臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第361號
上 訴 人
即 被 告 陳琪薇
上列上訴人因背信案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第6
17號，中華民國112年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北
地方檢察署110年度偵緝字第2991號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以被告陳琪薇犯刑法第342條之背 信罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日 。未扣案犯罪所得新臺幣53萬元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法及量刑均 無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及 理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
㈠我與告訴人謝蕙琳、林南妘沒有委託關係，何來背信。 ㈡我與告訴人謝蕙琳、林南妘間有成立借名登記契約，約定本 案房地登記在我名下。卷附借名登記契約書（偵卷第8至10 頁）是我自己用電腦打的，合約內容我也瞭解。但在108 年 12月31日以795 萬元出售本案房地給第三人前，謝蕙琳他們 大家都沒有按照條款約定，包括契稅、房屋稅、地價稅等費 用都是我付的，她們表示等房子賣掉再結算。而本案房地購 入第一年，我向渣打銀行貸款616 萬元，第一年每月只付利 息1 萬7,000元，但她們沒有給錢，所以從每人頭期款80萬 開始扣款。第二年，再把貸款移到兆豐銀行，第一年每月只 付利息1 萬2,000元，也是從每人的頭期款80萬元開始扣款 。但第三年之後就必須本利和一起繳款，約3 萬2,000多， 利息還是1 萬2,000元，由我繳2 萬，其他的人各繳7,300元 ，造成我的信用出狀況。
㈢因為我收到瑞保網路科技公司向台北地院聲請本票強制執行 裁定（108 年司票字17242 號），我以為要被拍賣了，所以 我就用電話告訴他們房子要被拍賣了，她們也同意以795 萬 元賣出，房子是買800 萬元，以795 萬元賠本售出。
㈣我有將永豐上海建築經營股份有限公司，不動產點交暨價金 信託履約保證結案單（賣方）給謝蕙琳看，每個人有30萬元 可以拿，但因為跟謝蕙琳是朋友，我會給她80萬。該結案單 上所記載之動用完稅款129萬1,455 元及25萬元，共計154萬 1,455 元，再減240萬（三人各投資80萬款），等於負的85 萬8,545元，謝蕙琳投資80萬還在，並沒有動用到謝蕙琳的 頭期款云云。
三、證據能力部分：
㈠被告爭執告訴人提出之借名登記契約書影本之證據能力，惟 查，
1.按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。修正後刑事訴訟法第15 9條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2 款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀 察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度台上字 第6003號判決意旨參照）。
2.次查：
⑴被告①於110年10月13日偵查中供稱：認識謝蕙琳。有跟謝蕙 琳、林南妘在103年6月23日簽立一份借名登記合約，約定○○ ○○路0號00樓之00的房地、○○○○段000、000、000之0 土地借 名登記在我名下。房屋土地我有出資，3個人各新臺幣（下 同）80萬（緝偵卷第10頁）；②於原審111年9月27日準備程 序供稱：我確實有跟謝蕙琳、林南妘購買房子，有約定各出 80萬元的頭期款。後面我把房子賣掉了，賣了795 萬元。一 開始我們是先向渣打銀行貸款，後來又去向兆豐銀行轉貸， 渣打寬限期只有一年，只需要繳利息，一年到之後，因為他 們不想要繳本金，所以要求我去向兆豐銀行轉貸，然後再運
