銀行法
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,110年度,31號
TPHM,110,金上訴,31,20220808,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第31號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳如娟


選任辯護人 蔡孝謙律師(法扶律師)
彭瑞明律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院108
年度金訴字第33號，中華民國110年6月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵續字第385號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳如娟與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次。
事 實
一、陳如娟於民國97年8月13日起至102年6月21日止，任職中信 昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司）擔任業務員；吳國 昌為中信昌公司之實際負責人兼總經理（自101年4月變更登 記為負責人）；張欽堯為中信昌公司顧問及陳如娟之業務主 管（吳國昌、張欽堯涉犯銀行法部分，現由本院109年度金 上重更二字第9號案件審理中）；曾俊瑋（另經臺灣臺北地 方法院通緝中）先後擔任中信昌公司新竹分公司副總及臺中 分公司負責人，均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經 營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬。陳如娟 竟自其任職時起，即與吳國昌等人共同基於非法經營收受存 款業務之犯意聯絡，由吳國昌決策規劃如附表一編號1至4所 示投資方案，對外約定每年給付如附表一編號1至4「年利率 」欄所示與本金顯不相當之紅利吸引投資人，遂於95年9月 至103年1月間，分別由業務主管張欽堯及其旗下業務人員陳 如娟等人以收受投資、使加入為股東或其他名義等方式招攬 如附表二所示之投資人，經投資人簽訂契約並以現金交付或 匯款方式繳納投資款，中信昌公司因此收受如附表二所示之



投資人款項，共計新臺幣（下同）19億973萬3,750元，而陳 如娟於其自97年8月13日起至102年6月21日止之任職期間共 同犯本案所獲取之財物或財產上利益，亦達1億元以上（詳 如附表三所示)，且其個人所經手招攬之投資人及投資人之 投資內容則如附表四所示，金額合計892萬5,000元，因此陳 如娟從中取得佣金即犯罪所得共計26萬7,750元。二、案經孫書銘、孫宜亭訴由臺灣高雄地方檢察署（原名臺灣高 雄地方法院檢察署）呈請臺灣高等檢察署（原名臺灣高等法 院檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（原名臺灣臺北 地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份
一、本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官 及被告陳如娟與其選任辯護人於本院準備期日、審理期日均 不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷一第280 頁至第285頁、第348頁至第355頁），且本院審酌該等證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況 ，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，認均得為證據。　　
貳、實體部份
一、上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（ 見原審卷第245頁、第328頁；本院卷第278頁、第357頁）， 並核與證人即另案被告張欽堯於偵查中之供述（見臺灣臺北 地方檢察署107年度偵續字第385號卷，下稱北檢偵續字卷第 49頁至第51頁；法務部調查局臺北市調查處卷，下稱市調卷 一第17頁至第19頁；臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第769 2號卷，下稱北檢偵字第7692號卷第10頁至第11頁）；告訴 人孫書銘、孫宜亭於偵查中之證述（見北檢偵續字卷第73頁 至第87頁；臺灣高雄地方檢察署106年度他字第9596號卷， 下稱雄檢他一卷第77頁；臺灣高雄地方檢察署107年度他字 第806號卷，下稱雄檢他二卷第48頁）相符，且與另案被告 吳國昌於調查局詢問時及偵查中之供述（見市調卷一第2頁 反面、第10頁反面至第11頁；北檢偵字第7692號卷第8頁反 面）；另案投資人姜秋嬉、魯嫻慧、呂宛蓁於調查局詢問時 之證述（見市調卷一第384頁、第388頁反面、第449頁反面 ）大致相符，復有卷附中信昌公司承諾書（見雄檢他一卷第 7頁至第9頁）、曾俊瑋所有元大銀行帳戶（帳號：00000000



