影響力，其雖非使該犯罪組織從無 到有之發起人，亦非該犯罪組織首腦角色，但倘居於核心角 色，即足當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與 行動之一般成員，其從屬於領導層級之指揮監督，且縱有所 得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得（最高法院 111年度台上字第147號刑事判決參照）。 ⒉本案被告乙○○承租、借用前開2址作為非法經營期貨交易場所 ，雇用並指派被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○負責接聽客戶電 話以下單，再將客戶下注內容抄錄交付乙○○，乙○○並囑丙○○ 負責記帳，且提供手機作為丙○○、甲○○、丁○○及己○○接收客 戶下單之用，已認定如前。又依卷附被告乙○○與丁○○（1354 號卷第193頁）、丙○○(1354號卷第75至87、94、205、207、 210、216、217頁)、己○○（1354號卷第196頁）、甲○○（135 4號卷第198、199頁）對話譯文，被告乙○○對丁○○、丙○○、 己○○、甲○○多有指示，且被告丁○○於偵訊中證稱：乙○○是臺 中市○○區○○路0號之3、臺中市○○區○○路000巷00號9樓2處經 營地下期貨場所的負責人、老闆，我是找乙○○應徵（1767號 卷第85頁）；被告己○○於偵訊中證稱：乙○○是臺中市○○區○○ 路0號之3地下期貨場所老闆等語（1767號卷第94頁）；被告 乙○○並自承：因臺中市○○區○○路000巷00號9樓地下期貨業務 變少，所以我叫丁○○改到臺中市○○區○○路0號之3等語（本院 卷第200、201頁）。從而，被告乙○○承租、借用上揭2址， 並僱請、指派丙○○、甲○○、丁○○、己○○負責接聽客戶電話以 下單，且對丙○○丁○○、己○○、甲○○多有指示而經營地下期貨 獲利，自該當發起、主持、指揮之要件；另被告丙○○、甲○○ 、丁○○、己○○加入本案犯罪組織而依指示負責接聽電話接受 客戶下單，並將客戶下注內容抄錄交付乙○○，丙○○並負責記 帳，丁○○、丙○○並提供帳戶給乙○○供匯款使用，所為自該當 參與之要件。又被告5人前揭所為非法經營期貨交易業務，
所犯係屬最重本刑逾5年有期徒刑之罪，且本案犯罪組織至1 11年8月30日為警查獲止，已存續相當時間，有相當之分工 、互相配合而具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組 織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。是被告乙○ ○發起、主持、指揮本案犯罪組織、被告丙○○、甲○○、丁○○ 、己○○參與本案犯罪組織之犯行，均堪認定。被告5人空言 否認有違反組織犯罪防制條例之犯行，並非可採。 ⒊組織犯罪防制條例第2條就犯罪組織之定義，已於106年4月19 日修正定義為「指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐 嚇為手段或『最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪』，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織（第1項）」，並增訂第2 項「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成， 不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分 工明確為必要」；再於107年1月3日修正為「本條例所稱犯 罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 『或』牟利性之有結構性組織。」，原審判決以：依公訴人所 提出之證據及現存卷證資料，無證據證明被告5人於本案有 以強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，讓投資人等下單購買或 出售期貨而經營上揭期貨交易業務等情，而認被告5人不該 當犯罪組織之定義部分，顯然忽略而未檢視前揭修正後有關 「指3人以上，以『最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪』」之犯 罪組織要件，尚有未合。
⒋被告乙○○之辯護人雖另為其辯護稱：被告乙○○之上游方珮琦 ，因僱請人數僅呂羽晴1人，不符組織犯罪防制條例3人以上 之規定，僅能論以違反期貨交易法，使實際不法內涵至少等 於或大於乙○○者，適用法律後之刑度有顯然失衡之差別。另 案被告鄭樹根雇用宋淑芬、宋屺峰，合計已達3人以上，然 僅經檢察官以違反期貨交易法為緩起訴處分，相較於被告乙 ○○而言，其適用法律失衡更為嚴重等語，並引用多則判決為 據，而主張本案不應適用組織犯罪防制條例（本院卷第157 至159、203、204頁）。然組織犯罪防制條例經歷次修正， 犯罪構成要件是否該當，本應就個案審認，辯護人雖引用多 則另案判決為據，然細觀各該判決認定之事實，不乏應適用 106年4月19日修正前犯罪組織之定義者，且法院審理具體個 案，應本其調查證據結果，依職權自行認定事實及適用法律 ，除法律另有規定外，不受其他個案偵查、審判所為論斷拘 束。本案被告乙○○所為該當組織犯罪防制條例之發起、主持 、指揮犯罪組織之要件，已如前述，辯護人以前詞主張被告 乙○○並無組織犯罪防制條例之適用，洵難憑採。
㈤綜上所述，本案事證已經明確，被告5人前揭犯行，均可認定 ，應依法論科。