用寬限期不用繳本金（原審易卷第92頁）；③於本院112年5 月1日準備程序時供稱：與告訴人謝蕙琳、林南妘，有成立 借名登記契約，登記在我名下，偵卷第8 頁到第10頁借名登 記契約書是我自己用電腦打的，合約內容我也瞭解，但大家 都沒有照合約走等語（本院卷第58頁）。
⑵告訴人謝蕙琳①於109年8月19日偵查中供稱：借名登記契約書 是在5年前在新北市簽的，簽約日期為103年6月23日（偵卷 第6頁）。②於112年1月3日原審審理時證稱：借名登記契約 書好像是陳琪薇準備的。是到現場簽的。借名登記契約書是 我跟陳琪薇兩個人實際簽署，另外一位林南妘是已經簽署好 沒有來現場（原審卷第229至230頁）。因為陳琪薇是這方面 專長，她說很多人就是靠投資房子部分可以做獲利，但因為 我們的資金沒有很多，所以就找了三個人一起合夥然後投資 一筆錢，那時候好像房市在半年內有脫手，大家可能就有獲 利約2 、30萬元金額，但因為我們是三個人一起，後面另外 一個合作的朋友可能跟陳琪薇有一點磨擦就選擇退出，所以 這個合作的時候就轉成是陳琪薇和她媽媽和我，一人一部分 等語（原審卷第231至232頁）。
3.依被告與謝蕙琳所述及借名登記契約書觀之，被告、謝蕙琳 二人與林南妘間確實有借名登記之情事，其等3人各出資80 萬元，並各持有本案房地三分之一，並同意將係爭房地登記 於被告名下，雖被告認借名登記契約書其與證人謝蕙琳所簽 約之內容非本案卷附之借名登記契約書（偵卷第8至10頁） ，因為少了騎縫章，所以前後文對不上來，然被告並不否認 其上的之簽名為其所簽名，且觀之借名登記契約書之①第1頁 最後一行之「三、4.」與第2頁第一行之「5.」阿拉伯數字 號次連貫，中間並無增刪字句；②第1頁之日期「中華民國10 3年6月23日」與第2頁之日期「中華民國103年6月23日」相 同；③又第2頁備註附加條款：「⑴此建物與土地由甲乙丙三 方共同持有，各擁有1/3之持分，所有買賣金額及各項稅賦 、修繕、裝修支出與出租或出售之金額等等房屋相關事項都 應出示相關證明文件載明金額、各項款項之進出收據明細， 務必使甲乙丙三方皆全知曉不得隱瞞！若發現有隱匿之實可 其中一方可隨時終止合作關係，並全額退還股份，並加計此 期間利息月息6%做爲賠償」之規定，亦與被告於原審及本院 時供稱：但大家都沒有照合約走。在我108 年12月31日出售 房子795 萬之前，包括契稅、房屋稅地價稅等費用都是我付 的，我有曾經跟她們說這些都必須支付，她們說到房子賣掉 再結算等語相符；④且第2頁最後第二行載明「本契約由以下 甲、乙、丙方三方簽名蓋章確認無誤後成立，與第3頁第一
行「甲方立協議書人謝蕙琳（蓋章）、乙方立協議書人林南 妘、陳琪薇（蓋章）、丙方立協議書人陳琪薇（蓋章）」內 容順序上亦可銜接，且查無任何偽造、變造之情事，可認卷 附之謝蕙琳提出借名登記契約書應為真正，有證據能力。被 告爭執證據能力，不可採。
㈡被告爭執謝蕙琳檢察事務官、偵查、審理之證據能力： 1.謝蕙琳於檢察事務官之陳述，性質上屬於傳聞證據，又不具 有可信之特別情況，且本案有其等於偵查及審判中之證述可 資替代，並非屬證明被告犯罪事實存否所必要，被告對於此 部分證據能力復有爭執（見本院卷第217頁），故認無證據 能力。
2.謝蕙琳於偵查中未經具結之陳述具證據能力： ⑴另按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯 然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述 ，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明 犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照） 。
⑵查謝蕙琳於偵查中，檢察官係以告訴人身分傳喚其出庭而為 陳述，而該等陳述固均未經具結，然參酌謝蕙琳前開於偵查 之陳述，均係經檢察官以一問一答之方式，由檢察官詢問相 關之案情，待其陳述後，由書記官記載於筆錄，並於製作完 畢後經其閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，有謝蕙琳偵 查筆錄在卷可稽（偵卷第6至6頁反面），堪認謝蕙琳前開於 偵查中所為之陳述，係出於自由意志所為，並無違法不當或 其他程序上瑕疵，其所為供述係出於任意性，應可認定。再 者，謝蕙琳上開於偵查中證稱與被告簽訂借名登記契約書之 經過，並談論本案房地出售時要通知甲、乙方利潤如何分配 ，最後被告告知有債務問題，向地下錢莊借錢、抵押，然後 被法拍，最後被告出售本案房地，亦有①新北市○○區○○段○00 00○號建物登記、第000 、000 、000-0 地號土地登記第二
