銀行法
臺灣高等法院(刑事),金上更一字,110年度,5號
TPHM,110,金上更一,5,20221229,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上更一字第5號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂宣儀


選任辯護人 翁偉倫律師
陳金圍律師
江苡銘律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108
年度金訴字第29號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21619號），提起上訴，
經本院前審判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂宣儀有罪部分撤銷。
呂宣儀犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰壹拾肆萬貳仟玖佰捌拾肆元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂宣儀明知未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受 存款業務，且不得以借款、收受投資等名義，向不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息或其他報酬，猶基於非法經營準收受存款業務之故意 ，自民國97年11月6日起至103年12月3日（詳附表一所示投 資時間）止，向附表一「投資人」欄所示之人（下合稱黃元 杰等人）表示自己具有理財之專業知識及豐富經驗，願協助 其等投資並保證還本，與黃元杰等人分別約定如附表一「約 定報酬率」欄所示與本金顯不相當之高額報酬。黃元杰等人 遂分別依呂宣儀指示交付現金，或匯款至呂宣儀台北富邦商 業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）帳號000000000000號 帳戶（下稱呂宣儀富邦銀行帳戶），給付附表一「收受金額 」欄所示之款項，呂宣儀即以此方式非法經營準收受存款業 務，非法吸收資金達新臺幣（下同）90,720,800元。二、案經黃元杰、林惠萍、王孟珠告訴暨法務部調查局臺北市調 查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：




一、審理範圍：　　
公訴人起訴被告之犯罪事實，其中有關被告於102年9月26日 至103年10月31日間，向陳依宸表示保證還本並承諾給付週 年利率15%之報酬，乃收受如附表二所示之投資款約2,444萬 元，所涉違反銀行法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪 嫌，經原審及本院前審審理後，均不另為無罪之諭知，因被 告及檢察官均僅就本院前審判決之有罪部分提起第三審上訴 ，故前揭不另為無罪諭知部分，業已確定，本院之審理範圍 僅限於原判決關於被告有罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第1 59條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 刑事訴訟法定有明文。經查，本案據以認定被告犯罪事實之 證據，部分屬於傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人均同意 作為證據（見本院金上更一卷一第199頁），本院審酌該等 傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。 是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證 據均具備證據能力而得作為證據。
㈡、被告及辯護人雖認所有證人於調查官詢問時所為之供述均無 證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證 據，自毋庸贅述其證據能力之有無。
㈢、又本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，認均得為證據。
貳、認定犯罪之證據與理由：
一、訊據被告固坦承其有向附表一所示黃元杰等人收取資金，被 告除保證返還本金外，另約定給付如附表一「約定報酬率」 欄所示利息等情，然矢口否認有何違反銀行法違法吸金之犯 行，辯稱：其僅係向黃元杰等人借款，且於收取款項後確有 為投資操作行為，另黃元杰等人均為與其有特定信賴關係之 人，其並未對外招攬投資，故附表一所示之人並非銀行法第 29條之1規定所稱「多數人」或「不特定人」。又被告與黃 元杰等人約定給付之利息並未逾越一般民間借貸範圍，亦難 認係顯不相當云云。
二、經查，被告自97年11月6日起至103年12月3日止，以其個人 名義向附表一所示黃元杰等人收取資金，除保證還本，另分