000000號)及台新銀行帳戶（帳號：00000000000000號)之存 摺封面（見雄檢他一卷第10頁、第12頁、第19頁、第24頁） 、郵政跨行匯款申請書（見雄檢他一卷第11頁）、金門縣政 府於102年1月30日函中信昌公司之函文（見雄檢他一卷第13 頁至第14頁）、孫書銘與中信昌公司所簽立之土地合約（見 雄檢他一卷第16頁）、附表一編號1投資方案說明（見雄檢 他一卷第18頁反面）、孫書銘與中信昌公司簽署之租賃契約 書（見雄檢他一卷第21頁至第22頁）、孫書銘與中信昌公司 簽署之買賣契約書（見雄檢他一卷第25頁至第27頁）、RV露 營住宿房車資料（見雄檢他一卷第28頁）、國泰世華銀行存 款憑證客戶收執聯（見雄檢他一卷第29頁）、元大銀行全行 活期性存款代收款項存入憑條（見雄檢他一卷第30頁）、孫 書銘與中信昌公司簽署之股份買賣契約書及股票影本（見雄 檢他一卷第33頁至第44頁）、兆豐銀行國內匯款申請書（見 雄檢他一卷第17頁、第45頁）、孫宜亭與中信昌公司簽署之 不動產預定買賣契約書（見雄檢他一卷第46頁至第49頁、第 60頁至第63頁）、孫宜亭與中信昌公司簽署之不動產租賃契 約書各2份（見雄檢他一卷第50頁至第53頁、第56頁至第59 頁）、被告手寫資料各3份（見雄檢他一卷第18頁、第19頁 、第23頁至第24頁、第31頁至第32頁、第54頁至第55頁；北 檢偵續字卷第21頁至第27頁）、掛號函件執據5份（見雄檢 他一卷第11頁、第15頁）、外放於本院證物袋內之本院107 年度金上重更一字第5號卷電子卷證光碟1片及影卷中所含相 關書證（即不動產預定買賣契約書、不動產租賃契約書、認 購嘉義土地合約收執聯、借名登記返還債權證明書、中信昌 公司就「金門土地」加付租金之公告、認購金門土地合約收 執聯、RV露營車買賣契約書、RV露營車租賃契約書、認購RV 露營車合約收執聯、客戶資料、股份買賣契約書、認購股票 合約收執聯、認購增資股紀錄表、股票認購單、大股東釋股 股票認購單、股票、支付命令及確定證明書、債權憑證、買 賣及租賃終止契約申請書、合約證明書、合約遺失證明書、 合約解款憑證、債權轉讓協議書、聲明書兼委任書、中信昌 公司國泰世華銀行交易明細、匯款申請書、另案被告張庭瑜 整理之投資明細、匯出匯款申請書、存入憑條、國泰世華商 業銀行整批借貸檔案內容清單、露營車權利卡統計表、中信 昌吸收資金統計表等件）影本1份（見原審卷第159頁），及 如附表三「證據欄」所示各項證據（詳如附表三所示）與如 附表四「書證名稱」、「卷證出處」等欄位記載之證據（詳 如附表四所示）等件附卷可稽。足徵被告前開出於任意性之 自白顯與事實相符，堪予採信。




二、中信昌公司所收受款項逾新臺幣1億元部份（一）中信昌公司以上揭投資方案吸收之投資人及渠等投資之數 額，有如附表二「證據」欄所示之各項證據在卷可證（出 處詳如附件二所示），是可知所吸收數額加總後為1,909, 733,750元，犯罪規模顯已超過1億元。此外，原審判決附 表二中所引用，據以認定部份吸收存款規模之「市調處卷 證據六至證據七之附表八露營車權利卡統計表」、「市調 處卷證據六至證據七之附表九中信昌吸收資金統計表」既 均係調查官於案發後自行製作之統計表，則在無其餘證據 可資佐證之情形下，其證明力實有不足，故本院將原審附 表中僅單以上揭統計表為憑之部份剔除，不予計算在犯罪 規模之內，特此敘明。　　
（二）按銀行法於93年2月4日增訂第125條第1項後段規定，犯罪 所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百 萬元以上5億元以下罰金，其立法意旨在貫徹取締地下投 資公司之目的，及考量此種對外違法吸金業務之金融犯罪 ，行為人（包括單獨正犯及共同正犯）犯罪所得愈高，對 金融秩序之危害通常越大，故該法第125條第1項後段之可 責性，在於「對外違法吸金且達一定規模」之行為態樣， 是於犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂， 不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金， 抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其 先前已成立違法吸金之行為，是於計算犯罪所得，自無扣 除之必要。況此類型之犯罪，行為人多以保證獲利、定期 回收本息之方式為犯罪手段，藉以誘使他人投入資金、取 信投資人，如不列入犯罪所得之計算，顯難明確判斷犯罪 行為人違法吸金之規模，且若將已返還或未來應返還被害 人之本金均予扣除，亦可能發生無犯罪所得之情形，顯與 銀行法第125條第1項後段之立法意旨及人民感情有悖，更 無法達到抑制犯罪之目的，故原吸收資金之數額及嗣後利 用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，即其所稱犯罪所得 ，自以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬 及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍。不應僅以 事後損益利得計算之。從而，被害人所投資之本金，不論 事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收 之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地 。又未經允許之收受資金行為，足以侵害人民財產法益、 破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行 為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等 資金獲利，是銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」