類謄本、公務用謄本（偵卷第12至13 、44至52頁）、②睿紳 代書結案分算表、日盈不動產仲介經紀公司103 年7 月20日 發票、睿紳地政士事務所103 年7 月18日收費明細表、陳昱 如與陳琪薇之不動產買賣契約書、權嵂不動產經紀公司109 年2 月13日發票、新北市○○區○○段0000○號建物登記第二類 謄本（原審審易2259卷第103、105、107、109至111、113、 115至117頁）；③臺灣臺北地方法院民事執行處111 年10月1 2日北院忠111 執科己111049字第1114050803號函（無被告 民事強制執行事件，原審卷第115頁）、④永豐/ 上海建築經 理（股）有限公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（ 賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇，原審卷第215頁）⑤ 告訴人謝蕙琳提出其與被告陳琪薇之通訊軟體LINE對話紀錄 （原審卷第255至263頁）、⑥台北地院108 司票字第17242 號民事裁定（聲請人瑞保科技股份有限公司，相對人陳琪薇 ，本院卷第53至54 頁），足以相互印證，是就此等外部客 觀環境而言，謝蕙琳前開於偵查之陳述自具有較可信之特別 情況，並與被告就本案背信犯罪事實之認定有重要關係，為 證明被告犯罪事實之存否所必要。且謝蕙琳於原審審理中， 業以證人身分到庭具結陳述，並接受檢察官、被告之詰問， 亦完足被告對質詰問權之保障，復其於偵查中之陳述亦查無 顯有不可信之情況，揆諸上開說明，本於刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3之同一法理，應認謝蕙琳上開於偵查中 之陳述，具有證據能力，是被告主張謝蕙琳於偵查中之陳述 不具證據能力云云，尚非可採。
3.至被告爭執告訴人謝蕙琳於112年1月3日原審審理時證述不 實，伊有告知要出售本案房地云云。查，按「被告以外之人 於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第15 9條之1第1項定有明文。是證人即告訴人謝蕙琳於原案審理 時，於該案法官面前所為之證述，並經具結，依上開法條所 示，應認證人謝蕙琳於原案審理中之證述，有證據能力，被 告否認證人謝蕙琳於原案審理中證述之證據能力，自非有據 。
四、被告否認與謝蕙琳間並非委任關係云云，然查，被告、謝蕙 琳、林南妘於103年6月23日簽立之借名登記契約，被告即為 受任委處理事務之人，其理由如下：
㈠被告①於110年10月13日偵查中供稱：認識謝蕙琳。有跟謝蕙 琳、林南妘在103年6月23日簽立一份借名登記合約，約定本 案房地登記在我名下（緝偵卷第10頁）；②於原審111年9月2 7日準備程序供稱：我確實有跟謝蕙琳、林南妘購買房子， 有約定各出80萬元的頭期款（原審易卷第92頁）；③於本院1
12年5月1日準備程序時供稱：與告訴人謝蕙琳、林南妘，有 成立借名登記契約，登記在我名下等語（本院卷第58頁）， 核與告訴人謝蕙琳①於109年8月19日偵查中供稱：卷附之借 名登記契約書是在5年前在新北市簽的，簽約日期為103年6 月23日（偵卷第6頁）。②於112年1月3日原審審理時證稱： 借名登記契約書好像是陳琪薇準備的。是到現場簽的。借名 登記契約書是我跟陳琪薇兩個人實際簽署，另外一位林南妘 是已經簽署好沒有來現場等語相符（原審卷第229至230頁） 。
㈡再參以借名登記契約書之內容如下：
1.座落標的：新北市○○區○○路0號00樓之00 、土地部分：新北 市○○區○○段000○000○00000號地段、建物部分：建號0000權 狀：17.13坪使用範圍：全部（下稱本案房地）； 2.茲爲座落標的原係甲（謝蕙琳）乙（林南妘）丙（陳琪薇） 三方共同持有，因故與丙方協議，將前開標的借名登記於丙 方名下，今經甲、乙、丙三方協議，由丙方成爲甲乙丙三方 持有前開標的之借名登記名義人，爲避免將來發生糾紛，特 訂立本協議書，協議內容如下：
⑴非經甲乙雙方同意，丙方不得擅自移轉或設定負擔該土地。 ⑵甲乙丙三方可依【備註附加條款】款終止本協議，並要求丙 方返還土地或移轉過戶予甲乙雙方所該持有之部份，但其返 還或移轉過戶之一切稅賦費用，均由甲乙丙三方共同負擔。 ⑶於借名登記期間，如因該土地及建物未依法令規定之使用， 使得受託人遭受民刑事責任或罰款情事，概由甲乙丙三方共 同負責。
