臺灣橋頭地方法院民事判決
112年度訴字第646號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 龐德明(Stefano Paolo Bertamini)
訴訟代理人 陳靜盈
被 告 陳秋全
吳文獅
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年1
2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就附表所示土地，所設定如附表所示之抵押權所 擔保之債權不存在。
二、被告吳文獅應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告陳秋全經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳秋全向原告申辦現金卡使用，未依約清償 ，迄今尚積欠原告新臺幣（下同）262,315元及自民國95年1 2月11日起至清償日止之利息暨程序費用等未清償，經原告 取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度司執字第79 239號債權憑證（下稱系爭債權憑證），聲請就陳秋全所有 坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍各為3000 分之229，下合稱系爭土地）強制執行，經本院以109年度司 執字第59817號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件 ）受理，然因系爭土地經設定如附表所示之普通抵押權（下 稱系爭抵押權），致無拍賣實益而未能受償，妨害原告對陳 秋全債權之實現暨後續追償，致原告在私法上之地位有受侵 害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告 提起本件訴訟，自有確認利益。又原告主張者為消極事實， 應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證 責任，如無法舉證，應認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。因陳秋全怠 於對吳文獅行使回復原狀之權利，原告為保全債權，自得代 位陳秋全請求吳文獅塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依
民法第242條前段、第767條第1項中段等規定，提起本件訴 訟等語。並聲明：如主文所示。
三、被告之答辯：
㈠被告吳文獅辯以：因陳秋全及訴外人陳春男、陳夏斌三兄弟 （下合稱陳春男等3人）向台新銀行、地下錢莊借款後無法 償還，又遭地下錢莊追討，伊姑姑遂拜託伊幫忙償還欠債， 並稱陳春男等3人名下有房地價值2千多萬元，可設定抵押權 給伊，且可在3年內還款，伊才借款予陳春男等3人，債務都 是陳春男在處理，伊幫他們償還台新銀行貸款200多萬元、 地下錢莊借款300多萬元，合計約500多萬元，遂設定系爭抵 押權以為擔保，然至今分文未償，是系爭抵押權仍有被擔保 之債權存在，原告請求塗銷，並無理由。又伊貸與款項都是 直接交付現金，且全部發生在系爭抵押權設定登記前，設定 登記後未再借錢給陳春男等3人，因伊認為已設定抵押權故 未另立借據，迄今時隔已久，已不記得每次交付借款之日期 、地點及金額等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈡被告陳秋全未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。四、經查，陳夏斌、陳秋全以其就系爭土地權利範圍各3000分之 229（合計3000分之458），共同設定系爭抵押權，有土地登 記第一類謄本在卷可稽（審訴卷第145至160頁），至系爭抵 押權設定登記資料則已逾土地登記規則第19條規定之保存年 限15年而經銷毀在案，此經高雄市政府地政局岡山地政事務 所函復在卷（審訴卷第43頁）。原告主張系爭抵押權無被擔 保之債權存在，為吳文獅所否認，並以前詞置辯。是本件之 爭點為：㈠被告二人間有無系爭抵押權所擔保之消費借貸債 權存在？㈡原告代位陳秋全請求吳文獅塗銷系爭抵押權設定 登記，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他 人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第10 31號判決先例意旨參照）。查，原告主張其對陳秋全有本金 262,315元及自95年12月11日起至清償日止之利息暨程序費 用等債權，業據提出系爭債權憑證、繼續執行紀錄表為憑（ 本院112年度岡補字第146號卷【下稱補字卷】第13至16頁）
，為吳文獅所不爭執，堪信為真。而原告主張系爭抵押權實 無被擔保之債權存在，為吳文獅所否認，則系爭抵押權所擔 保之債權是否真實存在即屬未明，此攸關原告得否代位債務 人行使回復原狀之權利，及其就系爭土地聲請強制執行能否 滿足其債權，影響原告就系爭土地受償之可能性，自足令原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被 告之確認判決除去，依照前揭規定及說明，原告提起本件訴 訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，為有理 由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ，有最高法院42年度台上字第170號判決意旨可參。而稱消 費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事 人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高 法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意 旨參照）。本件原告否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權 債務關係存在，依照前開規定及說明，自應由被告就系爭抵 押權所擔保之債權確屬存在一節，負舉證之責任。經查： ⑴吳文獅固以其為陳春男等3人償還台新銀行貸款200多萬元、 地下錢莊借款300多萬元，合計約500多萬元而設定系爭抵押 權，迄今均未受償等語為辯，而陳春男等3人前於91年7月10 日以其等為債務人兼設定義務人，以系爭土地權利範圍各30 00分之229（合計3000分之687），設定擔保債權總金額720 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予台新 銀行，有系爭土地登記公務用謄本可參（112年度審訴字第3 25號卷第45至51頁），惟經本院函詢台新銀行吳文獅為陳春 男等3人代償情形，經該行以112年11月21日台新總個資字第 1120039755號函復本院略以：系爭最高限額抵押權係客戶陳 春男於89年10月2日申貸600萬元房貸，並邀陳夏斌、陳秋全 擔任連帶保證人，擔保設定標的為高雄市○○區○○段000○號（ 門牌號碼：岡山區前和路24號）及同段967、982、983、988 、990、991、992、1006地號土地，該抵押設定標的有部分 經債權人聲請拍賣（案號：高雄地院103年度司執維字第101 742號），最終分配足額清償陳春男之房貸及信用卡帳款， 未拍定部分3筆即岡山區大仁段967、988、1006地號土地， 已於104年4月16日寄發塗銷抵押權證明文件予陳春男，故本