二、比較新舊法、論罪科刑及原判決撤銷改判之理由 ㈠被告5人行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日 經總統公布修正施行，並自同年月26日起生效。然組織犯罪 防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第2項規定「 犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工 作，其期間為三年。」之刪除，核與110年12月10日公布之 司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其 效力之意旨並無不合，故組織犯罪防制條例第3條規定之修 正，對本案被告所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，對被告 而言尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕 行適用現行法之規定。又修正前組織犯罪防制條例第8條第1 項原規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬 之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該 犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 修正後同條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首， 並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑； 因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，增加須於「歷次」審判中均 自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，修 正後之規定並未較有利於被告3人，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時即修正前之規定。
㈡核被告乙○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之 發起犯罪組織罪、違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯 同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務 罪；被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○所為，均係犯組織犯罪防 制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、違反期貨交易法 第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可 擅自經營期貨交易業務罪。
㈢組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、主持 、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條第1項 規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該 犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、 低度之吸收關係（最高法法院100年度台上字第6968號判決 意旨參照）。被告乙○○發起本案犯罪組織後，進而主持、指 揮本案犯罪集團成員遂行實施非法經營期貨交易業務犯行， 其主持、指揮本案犯罪組織運作之行為，應為發起犯罪組織 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣期貨交易法第112條第5項第3款之擅自「經營期貨交易業務」
者，就其經營事業行為之性質而言，含有多次性與反覆性， 被告5人非法經營期貨交易業務，本質上具有反覆實施性， 係基於經營同一業務之目的，在同一時期內反覆經營上開業 ，應論以集合犯之一行為。
㈤被告乙○○係以一行為同時觸犯上開發起犯罪組織罪及未經許 可擅自經營期貨交易業務罪；被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○ 均係以一行為同時觸犯上開參與犯罪組織罪及未經許可擅自 經營期貨交易業務罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，被告乙○○部分，從一重依組織犯罪防制條例第3條第1項 前段之發起犯罪組織罪論處；被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○ 部分，從一重依未經許可擅自經營期貨交易業務罪論處（惟 輕罪最低法定刑6月，仍具有節制法院量刑之封鎖作用）。 ㈥被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、己○○與方珮琦、鄭樹根及葉 秀玲所介紹之網路平臺等上游間，就本案非法經營期貨交易 業務犯罪間，有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。 ㈦撤銷原判決之理由