⑷於借名登記期間，如有造成其他丙方自身應付以外之稅費， 均由甲乙丙三方均分。
⑸本協議對雙方立契約書人之繼承人或受讓人具有拘束力。 ⑹本協議書如有未盡事宜，概依相關法律之規定及當地之習慣 例爲之。
⑺如因本協議書涉訟，三方同意以標的之所屬法院爲第一審管 轄法院。
⑻本契約係經三方立協議書人合意，同意立本協議書，恐口無 憑，特立本協議書，由甲、乙、丙三方各執一份爲據。 3.備註附加條款：
⑴此建物與土地由甲乙丙三方共同持有，各擁有1/3之持分，所 有買賣金額及各項稅賦、修繕、裝修支出與出租或出售之金 額等等房屋相關事項都應出示相關證明文件載明金額、各項 款項之進出收據明細，務必使甲乙丙三方皆全知曉不得隱瞞 ！若發現有隱匿之實可其中一方可隨時終止合作關係，並全
額退還股份，並加計此期間利息月息6%做爲賠償。 ⑵此建物持有年限以壹年爲最後終止日，或扣除各項支出，出 售利潤達每人30萬元以上無條件同意出售此標的，持有年限 與出售利潤擇一選擇。(以上、年限、金額須經由甲、乙、 丙三方討論後一致通過即可，並無特別限制。） 4.本契約由以下甲、乙、丙三方簽名蓋章確認無誤後成立。」 ，甲方立契約人：謝蕙琳（簽名蓋章）、乙方立協議書人： 林南妘（簽名）、陳琪薇（簽名蓋章）、丙方立協議書人： 陳琪薇（簽名蓋章），此有借名登記契約書在卷可稽（偵卷 第8至10頁）。
㈢依上開陳琪薇、謝蕙琳所述及借名登記契約書之內容觀之， 謝蕙琳、林南妘、被告3人有約定共同持有本案房地各三分 之一，並將本案房地登記在被告名下，則被告即為受謝蕙琳 、林南妘之委任處理本案房地事務之人，應可認定。被告否 認與謝蕙琳等人間有委託關係，不足採信。
五、被告雖辯稱有告知告訴人謝蕙琳出售本案房地云云。惟查： 被告未經謝蕙琳同意將本案房地以795萬出售第三人之理由 如下：
㈠告訴人謝蕙琳①於偵查陳稱：我們成立這個合約時，我在今（ 109）年二月時我有問被告，因為捷運通車了，是否有意願 賣出這個房子，被告就說因為他有債務的問題，他有跟地下 錢莊借款，他把房子拿去抵押，然後房子就被法拍了，他就 說他會去處理，結果在二月中、下旬時，房子就有被塗銷， 後來被告竟然跟買家聯絡，他就把房子賣掉了，被告就把錢 全部拿去償還他的債務了。而且我們當時有約定賣房子時， 要我們三方同時在場，結果他就是自己一個人把房子賣掉了 ，我問他時間他也不說（偵卷第6至6頁反面）。②於原審審 理時證稱：因為我在懷孕的時候急需要這筆投資金額，但那 時候房市不是很好，我評估後覺得如果賣掉房子之後雖有一 部分損失，但可以接受，然後我詢問陳琪薇她說因為房子可 能是債務有點問題，已經遭受到銀行法拍，我很驚訝想怎麼 會這樣，她說可以處理，但我不知道她要怎麼處理，後來她 說有找到賣家把房子買下來，直接去還可能是ㄧ些債務之類 的，然後我問她可不可以在房子轉移的時候，她拿到部分頭 期款先還給我，但她說沒辦法。但我們在合約裡面有載明如 果買賣房子的時候需要三個人同時到現場，但是她賣房子的 時候我問什麼時候交易日期、地點，她都沒有跟我說，是後 來房子被交易掉我們才得知（原審卷第232至233頁）。因契 約上寫得很清楚要交易的時候我必須要到場，即是要讓我知 道但被告並沒有通知，之後她再跟我聯絡的時候才知道房子
已經賣出（原審卷第234頁）。因為這個房子已經變賣了， 我們投資的金額沒有拿回來。我覺得是因為被告的債務問題 ，或是外面的一些什麼讓我們的房子變成是抵押品，然後去 清算她的債務（原審卷第237至238頁）等語。 ㈡被告於原審供稱：我所有債務來自於她遲繳的欠款貸款利息 ，我所有的負債來自於她欠款，還有不公平繳款的負債，後 來衍生出來的可怕利息，因為她影響我的信用，她不正常繳 款讓我沒有辦法背負巨大的繳款金額，之後我沒有辦法去信 貸，我原本可以信貸，但是因為她繳款不正常變成我要去房 貸，房貸一次之後利率就變得越來越高、越滾越大。我有把 所有的繳款明細給法官，就是從頭到尾這房子是怎麼抵扣， 我都敢交上去了我問心無愧，這個錢是哪裡借來的，全部都 是地下錢莊，這不是我個人債務引來的，是後半年才衍生出 來的，為什麼三個人合作她不去找房仲我要去找，她不去做 筆記算所有金額要我算，而她只繳7,300元，而我要繳2萬5, 000元，為什麼？這就是我負債原因。然後我去借款是不是 要利息，利息為什麼要我承擔，然後這房子我用了兩個人的 名字去押，一開始我就負債600多萬元，而他們前1、2年的 利息又沒繳，我變成全額貸，我的利息身上所揹負的負債有 多高嗎，所以我的負債是這樣來的等語（原審卷第238頁） 。於本院審理時供陳：這一間房子當初用含仲介費用816 萬 元合買的。他們都不要當人頭，當人頭最倒楣，我負擔很大 的責任，我繳了很多的錢，他們都不認帳。因為我們買在最 高點，房地合一稅之後房價就是下跌，過了五年多以795萬 元賣出還賠錢等語（本院卷第85至86頁）。 ㈢再觀之諸被告與謝蕙琳Line對話紀錄： 1.2020年2月19日：
