臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第937號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林靖誠
選任辯護人 趙懋朋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第17034號、第17216號），本院判決如下：
主 文
林靖誠持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收銷燬之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、林靖誠明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有，且依其智識能力及社會經驗 ，雖可預見來路不明之菸草可能為第二級毒品大麻，仍基於 縱使持有第二級毒品大麻亦不違反其本意之不確定故意，於 不詳時間、地點，以不詳方式，取得如附表一所示大麻1袋 （下稱本案大麻）而持有之。嗣於民國111年3月30日，為警 在林靖誠臺北市○○區○○○路0段00號11樓之2住處內執行搜索 ，當場扣得本案大麻，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
（一）被告林靖誠及其辯護人主張臺北市政府警察局中山分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之 本案大麻等證據，係警方違反刑事訴訟法第146條第1項夜 間搜索扣押程序所取得，而卷內交通部民用航空局航空醫 務中心111年4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書則 係上開違法搜索取得證物之衍生證據，應均無證據能力， 查：
1、按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或 有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記 明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項定有 明文；又按該條項之「承諾」，亦應以當事人之自願且明 示之同意為限，而不包括當事人未為反對表示之情形，亦
不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當事人係默示同意 ，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關法律規定不知 可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動、明確告知 所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴大夜間搜 索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之保護無 異形同具文（最高法院108年度台上字第2254號裁判要旨 參照）。
2、依據臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄之記載（ 見偵17034號卷第69至71頁），警方係於111年3月30日21 時06分起至同日22時00分止，對被告位於臺北市○○區○○○ 路0段00號11樓之2之住處進行搜索，是本案警方係於夜間 入內搜索、扣押，至為明確。而經本院勘驗該日員警進入 被告上揭住處前之監視器錄影畫面（見本院卷第234至235 頁），可知員警出示搜索票後，即請被告將住處大門打開 ，被告雖未表示拒絕夜間搜索，然亦未見有明示之同意， 參諸前揭裁判要旨，難認被告已有承諾之情形。況本案搜 索、扣押筆錄上亦未記載或勾選有何急迫或經承諾而為夜 間搜索，復查無有何刑事訴訟法第147條所定例外得以於 夜間進入搜索之情形，可認被告及其辯護人所辯本案搜索 不符合刑事訴訟法第146條所定之程序，即非無據。 3、另卷內雖有被告所簽署之自願受搜索同意書（見偵17034 號卷第67頁），惟按搜索經受搜索人出於自願性同意者， 得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之 意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。且執 行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補 正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839 號裁判要旨參照)。本案搜索、扣押筆錄「執行之依據」 欄位，並未勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同 意執行搜索」，且依據本院勘驗員警執行搜索過程之秘密 錄器畫面（見本院卷第235至239頁），於員警執行搜索完 畢，請被告簽署相關文件時，該自願受搜索同意書仍為空 白（見本院卷第239頁），於此，亦難認本案員警搜索時 ，符合刑事訴訟法第131條之1所規定相關要件。 4、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定 有明文。故對於前述違法搜索扣押取得之證據，為兼顧程 序正義及發現實體真實，仍應由法院就個人基本人權之保 障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷。經查，本案員警係持本院所核發之搜索
票執行搜索（見偵17034號卷第65頁），顯非毫無依據而 蓄意規避法定程序為之。又執行搜索時員警先出示搜索票 ，在被告開門讓員警進入住處後，即由被告陪同並全程錄 影情況下進行搜索，後在被告房間內發現本案大麻等情， 已於本案搜索、扣押筆錄「執行經過情形」欄記載詳實， 核與本院勘驗部分搜索、扣押過程密錄器畫面影像相符， 有本院勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第235至239頁），足 認員警並非惡意違法，對被告之夜間居住安寧及隱私等權 益無何重大侵害，況扣案大麻即存於被告住處內，員警如 於日間執行搜索，發現該等毒品之必然性甚高，是綜合審 酌前開各情狀，認本案員警違法搜索之手段及執行情形， 未逾手段與目的之正當性，且為公共利益維護所必須，依 刑事訴訟法第158條之4之規定，認臺北市政府警察局中山 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 扣案之本案大麻等證據應均有證據能力。
