臺灣高等法院刑事判決
111年度金上重訴字第11號
上 訴 人
即 被 告 黃瑞德
謝靜儀
共 同
選任辯護人 黃念儂律師
陳鴻元律師
陳奕安律師
上列上訴人等因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院109
年度金重訴字第6號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3282號、第3283號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷（不含不另為無罪諭知部分）。
黃瑞德、謝靜儀共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌業務罪，各處有期徒刑壹年拾月。均緩刑肆年。緩刑期間均付保護管束，並均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。
已繳回扣案之犯罪所得新臺幣伍拾捌萬陸仟參佰壹拾壹元、扣案如附表五編號1 至10、13至18所示之物均沒收。 犯罪事實
一、黃瑞德（微信、易信暱稱「春天」、「夏天」）、謝靜儀（ 綽號「真姊」，微信暱稱「Shery」）係夫妻，因自稱「何 金龍」之男子（易信暱稱「何必問」，經黃瑞德、謝靜儀指 認係羅丞宏，惟已遷出國外，另經檢察官通緝中）向其等徵 詢欲委其等協助辦理兩岸地區換匯事務，並知悉亦有其他大 陸地區台商有換匯需求，是黃瑞德、謝靜儀明知非銀行業者 ，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國 106 年2 月26日起至107 年1 月29日間，為牟取臺灣地區與 大陸地區兩岸間地下通匯匯差之不法利益，而共同基於違法 辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，先於附表二所示之日期， 受「何金龍」及其他不詳之大陸地區台商之委託，將交付之
新臺幣款項換購成人民幣，而從事臺灣地區與大陸地區兩地 間之匯兌業務，換購方式係由「何金龍」及其他欲換匯之台 商先與黃瑞德聯繫，告知欲換購之人民幣金額，經黃瑞德、 謝靜儀以當日臺灣銀行上午10時10分牌告之新臺幣兌換人民 幣即期賣出最高與最低匯率之平均值，再加計0.001，洽定 兌換之匯率，核算出換購人民幣匯兌應付之新臺幣金額後， 即由「何金龍」指示如附表二所示之劉建廷（綽號「小四」 、「阿海」）、「佳佳」女子或其男性友人（真實姓名年籍 均不詳）、簡凱威（綽號「阿火」）、史鴻翔（原名「史訓 榮」，綽號「阿龍」、「阿水」）、「阿財」、「阿發」（ 以上2 人真實姓名年籍均不詳）、侯捷翔（微信暱稱「郭奉 孝」，綽號「小郭」、「阿孝」）、吳彥霆（綽號「小吳」 、「傢俱」）及其他不詳之人或其他台商指示之不詳之人， 與在台之謝靜儀聯絡約在新北市三重區菜寮捷運站出口附近 或其他地點，將如附表二所示各次換購人民幣匯兌應付之新 臺幣金額款項交付謝靜儀。謝靜儀收受上開換匯款項後，即 通知在大陸地區之黃瑞德，並將上開收受款項先暫存入其如 附表一所示黃瑞德、謝靜儀等申設之銀行帳戶內，之後至10 6 年11月14日前，即由黃瑞德與大陸地區配合換匯之合作對 象「陳小達」（大陸地區女子，真實姓名年籍不詳）聯絡換 購人民幣事宜，洽定後即由黃瑞德通知在台之謝靜儀將上開 收受換匯之新臺幣款項，扣除其等所賺匯差利潤後，拆分存 匯至「陳小達」指定之在台數個金融帳戶（如附表三所示） ，存匯確定後「陳小達」即通知其在大陸地區合作之蕭國曉 將換匯之人民幣匯入「陳小達」指定之大陸地區金融帳戶， 再由「陳小達」轉匯至黃瑞德指定之其本人或其大陸地區公 司會計喻澄城申設之大陸地區金融帳戶，黃瑞德再轉匯至「 何金龍」指定之林賢寺大陸地區金融帳戶或其他換匯台商指 定之帳戶，或逕行提領交付「何金龍」、換匯之台商或其指 派之人，或由「陳小達」依黃瑞德指示逕行匯至「何金龍」 指定之林賢寺大陸地區金融帳戶或其他換匯台商指定之帳戶 ；其後因謝靜儀於106 年10月30日存匯時，恰遇「陳小達」 合作對象蕭國曉之合夥人謝枝坤，經謝枝坤向其提議可免經 「陳小達」管道，逕行經由謝枝坤向其合夥人蕭國曉換購人 民幣，以賺取較多利潤，黃瑞德、謝靜儀遂承前違法辦理國 內外匯兌業務之接續犯意，自106 年11月14日起與謝枝坤聯 絡換匯事宜，將上開「何金龍」或其他台商欲換匯交付之新 臺幣款項，扣除其等所賺匯差利潤後，交付謝枝坤（如附表 四所示），經謝枝坤通知蕭國曉後，復由在大陸地區之蕭國 曉將換匯之人民幣，匯至黃瑞德指定之其本人或其大陸地區
公司會計喻澄城申設之大陸地區金融帳戶，黃瑞德再轉匯至 「何金龍」指定之林賢寺大陸地區金融帳戶或其他換匯台商 指定之帳戶，或逕行提領交付「何金龍」、其他換匯台商或 其指派之人，或依黃瑞德指示逕行匯至「何金龍」指定之林 賢寺大陸地區金融帳戶或其他換匯台商指定之帳戶。黃瑞德 、謝靜儀夫妻，即以上開方式非法經營兩岸地下匯兌業務， 經手匯兌新臺幣金額共計新臺幣（下同）1 億9,543萬7,150 元，從中賺取匯差不法利益估算約58萬6,311 元（195,437, 150 元×0.003 ）。嗣因黃瑞德、謝靜儀夫妻所收受上開「 何金龍」換匯款項，涉為「何金龍」所屬詐欺集團如起訴書 附表一所示詐欺贓款，經警循線調查，在其等新北市三重區 重新路3 段45號18樓住處，查扣得如附表五所示點鈔機、匯 款單、筆記本、桌曆、信封紙袋、手機、平板等物，因而查 悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官呈請臺灣 高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、審判範圍：按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華 民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348 條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月1 6日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日 起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於 110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應 依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條 係規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為 無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。本件檢察官並未提起上訴 ，上訴人即被告黃瑞德、謝靜儀（下稱被告2人）不服原判 決，於111年3月16日提起第二審上訴，被告2人係就原判決 所指之有罪部分提起上訴，故本件上訴範圍不包括原判決不 另為無罪諭知部分，先予說明（最高法院110年度台上字第6 211號判決可資參照）。
二、證據能力：本判決所引用之供述證據，業據被告黃瑞德、謝 靜儀及其等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷第 157至171、280至295頁），本院審酌本判決引用之供述證據 資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之
瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。又 按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情 況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯 性，又當事人就其證據能力均未表示爭執，同意有證據能力 ，本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定事實所依憑證據及理由