被 告：我在處理查封、你先別繳、我跟債權公司協商。 謝蕙琳：怎麼會查封了。
被 告：因為我不知道他們有辦法查封。我代（應為「貸」 之誤繕）款遲繳六個月。
謝蕙琳：阿姨沒給妳錢嗎？
被 告：但才35萬而且中間我有繳剩不到30。有。是我外面 的。協商中。
謝蕙琳：如果一旦查封會怎麼樣？妳還ok嗎？ 被 告：可以解（應為「姐」之誤繕）我在湊錢。 …
謝蕙琳：發生什麼事再麻煩妳主動跟我說，這筆錢很重要尤 其是對現在有小孩的我。
被 告：你放心，我會處理好。我知道你有小孩，所以你就
放空，我會處理好的。我有在上班。可是遇到肺 炎。你先不要繳錢，等我處理好跟你說。其實本來 已經要成交了，已經到了，雖然沒有800萬元，但 是也有795。就是被查封搞砸了。所以我要去借 錢。我跟我家人周轉（原審卷第255至257頁）。 2.依上開陳琪薇、謝蕙琳之對話記錄觀之，被告與謝蕙琳、林 南妘購買本案房地，被告因而衍生債務，致其信用受損，資 金週轉陷於困境，故被告、謝蕙琳二人於109年2月19日時， 被告向謝蕙琳表示在處理查封、與債權公司協商，貸款遲繳 情事，而讓謝蕙琳警覺有異，而表明該資金對其很重要，尤 其現在已有小孩等節，然被告並未告知謝蕙琳本案房地已於 108年12月31日以795萬元將出售予第三人陳昱如，反而向謝 蕙琳表示：「其實本來已經要成交了，已經到了，雖然沒有 800萬元，但是也有795。就是被查封搞砸了。」，有上開對 話紀錄、建物登記第二類謄本（偵卷第12頁）、不動產買賣 契約書（原審審易卷第109至111頁）在卷足佐，更足認謝蕙 琳所證係被告未經同意出售本案房地，應可採信。況被告於 原審審理供稱：是我在賣房子，也是我在繳房屋稅、地價稅 ，從頭到尾告訴人、林南妘都沒有在管，所以根本不用經過 他們的同意等語（原審卷第244頁至第245頁），亦核與謝蕙 琳指述情節相符，被告辯稱有告知謝蕙琳乙節，不足採信。六、被告又辯稱：本案房地係遭查封，才無法賣得高價云云，然 觀諸被告提出之瑞保網路科技股份有限公司（下稱瑞保公司 ）向臺北地院對被告聲請本票准許強制執行裁定，經原審函 詢台北地院民事執行處，亦表明並無被告遭強制執行事件， 亦有臺北地院108年度司票字第17242號民事裁定足參（本院 卷第53至54頁）、同院111 年10月12日北院忠111 執科己11 1049字第1114050803號函附卷足佐（原審卷第115頁），是 被告誤認瑞保公司向臺北地院對被告聲請本票准許強制執行 裁定即為強制執行事件，為恐遭其查封，而急欲將本案房地 出售以解決自身對外債務，事後，被告於出售本案房地後， 確實有將取得之款項用以繳付其對外積欠融資公司等款項， 亦有永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金 信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪 薇）附卷可佐，亦與被告於原審審理供稱：是我在賣房子， 也是我在繳房屋稅、地價稅，從頭到尾告訴人、林南妘都沒 有在管，根本不用經過他們的同意等語相符（原審卷第244 頁至第245頁），亦足以佐證謝蕙琳因懷孕時急需要這筆投 資金額，經電詢被告後，始知本案房地有借款等節，且被告 未經告知謝蕙琳得其同意即將本案房地出售乙節，尚非無據
。被告所辯，不足採信。
七、另被告提出永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交 暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方 ：陳琪薇）辯稱，此可以證明謝蕙琳錢（80萬元）一直在裡 面沒有動支云云。查，