超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金 融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利 益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投 資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，亦無予 扣除之餘地（最高法院102年度台上字第3818號、103年度 台上字第2066號、103年度台上字第1930號、103年度台上 字第3390號、103年度台上字第4187號、104年度台上字第 886號、104年度台上字第3184號、104年度台上字第3966 號、100年度台上字第1137號判決意旨參照；最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡、102年度第13次刑事庭會議 ㈡決議併同參照）。又同法第136條之1關於「犯罪所得」 財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行 為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸 國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯 罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上 之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同 詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因 與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除（最高法院104年 度台上字第3897號判決意旨參照）。經查，中信昌公司以 違反銀行法規定之方式向投資人違法吸收資金期間，固依 約定定期支付「租金」，屆期尚須返還本金（即合約書上 買回）予投資人，且另須支付公司相關人事、管銷費用及 業務人員佣金、獎金等相關成本，惟依前揭法律規定及說 明所示，在計算被告本案犯罪規模之「犯罪所得」時，均 應予以列計，並無再行扣除之餘地。　　
三、中信昌公司與投資人約定之投資專案均屬銀行法所規範之收 受存款行為，且與投資人約定之投資利息，與本金顯不相當 部分
（一）按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法 第29條第1項參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定 之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款 論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有 「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴ 所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不



特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款 項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時， 除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資 本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相 較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會 大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮 ，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風 險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準 收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收 受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬 。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬 」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法 吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為 引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高 ，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而 對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故 應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立 場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所 許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業 務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗 拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地 合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否 顯有特殊超額為斷。
（二）中信昌公司對外與投資人簽定「買賣契約」，再由固揚公 司與投資人簽定「租賃契約」，形式上為「售後租回」或 「以租代售」之外觀，實際上係以收受投資或使加入為股 東，向多數人或不特定之人收受款項，而約定給付紅利、 報酬：
1.如附表一編號1所示「露營車售後租回專案」部分 （1）按露營車係動產，依法並無切割為數個持分進而加以處分 之可能，然中信昌公司竟將一輛定價125萬元之露營車虛 擬區分為十個單位，再分別出賣予彼此間無共同持有原因 關係之投資人，即「購買」同一標的之投資人，並非基於 法律關係而形成共有關係，而共同持有露營車。 （2）吳國昌於調查局詢問時及偵查中供稱：固揚公司只是一個 用來付露營車租金的公司名義，並無實際營業，只是登記 而已，每月給投資人1％收入，3年可返還本金，投資人的 投資大部分都是以現金方式支付款項，若是匯款的話則是 匯到固揚公司之曾俊瑋設在國泰世華銀行敦化分行之帳戶 （帳號：000000000000號）及中信昌公司設在同分行帳戶