別約定給付如附表一「約定報酬率」欄所示利息，黃元杰等 人乃分別以交付現金或依被告指示匯款至呂宣儀富邦銀行帳 戶（詳附表一「款項交付方式」欄）等方式，給付附表一「 收受金額」欄所示之款項予被告等情，為被告所是認（見本 院金上更一卷一第127頁），且有呂宣儀富邦銀行帳戶交易 明細可參（見106年度偵字第21619卷【下稱偵21619卷】一 第205至223頁、偵21619卷二第93至322、485至559頁），並 有下列證據可資佐證：　　
㈠、證人黃元杰於偵查中結證稱：我與被告是國中同學，他自己 有開公司，也有在新竹投資餐廳，我有去過那個餐廳，他表 示他是那間餐廳的股東，看起來他有經營那個餐廳。他說他 有事業在做桃園到台北的機場接送，所以我相信他至少在生 意經營上不錯，看起來頗有誠信。我們有談一些理財規劃， 他說他自己本身有在投資，投資績效也不錯，所以可以幫我 做投資。在100年4月間開始，被告說有一些投資的機會，投 資機會會有保證獲利，所以在4月下旬談妥第一筆資金200萬 元匯入，獲利約定一年後保證20%的獲利。之後陸續以相同 方式進行15次的投資，就如同我的庭呈明細資料所載，總金 額達1,700萬元，前後簽了3份合約書，分別是明細表第一項 （本院按：即附表一「款項編號」1-1）、第二項（本院按 ：即附表一「款項編號」1-2）及第七、八項合起來（本院 按：即附表一「款項編號」1-7、1-8）的投資有簽合約書。 其餘未簽合約書部分也是進行相同的投資，因為我在新竹， 被告在台北，所以是以口頭約定方式將錢匯過去，我都是匯 到契約書上面所載的呂宣儀富邦銀行帳戶內，投資款項都是 以我的兆豐銀行帳戶匯出。我們在103年有份合約，合約上 有寫說除了保證獲利外，每個月會匯6萬元到我的帳戶，我 只收到5筆6萬元，共30萬元。我問過他投資標的為何，他說 是投資美股跟外幣。每一件投資的投資期間為1年，1年後終 止契約可拿回本金及保證20%的投資報酬，最多可以拿30%報 酬。期滿後，若不拿回本利，可以以同樣條件繼續投資等語 （見偵21619卷一第242、243頁），證人黃元杰復於本院審 理時雖證稱：103年4月13日第三份投資管理授權合約簽約的 金額450萬元是分次匯款，103年3月16日150萬元（本院按： 即附表一「款項編號」1-8）、103年5月19日300萬元（本院 按：即附表一「款項編號」1-10）等語（見本院金上更一卷 一第413頁），與其於偵查中所述係如附表一「款項編號」1 -7、1-8之資金有所出入，惟考量證人黃元杰於偵查中證述 時距離案發時間較近，記憶較為清晰，其當時所為之證言較 為可採，故其於本院之前揭證詞，本院不採之。此外，並有



100年4月18日、100年7月7日、103年4月13日投資管理授權 合約、臺灣臺北地方法院104年度重訴字第634號民事判決及 確定證明書、證人黃元杰兆豐國際商業銀行股份有限公司（ 下稱兆豐銀行）帳號00000000000號帳戶、台新國際商業銀 行股份有限公司（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳 戶存摺明細、代收票據明細表、台新銀行及兆豐銀行國內匯 款申請書（兼取款憑條）、兆豐銀行網路銀行交易紀錄查詢 、證人黃元杰及被告通訊軟體交談文字檔、104年4月19日對 話錄音譯文等件在卷可稽（見偵21619卷一第13至21、267至 269、299至365頁）。
㈡、證人孔祥雲偵查中證稱：我在元大證券股份有限公司（下稱 元大證券公司）開戶做股票投資，元大的營業員介紹被告給 我認識。被告說他玩期貨很會投資，有和我說他的身價3億 左右，他常常幫朋友做投資，獲利很高。他有給我看他與一 個茶農簽的投資合約，因為我與他交往，也信任他，所以與 他簽了第一份投資合約，第一份是1,000萬元，隔了不到一 個月，他說需要錢，還要再簽一份200萬元的合約。依合約 ，我先後投資1,000萬元、200萬元，一個月後可以連同獲利 取回1,250萬元、250萬元。簽約前他說要幫我投資期貨，我 給他的1,200萬元是投資，不是借款，他說他幫很多人簽約 ，才會給我看與茶農簽的合約。被告後來經我催討多次方陸 續還我1,200萬元，但沒有給我合約的利息等語（見偵21619 卷二第609至610頁），並有102年6月2日、102年6月17日投 資管理授權合約等件存卷可考（見偵21619卷一第23至25頁 ）。
㈢、證人鍾文英於偵查中證稱：被告與我是小學同學，約在100年 開始被告說可以幫我投資，給我看一份投資授權合約，裡面 提及他可以幫我管理投資款項，每個月可以給我多少錢，合 約內幾乎都有約定一年20%以上獲利，我第一年投資850萬元 ，以現金加上匯款方式，之後加碼一次30萬元，後來於103 年又陸續投資多筆資金，共470萬元。投資情形就如同我所 提出的投資管理授權合約資金流動記錄，該記錄左手邊匯出 部分就是我投資的款項，右手邊匯入部分就是被告還給我的 金額。共簽了5份合約，有3份合約是第一次投資的850萬元 ，另兩份合約是續約的合約，合約金額有含投資報酬。資金 流動記錄中下方所示單筆資金流動記錄之各筆投資金額並沒 有簽約，被告以電話的方式說以短期的方式投資，一個月約 5%的報酬，他是說他金融市場有看中一些商品，或者有門路 可以投資。以合約內最低獲利金額除以授權投資款項就可以 看出20%的獲利。最後一份合約的獲利比例就不到20%，被告



