臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3137號
上 訴 人
即 被 告 林鴻谷
選任辯護人 陳君瑋律師
黃振源律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1453號，中華民國112年4月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32715號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：
林鴻谷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意 ，先後為下列行為：
㈠於民國111年3月19日晚間7時10分許起，以通訊軟體LINE與楊 舜閎聯繫，議定以新臺幣（下同）3000元之價格，出售1公 克之甲基安非他命予楊舜閎。林鴻谷即於同日晚間7時44分 許，前往楊舜閎位於新北市永和區永貞路之住處（地址詳卷 ），交付1公克之甲基安非他命予楊舜閎，楊舜閎則於同日 晚間7時47分許，將3000元之毒品價款匯至林鴻谷之合作金 庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱本案合作金庫 帳戶）。
㈡於000年0月0日下午3時許，林鴻谷以LINE與楊舜閎聯絡，議 定以3000元之價格出售1公克甲基安非他命予楊舜閎。林鴻 谷即於同日下午3時16分許後之某時，前往楊舜閎上開住處 ，交付1公克甲基安非他命予楊舜閎。楊舜閎再於同日下午4 時26分許，將毒品價金3000元匯至本案合作金庫帳戶。 ㈢嗣於000年0月00日下午2時許，經警持搜索票至林鴻谷位於新 北市○○區○○路0段000號9樓之1之住處及位於基隆市○○區○○○ 街0巷00號之居所執行搜索，因而查悉上情。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於犯罪事實㈠、㈡之時、地，各交付1公克甲 基安非他命予楊舜閎，楊舜閎並有分別匯款3000元至本案合
作金庫帳戶，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 我和楊舜閎有曖昧關係，且曾有過性關係，並討論過同志毒 品性愛，故我是以原價轉讓甲基安非他命予楊舜閎，並未賺 取利益，我主觀上並無販賣第二級毒品以牟利之意圖，云云 。辯護人亦為被告辯護稱：被告確實係為了毒品性愛，才與 楊舜閎相約見面，只是因為楊舜閎約了其他人，才無法進行 毒品性愛，但參照臺灣高等法院103年度上訴字第3231號判 決之見解，若涉及毒品性愛意圖，縱使有價金存在，亦僅能 論以轉讓禁藥罪云云。經查：
㈠就被告上開坦認部分，核與證人楊舜閎證述相符（參偵卷第4 7至50、159至161頁、原審卷第122至134頁），且有LINE對 話紀錄擷圖、楊舜閎手機內之網路銀行擷圖、監視器錄影畫 面擷圖、本案合作金庫帳戶開戶資料及交易明細等在卷可佐 （參偵卷第83至93、101至105頁），是此部分事實，首堪予 認定。
㈡就犯罪事實㈠之部分，依111年3月19日被告與楊舜閎間之LINE 對話紀錄所示，被告傳送「晚安，楊同學」、「有找我?」 ，楊舜閔回覆「有啊」、「哥怎麼消失那麼久?」，被告回 「怎了?」，楊舜閔回覆「哈哈哈」、「早上想約哥啊」， 被告回應「家裡有些事啊」、「歹勢」、「是有需要東西？ 」，楊舜閔即回覆「對啊」、「想問哥有沒有」，被告即回 「要幾個?」，楊舜閔回「1個」，被告回應「嗯」、楊舜閎 詢問「現在可以拿?」，被告答以「我大約7:35要出門」、 「OK?」，楊舜閔即稱「好啊」、「等哥」，被告稱「我拿 過去就要走囉~~價格一樣」，楊舜閔回應：「好」、「忘記 多少」、「哥有多的球嗎?」、「可以買?」，被告回「3,00 0」，楊舜閔回覆「好」，被告即稱「我大約15分鐘到」， 楊舜閔稱「OK」，被告並7分鐘後告知「到燈籠這了！」、 「忘記怎麼走」，楊舜閔回應「燈籠旁邊的樓梯上三樓」， 被告稱「出來帶我」，楊舜閔回「好」，被告於2分鐘後再 傳送本案合作金庫帳戶資訊予楊舜閎(參偵卷第83至85頁)。 觀諸被告與楊舜閎間之對話脈絡，全未見有何情侶間獻殷勤 、噓寒問暖或表達愛意等曖昧之情，反係在楊舜閎表示「想 約哥（即被告）」時，被告立即回覆「是有需要東西？」而 非詢問楊舜閎是否有要約會甚或進行同志性愛，顯然被告在 楊舜閎要找其時，直覺反應就是楊舜閎需要拿取毒品，此對 話內容顯非有曖昧關係之2人間所應呈現之情況，難認被告 與楊舜閎間有何特別情誼或關係存在。
㈢就犯罪事實㈡之部分，依被告與楊舜閎間之LINE對話紀錄所示 ，楊舜閎於111年3月28日先傳送「哥何時有空?想再找哥拿