㈠訊據被告黃瑞德、謝靜儀對於上揭時地從事非法經營銀行辦 理國內外匯兌業務之犯罪事實供認不諱，核與被告2 人於警 詢、偵訊時之供述、證人簡凱威、史鴻翔、謝枝坤於偵訊、 證人吳彥霆、簡凱威、謝枝坤於審理時之證述等情節大致相 符（見基隆地檢署107 年度偵字第1283號偵查卷㈡139 至141 頁、455 至459 頁、516 至517 頁、原審卷㈠第261至301頁 、 卷㈡第59至76頁、本院卷第154、323頁），並有卷附之被 告謝靜儀與「阿海」（即劉建廷）106 年6 月9 日至同年8 月3 日手機對話紀錄內容、被告謝靜儀與黃瑞德間106 年7 月5 日同年10月11日間手機對話紀錄內容、被告謝靜儀持用 之0000000000門號106 年8 月15日至106 年10月26日通訊監 察譯文、警方106 年9 月12日、106 年11月12日跟監被告謝 靜儀蒐證照片、內政部警政署刑事警察局107 年3 月14日刑 紋字第1070020860號鑑定書（就被告謝靜儀扣案之信封紙袋 上指紋鑑定）、被告謝靜儀扣案之筆記本、桌曆等記錄收匯 款項紀錄內容、106年3 月、6 月、7 月、9 至11月匯款單 、證人謝枝坤之聯邦銀行三重分行帳戶交易明細、證人蕭國 曉提供之陳小達、蕭國曉匯款給被告黃瑞德之借記卡、水單 、轉帳明細、被告黃瑞德大陸帳戶網銀交易明細表、帳目記 錄、106 年歷史交易紀錄、被告黃瑞德之第一銀行、國泰世 華銀行、元大銀行、華南銀行、台新銀行、上海銀行等帳戶 客戶資料、交易明細、被告謝靜儀之第一銀行、國泰世華銀 行、元大銀行、華南銀行、聯邦銀行、台新銀行等帳戶開戶 資料、交易明細、本院110 年11月9 日準備程序筆錄就被告 2 人扣案手機、平板勘驗結果及翻拍照片、2017年筆記本內 頁照片、扣案之如附表五所示等物可資佐證，足認被告2 人 任意性自白與事實相符，堪認屬實。
㈡按銀行法第125 條第1 項係就違反專業經營特許業務之犯罪 加以處罰，其後段以「犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」， 資為加重處罰條件，無非基於違法辦理收受存款、受託經理
信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，所收受之款項 或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對 社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價，其修法增 訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得 之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或 財產上利益等」，顯非僅指犯罪之實際獲得利潤而言。故於 非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之 款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲 兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。遑 論行為人於非法經營地下匯兌業務之犯罪類型，均係以保證 兌換之方式為犯罪手段，誘使他人向其兌換所需之貨幣種類 而取得他人交付之款項，若認行為人仍須依約定給付所欲兌 換之貨幣種類，即非其犯罪所得，顯與該條項後段之立法目 的有違，當非的論。銀行法第125 條第1 項處罰對象之「違 法經辦國內外匯兌業務」，其「犯罪所得」（107 年1 月31 日已修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」）之計算， 解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上 之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模 ，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。否則，若計 算犯罪所得時，將所辦理之匯兌款項予以扣除，其餘額即非 原先違法辦理國內外匯兌業務之全部金額，顯然無法反映其 違法經營辦理國內外匯兌業務之真正規模，亦可能發生於扣 除後即無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。非銀行 經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯 兌之事實，而非有無利用該等匯兌業務獲利，銀行法第125 條後段以其「犯罪所得」超過1 億元加重法定本刑，無非以 其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權 益重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關 。而此類犯罪行為，係以經營辦理國內外匯兌業務時，為判 斷犯罪行為既遂與否之標準，自應以所收受之匯兌款項總數 計算其犯罪所得，而無另依行為人事後有無收取費用、獲得 報酬，致影響犯罪成立與否及既未遂之判斷。是依上揭說明 ，辯護人上訴指稱：是否應以被告等實際收取之匯差為犯罪 所得，此部分尚有疑義云云，顯有未洽，亦非可採。 ㈢綜上所述，本件上揭犯罪事實事證已臻明確，被告2 人上開 共同非法經營銀行匯兌業務犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠本件被告2 人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日 修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定 「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」，修正規定為「其因
犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，觀 諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30 日修正公布之 刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項 後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財 物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產 上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要 ，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無 關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立 ，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬 制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違 法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑 於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實 務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考 