行已非岡山區大仁段967、988地號土地之抵押權人；另依催 收紀錄，吳文獅於97年3月曾與本行聯絡代償陳春男之抵押 債務事宜，但最後未為代償債務等語（本院卷第55至56頁） 。則吳文獅所辯其代陳春男等3人清償台新行貸款200多萬元 一節，已難遽信。
⑵吳文獅復辯以其係陸陸續續拿錢給陳春男，讓陳春男去還錢 給台新銀行，總共拿多少錢給陳春男未有紀錄，應該有4、5 00萬元，讓他們三兄弟去還錢，陳春男一毛錢都沒有還等語 （本院卷第70頁），然此與其前辯稱係代償台新銀行貸款20 0多萬元、地下錢莊借款300多萬元，合計500多萬元等語（ 本院卷第26頁），已有未合；另其如何結算欠款而設定系爭 抵押權，其亦無法明確說明，僅泛稱其向友人借款係月息3 分，500萬元是其和姑姑及其女兒討論後決定的，計算出來 差不多是500萬元，債務人陳夏斌、陳秋全有同意等語（本 院卷第70至71頁），然其前係稱陳春男等3人欠其500多萬元 ，還幫他們繳稅金40幾萬元（本院卷第26頁），其後則稱系 爭抵押權設定500萬元係以月息3分計算出來的，則該500萬 元似包含利息在內而非全屬借款本金，前後所述亦有矛盾， 實難憑採。
⑶吳文獅雖聲請傳訊陳春男、陳夏斌到庭證述，證明系爭抵押 權仍有被擔保之債權存在。然其於本院陳稱拿錢給陳春男都 是給現金，有時候幾萬元、有時候幾十萬元，已不記得各次 交付借款日期、地點及金額等語（本院卷第71頁）。是其無 法說明各次消費借貸契約成立情形，難認已具體化其證據聲 明之應證事實，而有摸索證明之嫌，故其此部分調查證據之 聲請，並無必要，不應准許。
⒉從而，吳文獅並未舉證證明其與陳秋全間有消費借貸意思表 示合致及借款交付之事實，難認確有系爭抵押權所擔保之債 權債務關係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，即屬有據。
㈢原告請求吳文獅塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項 及第242條前段分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利 時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利； 惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使 債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債 權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的
與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之 履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若 債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損 ，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件 （最高法院102年度台上字第341號判決意旨參照）。再抵押 權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押 權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記 （最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。而普通 抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權 而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債 權發生，即無抵押權之存在可言。
⒉查系爭抵押權並無被擔保之債權存在，已如前述，是系爭抵 押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。惟吳文獅塗銷 系爭抵押權登記以前，仍足以妨害陳秋全對系爭土地所有權 之行使，陳秋全自得本於民法第767條第1項中段規定，請求 吳文獅塗銷系爭抵押權設定登記，然未為之，顯已怠於行使 其權利。又原告為陳秋全之債權人，依系爭債權憑證所載， 陳秋全應給付262,315元，及自95年12月11日起至清償日止 ，按年息20%計算之利息（按：銀行法第47條之1於104年2月 4日修正增訂第2項，自104年9月1日起，銀行辦理現金卡之 利率或信用卡業務機構辦理信用卡之循環信用利率不得超過 年利率百分之15），並賠償程序費用1,000元（下稱系爭債 權），然陳秋全之財產僅系爭土地及西元2000年出廠之國瑞 廠牌汽車一部，有原告提出之調件明細表可佐（補字卷第25 至26頁，其中同段1006地號土地於原告起訴前業因判決共有 物分割而移轉登記為訴外人所有並塗銷吳文獅之抵押權設定 登記，參審訴卷第129至131、139頁地籍異動索引）。又原 告前對陳秋全之財產聲請強制執行，經本院以系爭執行事件 受理，經囑託不動產估價師鑑定系爭土地價值，系爭967、9 88地號土地經鑑估總值55,104元、855,000元（合計910,104 元），因核定之拍賣最低價額尚不足清償優先債權及執行費 用，經以拍賣無實益而終結執行程序，此經本院調閱系爭執 行事件卷宗核閱屬實，堪認陳秋全之財產已不足清償對原告 所負債務，原告如不代位行使民法第767條第1項中段所定之 權利，其系爭債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因 保全債權，依民法第242條前段規定，代位陳秋全行使民法 第767條第1項中段所定之權利，請求吳文獅塗銷系爭抵押權 登記，自屬有據。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟仍 有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之行使，請
求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條前 段、第767條第1項中段規定，代位陳秋全請求吳文獅塗銷系 爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併 此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 12 月 22 日 民事第三庭 法 官 楊捷羽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 12 月 22 日 書記官 黃盈菁
附表
編號 抵押權標的 面積（平方公尺） 所有權人 設定權利範圍 權利人 存續期間 清償日期 擔保債權總金額 登記日期 收件年期字號 1 高雄市○○區○○段000地號土地 43 陳秋全 229/3000 吳文獅 依照契約約定 依照契約約定 5,000,000元 95年1月4日 94年岡資地字第097420號 2 高雄市○○區○○段000地號土地 448 陳秋全 229/3000 吳文獅 依照契約約定 依照契約約定 5,000,000元 95年1月4日 94年岡資地字第097420號
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