。上次分別人都快沒了」、「我去拿也可以」，被告回覆「 我要週五晚上才回台北」，楊舜閎於111年4月1日再傳送「 所以哥不在永和?」，未見被告就此回應，至111年4月2日， 楊舜閔傳送「還想要誒」、「看哥何時回台北」，被告回以 「你看何時再跟我說」、「我5、6點會到中和，我再敲你過 來拿！今天我有一些親戚要來我家...所以你可以到，我家 樓下全聯福利中心敲我，我拿下去給你 你要1X3000，還是2 X2800=5600...?」，楊舜閔回覆「那如果超過6點之後我才 能去呢」，被告回稱「沒關係，你要過來前一定先敲我，我 也擔心我會出門 你不能確定幾點吧?那就保持連絡」、「所 以你要1個？2個？」(參偵卷第89頁)。除被告對於楊舜閎之 訊息並未積極加以回覆，難見有何曖昧或關切之情外，由被 告向楊舜閎表示拿取1公克或2公克甲基安非他命之單價不同 乙節以觀，依毒品一般交易之實況而言，購毒者1次拿取大 量之毒品與每次僅拿取少量之毒品，上游所給予之毒品單價 並非相同，拿取之毒品數量越多，可獲取之折扣空間越大， 毒品之每公克單價亦較為便宜，而單純之購毒品與拿取較大 量毒品以轉售之中小盤，所可獲得之毒品價金折讓復不相同 ，楊舜閎既均係僅少量向被告拿取1公克之甲基安非他命， 其購買甲基安非他命時之每公克單價，即難認與拿取較大量 甲基安非他命之被告相同，若被告確實僅向楊舜閎收取其購 入甲基安非他命時之價格，按理即不應有量大折扣之情形存 在，此益徵被告對於所欲收取之毒品價金有決定權，對於量 大之購毒者並得給予一定程度之折扣優惠，而得自行決定欲 出售之價格及獲取之價差，甚屬灼然。
㈣至楊舜閎雖於原審提出手寫聲明書，表示被告給其之毒品都 沒有營利（參原審卷第67頁），並於原審出庭作證表示被告 跟其表示說要寫這聲明書，內容與其認知沒有差別，故其就 寫給被告，在其認知上被告應該沒有營利云云（參原審卷第 121至134頁），可知該聲明書內容係被告要求楊舜閎提供， 楊舜閎之本意是否如此，自有疑問。又楊舜閎於原審一再證 稱其在外面拿的甲基安非他命價格和被告講的價格差不多等 語，亦即其向被告購買之價格是有利潤存在之市價，不是因 2人有特殊情誼之轉讓價格。是楊舜閎所提聲明書及所為與 聲明書相關之證述，均難為有利被告之認定。
㈤而買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之 違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制 條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣
為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實 現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是 否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意 圖即足。被告與楊舜閎間並無曖昧或其他特殊情誼關係，業 如前述，若無利可圖，衡情被告當無輕易甘冒遭查獲而移送 法辦之危險，前往交付甲基安非他命予楊舜閎，事後再由楊 舜閎以匯款方式支付甲基安非他命價金，且參諸被告曾於暱 稱「大安」之人想向其拿取毒品時，表示「因為不是好東西 不能請客或免費」（參偵卷第95頁），顯然被告於交付毒 品時皆定有對價關係，更足見被告確有從中獲利之意，而係 出於營利之意圖交付甲基安非他命予楊舜閎並收取價金，自 構成販賣第二級毒品而非轉讓禁藥，至為明確。 ㈥被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⑴就犯罪事實㈠之部分，被告於LINE中本即表示其將甲基安非他 命拿過去後就要離開（參偵卷第84頁），就犯罪事實㈡之部 分，證人楊舜閎於偵查中亦證稱其向被告拿取甲基安非他命 後，被告稱有事就先離開（參偵卷第160頁），被告並坦認 因沒有時間，故該2次均交付甲基安非他命予楊舜閎後便離 去（參本院卷第109頁）。被告嗣改稱該2次係因楊舜閎已經 約到人，所以只好離開云云（參本院卷第174頁），以及辯 護人所稱被告係為了毒品性愛才與楊舜閎見面云云（參本院 卷第176頁），均與被告、證人楊舜閎上開所述及對話紀錄 所示相矛盾，本院自難憑採。
⑵又本件難認被告有與楊舜閎相約進行毒品性愛之情，已經本 院敘明於前，且另案之犯罪情節與本案並非相同，自難強行 比附援引將其適用法律之結論套用於本案，辯護人此部分所 辯，自不足為採。