原審審理結果，認被告5人未經許可擅自經營期貨交易業務 犯行罪證明確，依法論罪科刑，並為相關沒收、追徵之諭知 ，固非無見。惟查：⒈被告5人前揭違反組織犯罪防制條例之 犯行，罪證明確，原審未詳予勾稽，遽認被告5人此部分罪 證不足而不另為無罪諭知，尚有違誤。檢察官以此指摘原審 判決不當，自屬有據。⒉被告5人未經許可擅自經營期貨交易 業務犯行部分，與方珮琦、鄭樹根、葉秀玲所介紹之網路平 臺上游間，具有犯意聯絡及行為分擔，原審判決就此部分漏 未論及共同正犯，亦有未合。⒊被告乙○○、丙○○最早係自000 年0月間開始非法經營期貨交易業務，已如前述。原審判決 就此於犯罪事實記載被告乙○○、丙○○均係自111年1月開始為 非法經營期貨交易（原審判決第2頁），於理由欄則認定其 等非法經營期貨交易時間為1年（原審判決第8頁），然本案 係111年8月30日查獲，依此回推1年，顯非111年1月，是原 審判決認定此部分犯罪事實及理由之說明，顯未相合。⒋原 審判決認起訴書所載被告乙○○、丙○○自109年底某日起至000 年00月間所為非法經營期貨交易犯行不能證明乙節，漏未為 不另為無罪之諭知，亦有未洽。 綜上，原判決既有上開瑕 疵可指，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈧按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。又該條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57 條之「一切情狀」，在意義上雖有不同，惟於裁判上酌量減 輕其刑時，本應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯
罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減 輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘 法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量 減輕其刑。次按組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪 組織之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金，其法定刑相較後段之參與犯罪組織者，刑度 不可謂不重，然其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，其發起犯罪組織之行為所造成危害社會 之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告乙○○發起本案犯罪 組織犯行，應予非難，然考量其發起本案犯罪組織實施期間 約1年，組織成員包含被告乙○○亦僅5人，規模非大，犯罪所 生惡害非屬重大，對於社會危害較為輕微，是認量處最低之 刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕 法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌 至當，符合比例原則，爰就此部分所犯，依刑法第59條規定 ，減輕其刑。
㈨參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑， 組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告丙○○、 甲○○、丁○○、己○○參與本案犯罪組織，非法經營期貨交易業 務，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之 外，使一般投資大眾參與未經主管機關適當管理之該等高風 險投資行為，對於國內金融秩序造成危害並非輕微，尚難認 其等參與犯罪組織之情節輕微，自無依組織犯罪防制條例第 3條第1項但書減免其刑之餘地。另被告5人對於違反組織犯 罪防制條例犯行，於偵查及審判中均未自白認罪，與修正前 組織犯罪防制條例第8條第1項規定要件不符，自無從依此規 定減刑。
㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟 秩序關係直接、重大，若放任未依法取得營業許可而經營地 下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該 等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，使一 般投資大眾參與未經主管機關適當管理之投資行為，將對於 國內金融秩序造成嚴重危害，對投資大眾之權益更將造成嚴 重之侵害。被告乙○○貪圖利益，發起、主持、指揮本案犯罪 組織，與加入本案犯罪組織之被告丙○○、甲○○、丁○○、己○○
等人以前揭方式共同經營上開期貨交易業務，使地下期貨交 易集團成員得以順利收付款及取得經營期貨交易之不法收益 ，所為已破壞國家金融交易秩序，實有不該，並兼衡其等經 營、參與之期間、各自分擔行為而參與犯行之程度、犯後坦 承非法經營期貨交易業務，並坦承違反組織犯罪防制條例之 客觀事實，被告乙○○、丙○○均無前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，素行尚佳，暨被告乙○○自陳係高職學歷、 工作是房屋買賣仲介、經濟狀況一般、與父母親、兄弟姊妹 同住；被告丙○○自陳係大專學歷、無工作、經濟狀況不好， 家有女兒；被告甲○○自陳係高中學歷、工作是仲介、經濟狀 況不好，與父母、女兒同住；被告丁○○自陳係高中肄業學歷 ，工作是臨時工，經濟狀況不好，自己獨居；被告己○○自陳 係國中學歷，工作是臨時工，經濟狀況不好，與大哥同住之 智識、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2至6 項所示之刑。
緩刑及附緩刑條件之宣告：
⒈被告乙○○、丙○○、甲○○、己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑 以
上
刑
之
宣
告
；
另
被
告
丁
○
○
前
因
故
意
犯
罪
受
有
期
徒
刑
刑
之
宣
告
，
執
行
完
畢
後
5
年
以
內
未
曾
因
故
意
, 台灣公司情報網