㈠被告於本院審理時供稱：【永豐/ 上海建築經理（股）有限 公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方 ：陳昱如、賣方：陳琪薇），①結案單上所註記：2020年1 月2 日，簽約款、用印款、2020年1 月20日完稅款、尾款差 額，這四筆錢是你存入的嗎？】一直在我們三人的基金裡面 ，我名下的貸款我一直都沒有動他，這張是我的代書結算的 ，照履約保證銀行打多少錢就是，這是仲介完稅款買方付給 我的完稅款，不是我們的錢，是他要付錢給我們的款項。② 結案單上所註記：2020年1 月20日動用協議完稅款0000000 、2020年1 月30日動用協議完稅款25萬元，這是支出用來抵 償給裕隆第二胎的款項、以及積欠地下錢莊所支出的款項。 永豐/ 上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託 履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇） 結案單上所註記：2020年2 月11日專戶代償賣方貸款50萬3, 833元用途是兆豐銀行的房貸。③（如何證明你們三人投資的 各80萬有無包括在上開貸款50萬3,833元裡面？）這要問代 書，我不懂代書這一塊。原來是跟渣打貸，後來寬限期到了 ，就轉向跟兆豐貸，這個一切都要問代書，我也不知道云云 。
㈡惟永豐/上海建築經理（股）有限公司不動產點交暨價金信託 履約保證結案單（賣方）（買方：陳昱如、賣方：陳琪薇） 係由永豐/上海建築經理（股）有限公司不動產擔任雙方之 點交暨價金信託履約保證中間人角色，買方陳昱如向被告購 買本案房地，買賣總價795萬元，其中陳昱如貸款額度500萬 元，再依照不動產買賣契約書第二條買賣價金之給付：第一 期（簽約款）10萬元，第二期（用印款）75萬元，第三期（ 完稅款）80萬元，核與永豐/ 上海建築經理（股）有限公司 不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方：陳 昱如、賣方：陳琪薇）上所載2020年1月20日簽約款10萬元 、用印款75萬元、2020年1月20日完稅款80萬元，而尾款差 額130萬元，即為買賣價格795萬元扣除貸款500萬元、簽約 款10萬元、用印款75萬元及完稅款80萬元相符，故而，被告 所辯稱其上記載之80萬元，即為告訴人謝蕙琳之投資款並未 動用，已有誤認。況被告於本院準備程序及審理時均自稱： 伊分別向渣打銀行、兆豐銀行貸款時，謝蕙琳、林南妘都未
分擔款項，是由其2人之投資款扣除，再參上開結案單上所 註記：2020年1 月20日動用協議完稅款129萬1,455元 、202 0年1 月30日動用協議完稅款25萬元，這是支出用來抵償給 融資公司等二胎借款款項。永豐/ 上海建築經理（股）有限 公司不動產點交暨價金信託履約保證結案單（賣方）（買方 ：陳昱如、賣方：陳琪薇）結案單上所註記：2020年2 月11 日專戶代償賣方貸款50萬3,833元用途是兆豐銀行的房貸， 亦可以佐證被告自承向融資公司等借款及償還兆豐銀行貸款 情事，扣除支出費用後，被告實收金額為67萬4,356元，亦 核與謝蕙琳所證稱被告知因經濟發生困難轉而向融資公司等 借錢之事實相符，且被告購入本案房地之成本為816萬元（ 買價800萬加上仲介費16萬元），出售795萬元，已以賠本出 售本案房地。事後，被告亦未將本案房地賣得所剩之三分之 一價金53萬元（795-636=159，再除以3，每人各分得53萬元 ）予謝蕙琳，被告所辯，不足採信。
八、至被告於本院審理程序中地價稅繳款書、管理費繳納收據、 水電、瓦斯費、房屋稅繳款收據、估價單、結案稅費及簽署 等繳費單據，用以證明房子絕對不是（一審判決）的算法， （還有包括這些支出）。然查，被告為本案房地名義登記人 ，依法需繳費上開費用，並依照借名登記契約書中三、4.由 被告、謝蕙琳、林南妘均分及備註附加條款之約定處理，屬 民事案件，應循民事途徑解決，尚不能據此，不給付告訴人 所應得款項，附此敘明。
九、論罪：