有跟我說現在市場不是那麼好，所以續約的報酬金額較低。 他沒有明確的講投資標的為何，他就說金融市場他有做功課 ，他幾歲就賺到人生第一桶金，依他做的功課可以保證我有 一定的獲利等語（見偵21619卷一第244至245頁），證人鍾 文英復於本院結證稱：我和被告就是小學同學，但因為被告 出國念書，中間很長一段時間沒有聯絡，後來我出社會，被 告也從國外回來，後來就重新取得聯絡。我們之前都有簽投 資授權管理合約，上面寫多少錢我就是匯足多少錢，有時候 是給現金。之所以簽約日期是西元2011年6月22日，而合約 卻載明「乙方須於2011年5月26日之前匯轉新臺幣壹佰肆拾 萬元整」，是因為在100年5月26日我與被告就已經先約定好 投資，6月才正式簽約，我錢有到位就先匯給被告，因為我 和被告要約見面不是那麼好約，可能就約到6月才見面，就 見面那天才簽約。我匯款給被告都是請被告幫我投資，不是 借款。除了基於友情，我也是因為被告投資的獲利很高才會 答應被告幫我投資等語（見本院金上更一卷一第427、429、 437、438頁），並有100年5月17日、100年6月10日、100年6 月22日、101年7月12日、102年8月12日投資管理授權合約、 被告於104年1月23日、104年4月23日分別開立票面金額200 萬、1,083萬之商業本票、投資管理授權合約資金流動紀錄 、證人鍾文英所使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下 稱合作金庫銀行）五洲分行帳號0000000000000號帳戶及富 邦銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶存摺明細等件附卷 為憑（見偵21619卷一第27至47、95至105頁）。㈣、證人黃雅琳於原審審理中證稱：之前我透過朋友介紹認識被 告，被告說可以幫我投資，當時說買黃金之類的，比較穩定 ，因此我分別匯款20萬元澳幣、4萬元澳幣、5萬元澳幣、4 萬元澳幣至呂宣儀富邦銀行帳戶，雙方並簽訂一些投資管理 授權合約契約，約定保證還本，報酬均至少為週年利率20％ 計算。此外，我第一個合約結束時，有結算，以結算之金額 重新投資，簽立一份契約。被告有還我2萬澳幣，另外還有 陸續匯給我一些小額款項，加總應該是222萬6,000元，我後 來將其中200萬元又匯給被告投資。被告告訴我投資內容時 ，曾說會保本等語（見原審卷一第105至115頁），並有100 年9月29日、101年6月24日、101年6月24日、101年11月5日 、101年11月5日、102年7月24日投資管理授權合約及資金匯 轉備忘錄等件在卷可參（見偵21619卷一第133至155頁）。㈤、證人林惠萍於本院審理時結證稱：被告當時說他在做海外基 金的操盤，學習到很多相關的技能，所以基於朋友的立場可 以幫我們賺到更多的錢，希望我們可以把錢交給他去操盤，