量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動 、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公 允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不 應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所 增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』 本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明 」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財 物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，與93年2月4日修法 增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接 取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之 物或財產上利益等」之範圍，就「前述變得之物或財產上利 益等」固非一致，然本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財 產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言， 係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行 為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法 本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「 犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重 在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將 之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果。前者，屬 於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二 者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致（最高 法院108年度台上字第98號判決意旨參照），顯見於107年1 月31日銀行法第125條第1項修正公布前，前揭條文所稱之「
犯罪所得」，即與刑法第38條之1所稱「犯罪所得」之範圍 有別。此就刑法理論而言，加重處罰要件之認定，本即以行 為人行為既遂時所獲取之財物或財產上利益作為認定基準， 自不應包含「變得之物或財產上利益」，是依據實務向來見 解及刑法理論，前揭所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」 （修正前為「犯罪所得」）之修正，僅係因應加重處罰要件 與沒收犯罪所得規範目的不同所為文字釐清。此部分若認屬 法律修正，則於修法前因物價變動、經濟景氣等因素，或因 行為人任意低價處置變賣犯罪獲取之財物，即可因前揭加重 構成要件範圍減縮結果，或可適用修正前之銀行法第125條 第1項前段規定，顯與前揭加重處罰要件之規範目的有違， 是此部分並無行為後法律變更之情形，應適用裁判時法。 ㈡按銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸 送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為，是凡從事異地間寄款、領款 之行為，或如行為人接受客戶匯入之款項，在他地完成資金 之轉移或債權債務之清理者，無論是否賺有匯差，亦不論於 國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之 規定，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當（最高法 院99年度台上字第7380號、95年度台上第5910號判決意旨參 照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定 貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認 之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣 ，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另如行為人接受客 戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理 者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列 各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高 法院99年度台上字第7380號判決意旨參照）。是核被告黃瑞 德、謝靜儀所為，均係違反銀行法第29條第1 項規定，而犯 銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行辦理國內外匯兌 業務罪。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 實質上一罪之集合犯。本件被告2 人所犯銀行法第125 條第 1 項後段之犯行，其中銀行法第29條第1 項規定所稱「經營 」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次業務行為，揆諸
前開說明，應認為係集合多數犯罪行為而成立「集合犯」， 應僅成立一罪。又被告2 人間就上開犯罪，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。另公訴意旨雖就被告等上開所犯，僅 敘及「何金龍」（即被告所指羅丞宏）委託非法換匯部分， 未敘及其他台商委託部分，然起訴書附表二（即同本判決附 表二）已全數涵蓋敘及，且為上述集合犯行為之一部，應認 為起訴效力範圍，本院應併予論究。
㈣按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，原 銀行法第125條之4第2項前段定有明文。該規定於107年1月3 1日修正公布（同年2月2日施行）為「犯第125條、第125條 之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯 罪所得者，減輕其刑」，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交 全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」， 其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如有犯罪所得並自 動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯 罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。 