（帳號：000000000000號）内，支付民眾「租金」則是以 前述曾俊瑋之帳戶支付等語（見市調卷一第2頁反面、第1 0頁反面至第12頁；北檢偵字第7692號卷第8頁），與投資 人姜秋嬉於調查局詢問時證稱：中信昌公司給投資人報酬 率為年報酬率為12％，換算每月報酬利率為1％，每個月會 按投資金額給我租金報酬，所以我投資25萬元則會給付2, 500元，我共投資75萬元，該公司則給我租金報酬7,500元 ，他們是以固揚公司名義匯款我郵局帳戶等語（見市調卷 一第384頁），及魯嫻慧於調查局詢問時證稱：本案中信 昌公司是以將「露營車」出售給投資人供其出租獲取租金 收入之方式獲利，至於投資本金則以買回條款作為取回本 金的手段，故本案雖然名為買賣及租賃，但我買受「露營 車」的實際目的是在投資等語（見市調卷一第388頁）， 及將孫書銘與中信昌公司所簽署之租賃契約書及買賣契約 書之內容，及附表一編號1所示年利率、方案內容（證據 詳如附表一備註欄）互核以觀，可知待投資人出資後，再 以無實際營業行為之固揚公司名義出面向投資人承租渠等 所購買的露營車「單位」，每月再由中信昌公司帳戶或以 固揚公司名義負責人曾俊瑋個人帳戶匯出以購買金額1％計 算之租金，向投資人為給付，而投資人於3年後可續約繼 續收取租金，或要求中信昌公司以原購買之價格買回之模 式，實際上等同收受投資人之款項後，每年將給付以購買 價格12％計算之利息，於3年後可續租，再收取同額之租金 或取回全額之投資款。是以，前揭法律行為在形式上雖以 「買賣」為名，然雙方顯無轉讓或取得資產之真意，實質 上係屬以給付高達年利率12％（後減至9.6％）之顯不相當 利益吸收不特定投資人之資金之行為已明。
（3）又依其所有的露營車輛之總數及投資人購買之單位數相互 對照，顯然可知確有就同一標的多次販賣之行為，此由卷 附之露營車權利卡詳細以觀顯示，可知光MD560A，58A68- BT392就有20張，而MD560A，06A18-LD009就有14張等情可 證，是顯有超賣之事實。對此，吳國昌亦供承確有超賣之 情事，並陳稱：不超賣我就沒有錢等語甚明（見北檢偵字 第7692號卷第8頁反面），益徵上開手法之目的僅係在吸 收不特定投資人之資金無誤。又所謂之中信昌公司出租予 各地遊憩場所露營車，僅有車體，並無動力引擎，亦未申 請牌照，無法在公路上行駛，是在宣傳資料上稱通過車測 中心檢測乙節，亦非真實，亦堪認所謂露營車買賣及租賃 之形式，並非真實，僅屬吸收投資人資金之方式而已，否 則豈有露營車分割並超賣之情。是以，中信昌公司推出之



「露營車專案」正是渠等違法吸收不特定投資人之投資款 之工具之一甚明。
2.如附表一編號2、3所示「嘉義、金門土地開發投資案」部 分：
按不動產之買賣，依民法之規定須以書面為要式，並辦理 所有權移轉登記始生效力。經查，被告向孫書銘所招攬如 附表一編號3所示之投資方案，其內容記載中信昌公司保 證本件買賣價金之12％為年租金支付予孫書銘；而被告向 孫宜亭招攬附表一編號2投資方案等情，亦有孫書銘與中 信昌公司所簽立之土地合約1份、孫宜亭與中信昌公司簽 署之不動產預定買賣契約書、孫宜亭與中信昌公司簽署之 不動產租賃契約書各2份（見雄檢他一卷第16頁、第46頁 至第53頁、第56頁至第63頁），及如附表二證據欄所示其 他中信昌公司投資人之不動產預定買賣契約及不動產租賃 契約書等件在卷可佐。再參以附表一編號2、3所示年利率 、方案內容（詳如附表一備註欄），可知中信昌公司所謂 「出售嘉義、金門土地」，與投資人所訂立之合約乃預定 買賣契約，並非土地買賣合約。雖購買標的單位以「坪」 計算，惟土地並未具體分割，若謂出賣之標的係土地之應 有部分，亦因未辦理移轉登記，依法並不生所有權移轉之 效力。即投資人並未取得土地所有權之應有部分，而係透 過固揚公司之回租，每月經承諾可領取相當於1％之租金， 3年後可續約或要求中信昌公司原價買回，實際上等同收 受投資人之款項，每年給付12％之利息，於3年後可續約或 取回投資款，形式上稱為買賣，惟實質上亦係屬以年利率 12％（後減至9.6％）違法吸收不特定投資人投資款項之行 為。
3.如附表一編號4所示「中信昌公司股份釋股案」部分： 查投資人呂宛蓁於調查局詢問時證稱：我又應陳素芳的推 薦於101年8月間以每股65元每張（仟股）6萬5,000元代價 購買10張中信昌公司股價，並言明每個月可享投資金額的 1％作為報酬，二年到期如果未能順利上市（櫃）則可以跟 中信昌公司解約，中信昌公司屆時就會將投資款項退還等 語明確（見市調卷一第449頁反面），且孫書銘與中信昌 公司間之股份買賣價金，每股為65元，買賣價款為65萬元 ，於該契約簽立生效後2年內，中信昌公司承諾每年每1,0 00股可享有中信昌公司股利股息合計7,800元等情，有孫 書銘與中信昌公司簽署之股份買賣契約書1份（見雄檢他 一卷第39頁至第40頁）1份，及如附表二證據欄所示中信 昌公司其他投資人之股份買賣契約書等件在卷可證。足見