去投資海內外的基金，主要是海外，保證有週年利率15％以 上之獲利，我就同意被告幫我操作，簽了一些合約。後來我 與被告於101年1月31日結算投資總金額，雙方再行簽訂1份 投資管理合約，確認我投資之金額為230萬元。103年11月被 告又叫我投資20萬元，保證3個月內有20%的獲利，並承諾在 3個月內投資款與連同20%的獲利一起還給我。我確實給了被 告共250萬元等語（見本院金上更一卷二第9至25頁），並有 97年11月6日、98年2月7日、98年2月7日、98年10月30日、9 8年11月18日、100年2月13日、101年1月31日投資管理合約 、證人林惠萍與被告之往來電子郵件及通訊軟體對話內容、 證人林惠萍所使用之合作金庫銀行古亭分行帳號0000000000 000號帳戶（下稱林惠萍合作金庫帳戶）存摺明細、元大人 壽保險股份有限公司保險單借款約定書等件可參（見105年 度他字第1673號卷【下稱他1673卷】第9至25頁）。㈥、證人王孟珠於本院前審審理時證稱：被告於102年間告訴我他 幫很多人投資，他跟我保證獲利，我當時有質疑他說一定是 保證獲利嗎？他說如果賠錢他就自己吸收，我才把錢交給他 。我在102年4月17日到20日，每日提領現金10萬元，共計40 萬元，當面交給被告，另外在4月22日、4月30日、5月7日分 別匯款60萬元、15萬元、5萬元，總共80萬元到呂宣儀富邦 銀行帳戶，所以我總共交給被告120萬元。當時被告跟我說 至少有10%多至20%的獲利。然而被告於1年期滿後並未將款 項交付給我，他才在103年5月12日與我簽訂投資管理授權合 約，載明我所投資之款項，並約定被告應於1年後給付本金 及保證獲利15萬元，總計135萬元給我，然而被告只有給我2 0萬元等語（見本院金上訴卷一第265至273頁），並有103年 5月20日投資管理授權合約、證人王孟珠所使用中華郵政台 中五權路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱王孟珠中華 郵政帳戶）存摺明細、郵政跨行匯款申請書、證人王孟珠與 被告之通訊軟體對話內容等件存卷可考（見104年度他字第1 0439號卷【下稱他10439卷】第14至27頁）。　　三、被告非銀行而違法經營收受存款業務之認定：㈠、被告以受託投資等名義，約定到期保證還本及支付利息等報 酬，符合銀行法「準收受存款」之要件：
　⒈銀行法第29條第1項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得 經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定 ，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金 或給付相當或高於本金之行為；同法第29條之1規定以借款 、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之



紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故不論自 然人或法人，「不論以何名目」，凡向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息 、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款 」，皆應依同法第125條規定處罰。又銀行法第29條之1關於 「以收受存款論」之規定（或稱「準收受存款」），旨在禁 止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金 ，以規避同法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務 」之規定，因此除例示最常見之借款、收受投資、使加入為 股東等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，將向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論，俾保障社會投資大眾權益及經濟金融秩序。從而，「 經營視為收受存款業務」之行為，以假借任何之名義，向多 數人或不特定之人收受款項或資金，而約定或給付與本金顯 不相當之重利，並以之為業務加以經營即為已足（最高法院 101年度台上字第4979號判決意旨參照）。又所謂業務，係 指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。 所謂經營收受存款業務，不限於單純之收受存款，舉凡與其 相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在 內（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。　⒉被告於附表一所示時間，向黃元杰等人收受資金，並保證獲 利等情，業已敘述如前。至被告雖辯稱其確實有為相關股票 、期貨投資操作行為云云，然被告自97年11月起至103年間 多次向不同投資人招攬投資，即係以繼續之意思，反覆實行 。據此，應可認被告確有以從事收受存款行為，並以之為業 務加以經營之情形。且本案認定被告之犯行，係銀行法第29 條之1、第29條第1項準收受存款行為，以借款、收受投資等 名義，向不特定之人收受款項，而約定或給付與本金顯不相 當之利息或其他報酬，並經營該業務為構成要件，若有前述 行為，即已該當準收受存款之罪。至於被告取得款項後是否 投資股票、期貨、是否單純以此為業，均非所問。辯護人以 此等事由為被告辯護而認未構成犯罪，均無可採。　⒊又被告雖另辯稱其僅係向黃元杰等人為借款，而非受託投資 之行為，因此其並未違反銀行法云云。然被告於偵查中自承 ：我的確有跟黃元杰等人說我會拿錢去投資等語（見偵2161 9卷一第473頁），且證人黃元杰、鍾文英、王孟珠、孔祥雲 、林惠萍、黃雅琳亦均證稱係將款項交予被告投資等情，業 如前述，且被告與附表一所示投資人簽訂之相關契約即名為 投資管理授權合約或投資管理合約，其內均明載被告受各投