基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑 法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達 所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合 刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行 法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」 之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形，自應依法 律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條之4 第2項前段規定。所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所 為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之 公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所 主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。亦即以所承 認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件 之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至於行為人之行 為應如何適用法律，係法院就所認定之事實，本於職權如何 為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第4513號、105 年度台上字第589號判決意旨參照）。又按共同正犯關於犯 罪所得之沒收或追徵，應就個人所分得之數為之。倘若共同 正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依個人實際分配 所得宣告沒收，若共同正犯成員對不法所得並無處分權限， 與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 ；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟 彼此間分配狀況未臻具體明確，且難以區分個人分得之數， 自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第4068號判
決意旨參照）。本件被告2人於偵查中均已自白，雖於本院 審理時均稱錢是由被告黃瑞德所支配，然因被告2人為夫妻 關係，且被告謝靜儀為家庭主婦並無收入，參與本案情節非 輕，是被告2人基於共同生活關係，於無明確分配上開犯罪 所得紀錄下，自難以區分個人實際分得之數，而仍應認上開 犯罪所得為被告2人共同取得，參以被告2人係於本院審理期 間共同繳交60萬元，有本院被告繳交犯罪所得資料單、收據 在卷可查(本院卷第249至250頁)，此部分所繳交金額顯已超 過被告2人之共同犯罪所得58萬6,311元（195,437,150*0.00 3=586,311），是被告2人已全數繳回上開犯罪所得，應依銀 行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ㈤另按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可 憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖 有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪 一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低 度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125 條第1 項之法定刑為「處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財 產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，考其立法 緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資 氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務 發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業 銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸 收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成 銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨 於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏 高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之 可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金 ，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公 司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存 款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損 失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活 動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀 行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信 託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所
規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之 禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一 般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」 與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第 125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大 小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。衡酌被告2 人所犯銀行法第 125 條第1 項後段之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科 2,500 萬元以上5 億元以下罰金」，其等非法辦理新臺幣與 人民幣之匯兌業務，金額非寡，危害金融秩序，惟其等從事 地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚 非至為重大，犯後復均坦承犯行，態度尚稱良好，共同犯罪 所得亦僅586,311元，本院考量認對被告2人依銀行法第125 條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍達有期徒刑 3年6月，猶嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同 情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第 70條規定遞減之。