中信昌公司形式上固係出售其股份予各「買受人」，但承 諾各「買受人」可按月每1仟股獲得7,800元之股息（相當 於年利率12％），與公司法所定公司需於每季或每半會計 年度終了後，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後始得分派 股息紅利之規定不符，且依前揭證人之證述，可知2年到 期如中信昌公司之股票順利上市櫃，則中信昌公司竟承諾 該等投資人可跟其解約，中信昌公司將會退回全額之投資 款項，此情顯非單純之股份買賣，當亦屬非法吸收不特定 投資人資金之行為態樣之一無誤。
4.中信昌公司所支付之「租金」、「股息」與投資人交付之 本金顯不相當
查國內合法金融機構於97年至102年間公告之1年期定存利 率僅約為0.7％至2.7％，有臺灣銀行、土地銀行、合作金庫 、第一商銀、華南銀行存放款利率歷史資料表各1份在卷 可參（見原審卷第365頁至第407頁），而被告以中信昌公 司如附表一所示投資方案與各「買家」（即投資人）之約 定，每年即有經換算高達年利率12％、9.6％，甚至15％不等 之報酬，於一定期間後尚得以買回之名義返還原本，相較 於上開金融市場存款利率，該紅利、利息、股息已與本金 具顯不相當之情形，亦遠高過國內合法金融機構97年間至 102年間公告之1年期定存利率，顯已達足使社會大眾難以 抗拒而輕忽低估風險之程度，而該當銀行法第29條之1之 「與本金顯不相當之報酬」之要件甚明。
　　5.綜此，被告以中信昌公司如附表一所示投資方案與投資人 約定上揭內容之交易模式進而吸收資金，確係屬銀行法規 範之「收受存款」及「準收受存款」行為無訛。四、被告就本案違法吸金之因犯罪而獲取之財物或財產上利益， 已達1億元以上部分
（一）按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正 公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之 犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得 達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後 第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論 修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既 在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括



行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於 行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息 、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀 行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之 立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒 收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨 在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形 ，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自 以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務， 所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反 映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上 字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第 434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯 罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充 ，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於 其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所 吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者 為限。
（二）經查，被告於原審審理時供稱：我最早接觸中信昌公司的 時間比99年還要早，投資人張旺明是我的朋友，投資時間 是97年8月13日，另外投資人劉靜儀、陳建立是我招攬的 ，李佳燁、李宜珊及李世翔我不確定，李佳燁其實也是中 信昌公司的人，李宜珊是李佳燁的姐姐，而李世翔是李佳 燁的友人，我最後一次招攬的時間係在102年6月間等語明 確（見原審卷第327頁至第328頁），且與如附表四編號1 至10「證據及出處」欄所示客觀證據互核相符，應堪採信 。次參被告最後招攬投資人之期日為102年6月21日乙節， 亦有如附表四編號10、項次1所示之各項證據可佐，是足 認被告任職中信昌公司之期間即為「97年8月13日至102年 6月21日」乙節無誤。職是，起訴書所載被告任職中信昌 公司之期間為「99年2月間至102年6月間」部分，容有誤 會，應予以更正。
（三）又吳國昌以中信昌公司總經理及負責人身分決策規劃如附 表一所示之各投資方案，並由張欽堯及包含被告在內之其 他業務人員等以如附表一所示「露營車售後租回」、「嘉 義、金門開發」、「中信昌公司釋股」等投資方案，向如 附表二所示多數人或不特定之人收受款項，而約定給付與 本金顯不相當之利息、股息及報酬及期滿還本，中信昌公 司共計吸收高達19億1,670萬7,750元之投資款。其中，97 年8月13日起至102年6月21日止即被告任職、參與期間內