資人委託代為管理授權投資款項，並分別約定獲利目標（見 偵21619卷一第13至45、133至153頁、他1673卷第9至15頁、 他10439卷第20頁），而細譯上開被告與投資人簽訂之契約 文義，實與當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類 、品質、數量相同之物返還，並約定有利息或其他報償之消 費借貸契約有別，尚難認定被告與附表一所示投資人間係借 貸之法律關係。　　　　
㈡、被告有向「多數人或不特定之人」招攬投資之行為：　 銀行法第29條之1所稱之「多數人」，係指具有特定對象之 多數人；所稱「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指 不具有特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院108年度 台上字第2403號判決意旨參照）。本案被告收受款項，係對 不特定對象以一般性勸誘而為反覆性之招攬，且因被招攬之 人於交付款項時，與被告並無特殊深厚的私誼或友情，對於 被告真正資力狀況、收受款項用途及未來清償能力之瞭解均 屬薄弱等情，業經：
⒈證人黃元杰證稱：我與被告是國中同學，被告於100年同學會 的場合跟我說，如果我有資金可以幫我投資，因為被告當時 開保時捷名車，帶我去好餐廳，所以我相信被告有投資管道 等語（見本院金上訴卷第197、199、203頁）； ⒉證人鍾文英於本院前審證稱：被告是我小學同學，在100年跟 我說他會投資，說要幫我投資，我沒問他投資標的，他只說 每個月會給我5萬元利息等語（見本院金上訴卷第229-230頁 ）；證人鍾文英復於本院審理時結證稱：我和被告就是小學 同學，但因為被告出國念書，中間很長一段時間沒有聯絡， 後來我出社會，被告也從國外回來，後來就重新取得聯絡。 除了基於友情，我也是因為被告投資的獲利很高才會答應被 告幫我投資等語（見本院金上更一卷一第427、429、438頁 ）；
⒊證人王孟珠證稱：我在90幾年時認識被告，在102年時被告一 直要我給他錢投資，他說他運用很多人的投資款項，可能還 有動產、不動產及一些物件的投資等語（見本院金上訴卷第 265、268頁）；
⒋證人孔祥雲證稱：我當時去元大證券VIP室開戶，當時元大證 券的營業員帶被告來認識我，營業員說被告從國外留學回來 只要賺錢就會請客，很大方也蠻厲害的，被告也說他對投資 很有經驗且一定獲利，我相信他所以才簽約，我沒有問他拿 我的錢去做什麼投資，因為我也不懂等語（見本院金上訴卷 第274-276頁）；
⒌證人林惠萍於本院審理時結證稱：被告當時說他在做海外基



金的操盤，學習到很多相關的技能，所以基於朋友的立場可 以幫我們賺到更多的錢，希望我們可以把錢交給他去操盤， 去投資海內外的基金，主要是海外，保證有週年利率15％以 上之獲利，我就同意被告幫我操作，簽了一些合約等語（見 本院金上更一卷二第9至25頁）；
⒍證人黃雅琳於原審審理中證稱：之前我透過朋友介紹認識被 告，被告說可以幫我投資，當時說買黃金之類的，比較穩定 。雙方並簽訂一些投資管理授權合約契約，約定保證還本， 報酬均至少為週年利率20％計算。被告告訴我投資內容時， 曾說會保本等語（見原審卷一第105至115頁）；　　　⒎綜上，顯見被告招攬之對象並無限定，即使初識或久未聯繫 之先前同學、同事，亦予以主動勸誘、吸收加入投資，彼此 間雖有同學、同事之情誼，但並無特殊深厚的私誼、友情或 信任關係，且投資人實際上就被告如何使用資金亦不甚了解 ，則其等願意將鉅額款項交付與被告，自係因為被告承諾在 投資期滿可以全額領回投資款且另有高額報酬之條件（保本 、高獲利）所引誘。又被告招攬投資之對象並不限於特定對 象，而係基於可隨時增加投資人之態度，廣泛對外招募、隨 時能接受不特定人交付款項，所為符合前述向不特定之人招 攬投資之要件。其既非僅向少數親友或具有一定信賴關係之 特定人招攬，而係不斷擴張勸誘之對象成為不特定人之情形 ，當不同於僅為特定少數人理財投資之行為。且其招攬行為 自97年11月起持續至103年間，即係以繼續之意思，反覆實 行。據此，應可認被告確有從事收受存款行為，並以之為業 務加以經營，且對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成 損害，自屬違法吸金罪處罰之範圍。是被告稱：本件不合於 銀行法之「多數人或不特定多數人」構成要件云云，要無可 採。　　
四、被告與黃元杰等人約定之投資報酬，與本金顯不相當：㈠、參酌銀行法第29條之1之立法意旨，該條所定「以收受存款論 」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避 免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受 法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條 規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法 重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑 法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而 非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與 本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融 機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一