參、撤銷改判之理由：原審認定被告2人犯行事證明確，因予論 罪科刑，固非無見，惟查：被告2人於本院審理期間已繳納 前揭犯罪所得，原審未及審酌並適用銀行法第125條之4第2 項前段規定減輕其刑，容有未洽；另被告2人於本案行為期 間經手匯兌金額共計1 億9,543萬7,150元，業據被告2人於 本院審理時供認不諱，並提出2017年筆記本內頁照片為據（ 見本院卷第243至245頁），是原審就附表二編號69-1至69-4 所示金額，即有漏予認定認定之違誤。綜上，被告2人上訴 主張繳納前揭犯罪所得，並請求從輕量刑，為有理由；另原 判決關於被告2人因犯罪獲取之財物金額認定及沒收諭知部 分，復有前述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。肆、量刑部分：
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃瑞德自稱大學畢業， 因本案發生而目前無業，目前生活費由子女負擔；被告謝靜 儀自稱為高中畢業，目前為家庭主婦沒有收入等家庭及經濟 狀況（見本院卷第324頁），被告2人前無任何犯罪科刑紀錄 ，堪認素行良好，然無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦
理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於兩岸資 金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使 尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中，其行為應予相當 程度之非難，本不宜薄懲，惟考量被告2人確有如實為委託 人進行匯兌，對於委託人之財產未造成損害，惡性尚非至為 重大；在本案是屬於核心要角之地位，犯罪參與程度最高， 及被告2人於偵查之始即坦承犯行，已繳回全部犯罪所得， 犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑 。
二、緩刑宣告：被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹 刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之 宣告後，當能知所警惕，對其宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰均依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4年，以啟自新。 又被告2人無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理匯兌業 務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，爰依刑法第74條 第2項第5款規定，均命其等向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知 於緩刑期間付保護管束。倘其違反上開負擔情節重大，依同 法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩 刑之宣告，附此指明。
伍、沒收：
一、按被告2人本件行為前，刑法關於沒收之規定業於104 年12 月30日、105 年6 月22日修正、增訂公布，並自105 年7 月 1 日生效施行，但依修正後之刑法第2 條第2 項，因此次修 正已明定沒收為獨立之法律效果，已不具刑罰本質，無罪刑 法定原則之適用與適用行為時法之必然性，爰規定沒收適用 裁判時之法律。另刑法施行法第10條之3 第2 項雖亦於104 年12月30日配合增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，惟銀行 法第136 條之1 沒收規定，因有於105 年7月1 日繼續適用 之必要，亦已於107 年1 月31日修正，並自107 年2 月2 日 施行。是本件被告2 人違反銀行法行為雖係於106 年2 月起 至107 年1 月間，惟本件裁判時，銀行法已有上開沒收特別 規定之修正，自應適用銀行法修正後沒收規定，又因上開刑 法修正時刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式 為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38 條之1 第3 項為追徵之規定，上開銀行法沒收規定修正時， 爰刪除後段「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其
財產抵償之」規定，回歸適用刑法相關規定，合先敘明。又 按匯兌業者所收取之匯付款項，非銀行法第136 條之1 所稱 應沒收之「犯罪所得」，此所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際 收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法 利得。非法匯兌所收取之金錢款項，係匯兌之客體（行為客 體或犯罪客體），並非犯罪所得，法無得沒收之明文，自不 得予以宣告沒收。本件被告2 人已供認犯罪所得係以本件匯 款金額每1 百萬元可獲報酬約3,000 元，核屬相當，爰依此 估算其等本件犯罪所得約為58萬6,311元（195,437,150*0.0 03=586,311）。而本件上開犯罪所得為被告2人共同取得， 已如前述，是依上開說明，前開犯罪所得58萬6,311元，應 對被告黃瑞德、謝靜儀宣告共同沒收，且因被告2人非法辦 理國內外匯兌業務，係經由一收一付而結清，依現存卷證資 料，迄無任何被害人或得請求損害賠償之人主張受有任何損 害，故無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，應依 銀行法第136條之1之規定逕予沒收之，爰就被告2人已繳回 部分，於58萬6,311元之範圍內予以宣告沒收；且因所得業 已繳回，故不生追徵其價額之問題，附此敘明。二、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而， 刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情 節決定是否沒收。被告2人扣案如附表五所示等物，除編號1 1、12、19、20等物，因欠缺刑法上之重要性或與本案犯罪 無涉，不予宣告沒收外，其餘扣案物分別為本案被告等供犯 罪所用、預備、所生等物，應按被告2人所持有管領情形， 諭知沒收如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官陳淑雲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林穎慧
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125 條
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：被告匯款使用帳戶
開戶人 開戶銀行 帳戶帳號 備註 黃瑞德 第一銀行 00000000000 國泰世華銀行 000000000000 元大銀行 00000000000000 華南銀行 000000000000 台新銀行 00000000000000 上海銀行 000000000000000 謝靜儀 第一銀行長泰分行 00000000000 國泰世華銀行正義分行 000000000000 元大銀行 00000000000000 華南銀行大同分行 000000000000 台新銀行三重分行 00000000000000 聯邦銀行三重分行 000000000000 附表二：被告收取匯兌款項