核被告所為係犯刑法第342條第1項背信罪。十、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，以被告犯行罪證明確，依刑法第342條 第1項之背信罪之規定，審酌被告與告訴人謝蕙琳約定共同 投資不動產，並以被告為登記名義人，而被告明知告訴人謝 蕙琳對於本案房地擁有部分的權利，卻未知會告訴人謝蕙琳 ，即將本案房地售出，事後更未將所得款項分配予告訴人謝 蕙琳，違背受任人義務，也影響告訴人對於被告的信賴，並 造成告訴人受到財產上的損害，行為非常值得譴責，又被告 矢口否認犯行，犯後態度非佳，併考慮被告前有偽造文書的 前案紀錄，大學肄業之智識程度，目前無業，由父母提供部 分經濟來源，與男友同住的家庭經濟生活狀況，未與告訴人 達成和解並賠償損害等一切因素，量處有期徒刑6月，並諭 知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準。及諭知相關之 沒收說明：被告以795萬元出售本案房地予第三人，扣除向 兆豐國際商業銀行貸款636萬元（原審卷第151頁）後（795-
626=159萬），應將其中3分之1（即53萬元）分配予告訴人 謝蕙琳。惟犯罪所得並未扣案，按照刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，應該宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑證據及認定之 理由。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持 。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，且經本院指駁如前 ，犯後態度難認良好，且原審已就本案犯罪事實及證據詳為 審酌，並敘明判決理由，量刑亦未逾越法定刑度，復無濫用 自由裁量之權限，故原判決認事用法並無違法之處。從而， 被告所提前揭上訴理由，並不足以動搖原判決所為事實認定 或量刑判斷，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 商啟泰
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許芸蓁
中 華 民 國 112 年 7 月 19 日附表：
地號 新北市○○區○○段000○000○00000號地段 建號 新北市○○區○○段0000○號 門牌 新北市○○區○○路0號19樓之33
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附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度易字第617號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳琪薇 女 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 籍設新北市○○區○○路000號4樓（新北 ○○○○○○○○）
居新北市○○區○○路00巷0號5樓上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第2991號），本院判決如下：
主 文
陳琪薇犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾叁萬元沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳琪薇於民國103年6月23日，與母親林南妘、友人謝蕙琳簽 署借名登記契約，各出資新臺幣（下同）80萬元，共同購買 附表所示房地（下稱本案房地），並登記於陳琪薇名下，另 約定應經三方同意後始能出售，而且應將所得款項均分。陳 琪薇竟意圖為自己不法之利益，基於背信的犯意，於108年1 2月31日，擅自以795萬元將本案房地出售第三人，扣除應付 房屋貸款636萬元後，未將3分之1所得款項（即53萬元）分 配予謝蕙琳，因此違背任務致生損害於謝蕙琳（林南妘部分 未提出告訴，也不是起訴範圍）。
二、案經謝蕙琳告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
被告陳琪薇對於以下被告以外之人於審判外之陳述，於準備 程序都同意有證據能力（本院卷第93頁），也沒有在言詞辯 論終結以前再爭執或聲明異議，經過本院審查這些證據作成 的情況，並沒有違法取證或其他瑕疵，認為都適合作為本案 認定事實的依據，根據刑事訴訟法第159條之5規定，應該都 有證據能力。至於認定事實引用的非供述證據，也都沒有證
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