5、按實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍 生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果 」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且 與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我 國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。明言之，英美 法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。 必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前 後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認 該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始得依 其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除之 相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院105年台上字 第3011號、108年度台上字第4027號裁判意旨參照）。依 此，本案大麻具有證據能力已如前所述，而交通部民用航 空局航空醫務中心111年4月20日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書，係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前 概括選任鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑定， 俱已符刑事訴訟法第198、206條等鑑定相關規定，自同具 證據能力。
（二）本判決其他所引用認定被告犯罪事實之證據資料，公訴人 、被告及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等 卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實有 關，且尚無違法不當取得及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋、第159條之5規定，應均有證據能力。
（三）至被告及其辯護人爭執被告警詢及偵訊時之供述、證人葉 泯寬於警詢及偵查中之證述無證據能力部分，因本判決未 引用為本案認定事實之證據，爰不另贅述該部分證據之證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由
（一）訊據被告固不否認員警自其住處房間內搜得本案大麻1包 等事實，然否認有何持有第二級毒品之犯行，辯稱本案大 麻係其於111年3月中旬於臺北市信義區抽菸時，1名先前 於夜店所認識，姓名年籍均不詳，綽號「Jason」之友人 所交付，「Jason」告知可以拿來抽，其以為是菸草等語 。
（二）經查：
1、警方於111年3月30日晚間21時許，於臺北市○○區○○○路0段 00號11樓之2被告住處，持本院所核發之搜索票執行搜索 時，扣得如附表一所示第二級毒品大麻1袋（即本案大麻 ）等情，為被告所不否認（見本院卷第115頁），復有臺 北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據等證在卷可佐（見偵17034號卷第69至7 3頁），而扣案之本案大麻，經送鑑定後，結果如附表一 「鑑驗結果」欄所示，亦有交通部民用航空局航空醫務中 心111年4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可 佐（見偵17034號卷第99頁），堪可認定客觀上被告確實 持有扣案之本案大麻。
2、被告雖以前詞置辯，惟按刑法上之故意，分為直接故意（ 確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成 犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者為間 接故意。而大麻多以乾燥之方式保存其植株，並多以捲菸 之方式吸食，此為眾所周知之事實，並為本院職務上所知 。依據被告於本院審理時所供陳：其於111年3月中，在臺 北市信義區ATT附近遇到一位以前在夜店認識的人，叫「J ason」，「Jason」找其抽煙，抽菸的時候「Jason」塞本 案大麻給其，表示可以拿來抽，其當下以為是煙草，所以 沒有再過問等語（見本院卷第114頁、第174至175頁）， 而被告身為智識程度正常之成年人，顯可預見該來路不明 之「菸草」，有高度之可能含有第二級毒品大麻之成分， 被告卻並未繼續向該名「Jason」詢問該「菸草」之成分 ，反而即持有之，益徵被告主觀上有持有第二級毒品大麻 之不確定故意，是被告上開所辯洵不足採，其本案持有第 二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二 級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
（二）爰審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪， 竟仍自他人處取得本案大麻1袋而持有，其行為顯然不該 ；被告否認犯罪，犯後態度不佳；兼衡本按被告持有毒品 之數量（淨重0.3260公克）、其犯罪之動機、目的、手段 、於本院審理時所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（ 見本院卷第375頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收
（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1項前段有明文規定。
（二）扣案如附表一所示之本案大麻，鑑驗後檢出結果如附表一 「鑑驗結果」欄所示，有交通部民用航空局航空醫務中心 111年4月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參 ，是前開扣案物均確屬第二級毒品，除鑑定用罄部分毋庸 再予沒收外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定予以沒收銷燬。另包裝本案大麻之包裝袋1只，因其 上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應與殘 留之毒品整體視為第二級毒品，併予諭知沒收銷燬。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營 利販賣第二級毒品之犯意，於如附表二所示之時間、地點將 第二級毒品大麻以附表二所示之方式、價格、數量販賣予葉 泯寬，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決。又證據之證明力，雖由法官評價， 且證據法亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由 心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種