㈦綜上，本件事證明確，被告所辯不足為採，被告之犯行堪予 認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他 命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告所為上開犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈡被告本件各次販賣第二級毒品犯行，販售數量、金額均非鉅 ，販賣對象僅有1人，情節尚難與中盤或大盤毒梟相提並論 ，主觀惡性亦有明顯不同，若處以販賣第二級毒品之法定最 低刑度，仍屬情輕法重，於客觀上足以引起一般同情，有顯 可憫恕之情，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。雖司 法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第
1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法 者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對 諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等 ，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於 此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判 決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品 之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕 其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，為原判 決所未及審酌，而被告所販賣者為第二級毒品，最低法定本 刑為有期徒刑10年，固不能謂不重，然因被告業依刑法第59 條減輕其刑，已得大幅降低其刑度，是本院認已無罪責與處 罰不相當之情形，無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。 ㈢另毒品危害防制條例第17條第2項規定之所謂「自白」，係指 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告雖 於偵訊中坦承販賣第二級毒品犯行，然於原審及本院審理中 均僅坦承有交付甲基安非他命及收取價金之客觀行為，否認 主觀上有販賣第二級毒品以牟利之意圖，辯稱僅構成轉讓禁 藥罪云云，是被告顯然未就販賣第二級毒品之主、客觀事實 均加以自白坦承，皆仍有所辯解，已與毒品危害防制條例第 17條第2項之規定有間，要無前揭減刑規定之適用，併予指 明。
四、駁回上訴之說明：
㈠原判決認被告犯罪事證明確，並審酌被告明知甲基安非他命 具有成癮性，為戕害身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，為供應他人施用毒品之來源而為販賣第二級毒品犯 行，所為應予非難，另酌被告5年內未有刑事案件判刑紀錄 ，有本院被告前案紀錄表在卷，素行尚佳，惟其否認販毒獲 有利益之犯後態度，及參其販賣甲基安非他命之數量、金額 、犯罪之動機、目的、手段，及其自陳高職畢業之智識程度 、工作及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4 月、5年4月，另審酌被告所犯2罪之犯罪時間集中於111年3 月、4月間，販賣之對象僅有1人，犯罪手法類似，爰定應執 行刑5年10月，另說明被告2次販賣第二級毒品予楊舜閔而收 得毒品價金共6000元，屬被告販賣毒品所獲之犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額， 至扣案手機1支(廠牌：APPLE ，型號IPHONE 13，IMEI：000 00000000000，SIM卡：2LN145T8710）係被告所有且供為本
件毒品交易聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收等旨，已詳就刑法第57條各款所列情形及 沒收規定予以審酌判斷，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限 或輕重失衡之情形，且於本院審理期間，上開量刑因子復無 何足以影響本院審酌之變動，就沒收部分所為諭知亦屬妥適 ，應予維持。
㈡被告提起上訴，認應僅成立轉讓禁藥罪，為無理由，應予駁 回。
五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
六、本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公 訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。