般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向 多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金 之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利 率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受 該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與 該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯 不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑 法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相 當」之標準（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參 照）。
㈡、經查，依中央銀行全球資訊網所彙整公告之歷史利率，本案 行為期間之臺灣銀行1年期定期存款固定週年利率於2.17％至 1.355％不等（原審卷一第439至440頁）；而被告約定給付如 附表一「約定報酬率」欄所示之借款利息或投資報酬，均在 週年利率10％以上，甚至有高達月利率25％（即週年利率300％ ）以上者，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一 般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著 之超額，得使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而 交付款項或資金予非銀行之被告，自已該當「與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資 為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約 定或給付前述與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29 條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。㈢、被告雖辯稱：一般民間借款利息多在月息2至3分，即週年利 率24％至36％，據此被告所給付如附表一所示利息並未高於一 般民間借貸範圍，應不得認定違反銀行法第29條之1云云。 惟民間借貸之借款者，多是因借款金額較小，致平均處理成 本較高，或因信用條件較差、風險成本較大，而未能獲得正 式金融體系融通，如非付出足以彌補此情之較高利率，當無 可能吸引資金供給者予以融資。又民間借貸利率相當於金融 機構之「放款」利率，與金融機構之「存款」利率有本質上 之差異，本不宜混為一談而作為比較基礎。尤其借貸利率常 因有無擔保品以及個人信用狀況之不同，致使每一個案之利 率水準有甚大差異，亦無法以之作為相較基準。再者，民間 借貸利率之高低，係屬私人、家庭與企業等「特定人」間之 約定，著重在彼此之間的信任關係（尤其是無擔保借款）， 亦與銀行法第29條之1係對「多數人或不特定之人收受款項 或吸收資金」而為規定者無關，自不能以民間借貸之債務利 息作為有無前揭銀行法所規定「顯不相當」情形之判斷依據 。辯護意旨執民間借貸利率主張本案約定利息與本金並非顯



不相當云云，尚無可採。　　
五、被告違法吸金之規模：
㈠、按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較 高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之 財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項 、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產 上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模 。是被害人投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於 計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投 資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊 投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情 形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資 之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投 資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊 投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資 。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金 為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列 計（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。㈡、經查，證人黃雅琳前給付被告之款項分別為澳幣20萬元、4萬 元、5萬元、4萬元及新臺幣200萬元，本院以上開澳幣給付 款於100年10月5日、101年1月9日、101年5月18日、101年7 月10日之臺灣銀行當日澳幣買入匯率折合新臺幣之金額分別 為5,824,000元、1,245,200元、1,460,500元、1,216,000元 （詳附表一「款項編號」4-1、4-2、4-3「備註」欄所載） ，先予敘明。
㈢、本院認投資人於投資方案期滿後，以原先資金繼續投入其他 投資方案，乃是就期滿領回之資金重新投入，為不同之投資 ，此部分之資金亦應計入被告等人之吸金規模內。依此標準 計算，被告就本案之違法吸金規模為90,720,800元（計算詳 如附表一）。
六、綜上所述，被告所為否認犯罪之辯解，均屬事後卸責之詞， 不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。　
參、論罪部分
一、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質



內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、查被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正 公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反 第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬 元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項 規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益 』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：1 04年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「 犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第 1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之 認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該 「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條 第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」 之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並 無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第 125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17 日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修 正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務 事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰 」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。二、論罪：　　
㈠、核被告所為，係犯違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定 ，應依同法第125條第1項前段論處之非法經營銀行業務罪。㈡、刑事法若干犯罪之行為態樣本質上原具反覆、延續實行之特 徵，立法既予特別歸類定為犯罪構成要件之行為要素，若按 社會通念，行為人於密切接近之一定時、地持續實行之複次



行為客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念者，刑法評價 便該僅只成立一罪，學理所指「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等類具有重複特質之犯罪俱屬之，例如經營、從事 業務、收集、散布之行為概念。亦即立法者針對特定刑罰規 範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備 反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件 之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數， 屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告所違反銀行 法第29條之1、第29條第1項之犯行，其中銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複 次行為，揆諸前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立 獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈢、被告於103年12月3日向附表一編號5投資人林惠萍收取20萬元 之投資款部分（即附表一款項編號5-8），業據本院認定為 被告吸金之款項，此部分雖未據起訴，惟此為被告違法吸金 之一部分，與起訴部分具集合犯之實質上一罪關係，自為起 訴效力所及，本院自得併予審理。
㈣、本院認被告之行為不構成證券投資信託及顧問法第107條第1 款、期貨交易法第112條第5款之罪：
　⒈按證券投資信託及顧問法第4條第1至3項分別規定：「本法所