推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證 ，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其 他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否， 記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如 何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不 無或言不盡情，或故意偏袒，致所認識之事實未必與真實事 實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在 對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑 法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（ 如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則 因其等之陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具 結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增 強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高 法院104年度台上字第3178號裁判意旨參照）。三、公訴意旨認被告販賣第二級毒品，係以證人葉泯寬之證述、 證人葉泯寬通訊軟體LINE對話紀錄、證人葉泯寬兆豐國際商 業銀行客戶存款往來交易明細表1份為其主要論據。四、訊據被告否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：公訴意旨所 指稱其販賣大麻與證人葉泯寬之時、地，其正與證人曾子綺 聚餐，不可能販賣大麻與證人葉泯寬等語。被告之辯護人則 為被告辯護稱證人葉泯寬證詞前後矛盾，且與客觀事證不符 ，難以採信，本案亦無其他證據可以補強證人葉泯寬證詞之 可信性等語。經查：
（一）證人葉泯寬於111年3月31日警詢時先陳稱其於111年2月17 日18時許，前往被告住家以1000元代價向被告購買0.5公 克之大麻，價金以其名下兆豐銀行帳戶號碼000000000000 0000號帳戶（下稱兆豐銀行帳戶）匯款至被告帳戶等語（ 見偵17034號卷第55頁），復於111年4月21日警詢時陳稱 其於111年2月17日18時許，至被告臺北市○○區○○○路0段00 號11樓之2住處，交付1000元與被告，被告交付大麻0.5公 克與其後，即離開被告住處，印象中其從兆豐銀行帳戶以 電子轉帳方式匯款予被告，也有可能是其交付1000元現金 與被告後，再自ATM領取1000元現金自己花用。兆豐銀行 帳戶於111年2月17日23時26分有1筆1000元ATM提領紀錄， 就是該日與被告交易毒品之提領紀錄等語（見偵17034號 卷第62至63頁），再於偵訊時證稱111年2月17日在被告住 處樓下，以1000元向被告交易大麻，該日其身上元有1000 元，交給被告後因為身上沒有錢，才去提領1000元，其只 有跟被告吸食過，沒有其他管道可以購買大麻等語（見偵 17034號卷第134至136頁），復於本院審理時證稱於111年
2月17日18時許，在被告住處樓下，以現金1000元向被告 交易大麻，後沒有錢才又去提領現金等語（見本院卷第31 2至313頁）。經核證人葉泯寬前揭證詞，就與被告交易毒 品之地點、價金之給付方式等，均有前後不一之瑕疵；再 者，證人葉泯寬先於偵查中陳稱其只有與被告吸食過大麻 ，沒有其他管道可以購買大麻等語（見偵17034號卷第134 頁），復於本院審理時改稱有與其他朋友一起吸食過大麻 等語（見本院卷第327至328頁），是證人葉泯寬之說詞反 覆，其此部分證詞是否可信，已屬可疑。
（二）又卷內證人葉泯寬與案外人鄭立泰之通訊軟體LINE對話紀 錄（見偵17034號卷第81至84頁），可知證人葉泯寬固曾 傳送「喔幹這批超沉」、「猛料欸」等語，並發送大麻之 照片予鄭立泰（見偵17034號卷第83頁），然此部分對話 ，至多僅能證明證人葉泯寬有施用毒品之事實；另卷內兆 豐銀行帳戶之交易明細（見偵17034號卷第89至97頁）， 亦僅能證明證人葉泯寬該銀行帳戶之資金流動情形，均無 法補強證人葉泯寬所證述曾向被告購買大麻乙節為真。（三）而依據證人曾子綺於本院審理時所證稱其於111年2月至7 月間與被告為南港中國信託之同事，111年2月17日5點半 下班後，即與被告一同前往餐廳聚餐慶祝被告入職，直至 8點多方結束等語（見本院卷第342至345頁），核與被告 與證人曾子綺通訊軟體LINE對話紀錄中，被告與證人曾子 綺於111年2月17日下午曾有討論晚上聚餐之內容、等一下 會相見等語相符（見本院卷第65至67頁），應可認證人曾 子綺此部分之證詞為可採。證人曾子綺之證述內容已與卷 內客觀證據資料相符，公訴意旨聲請調閱證人曾子綺該日 出勤紀錄，即核無必要。由上，則被告辯稱公訴意旨所指 稱其販賣大麻與證人葉泯寬之時、地，正與證人曾子綺聚 餐，不可能販賣大麻與證人葉泯寬等詞，亦非全然無據。五、綜上所述，依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品之罪嫌。而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，依前所述，此部分自應為有利於被告之認定，而為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案由檢察官邱耀德提起公訴，經檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 程欣儀
法 官 陳乃翊 上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭如意
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
第 11 條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一
扣案物名稱 數量 鑑驗結果 黃綠色乾燥植株碎片 1袋 實稱毛重0.5970公克（含1袋），淨重0.3260公克，取樣0.0015公克，餘重0.3245公克，檢出大麻成分。 附表二
編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易毒品種類 交易數量 交易金額（新臺幣） 交易方式及取得之財物 1 葉泯寬 111年2月17日18時許 林靖誠位在臺北市○○區○○○路0段00號11樓之2住處之樓下 第二級毒品大麻 1 包（0.5 公克） 1000元 葉泯寬以通訊軟體LINE與林靖誠聯絡後，於前開時、地交易，並由林靖誠交付前揭毒品給葉泯寬及取得葉泯寬所給付之價金。