所吸收之資金，本於共犯責任共同原則，即屬被告因本件 犯罪所獲取之財物或財產上利益，已達1億元以上（即附 表三所示被告任職期間範圍內之吸收資金）；至被告實際 經手招攬部分，則如附表四所示共計有892萬5,000元。五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應 依法論科。
參、論罪部份
一、查被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公 布，並自同年2月2日起生效施行，修正前原規定：「違反第 29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬 元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項 規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益 』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，觀諸其立法理由謂：1 04年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「 犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第 1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍，包括因犯罪直 接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等，有所不同，鑑於該項規定涉及罪刑之 認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該 「犯罪所得」之範圍宜具體明確等語，可見銀行法第125條 第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」 之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並 無不同，尚非屬法律變更，是本案應逕適用修正後銀行法第 125條第1項規定處斷。又銀行法第125條雖再於108年4月17 日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修 正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務 事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰 」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。二、按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不 得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然 人犯之或法人犯之而異其處罰。自然人犯之者，依該法第12 5條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負 責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。同法



第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前 ，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵 其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於 法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業 務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬 該規定科處刑罰之行為負責人。又銀行法第125條第3項以具 有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上 之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分（例如：法人 之其他從業人員），知情且參與吸金決策或執行吸金業務， 而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條 第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯。換言之，銀行 法第125條係針對業務上活動所產生之違法經營收受存款業 務行為，加以處罰，解釋上自應區分課罰對象之業務主體係 自然人或法人，並謹守該條第3項係以法人犯之為前提之立 法文義，分別適用其第1項、第3項處罰，俾符合罪刑法定原 則下刑罰明確性之要求。因此，銀行法第125條第3項是立法 者為達到遏止法人從事違法營業活動之規範目的，所為對法 人犯罪能力之擬制規定，俾借用同條第1項之法律效果，使 違法經營收受存款業務之法人行為負責人，與自然人承受相 同之處罰，應係獨立之處罰規定（最高法院105年度台上字 第111號、109年度台上字第2076號判決意旨參照）。從而， 法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務 之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行 為負責人」，應該當於第125條第3項「法人之行為負責人， 違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論 以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」 之罪。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依 刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。
三、經查，中信昌公司非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之 法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務， 而中信昌公司由登記及實際負責人吳國昌與業務主管張欽堯 、包含被告在內之其他業務人員等以如附表一所示投資方案 名義，向多數人或不特定之人收受款項，而約定除保證返還 本金外，亦給付與本金顯不相當之利息、股息及報酬，依銀 行法第29條之1規定以收受存款論，是依銀行法第125條第3 項規定，應處罰其行為負責人吳國昌，並與包含被告在內其 餘知情參與吸收資金業務之人，論以共同正犯，且被告於中 信昌公司任職期間，因違法吸金犯罪所獲取之財物或財產上 利益已達1億元以上（詳如附表三所示），是核被告所為， 係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款



業務罪。且被告就事實欄一所示犯行與吳國昌等人間，具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、起訴意旨固認被告就事實欄一所示吸收資金所為，係犯銀行 法第125條第1項後段之罪，然基於共犯責任共同原則，被告 陳如娟與吳國昌係以中信昌公司名義代理銷售如附表一所示 之投資商品，應認係由中信昌公司以法人身分非法經營收受 存款業務，而該當銀行法第125條第3項之罪，是上開起訴書 所載所犯法條容有未洽，惟二者基本社會事實同一，且業經 原審及本院均於審理期日告知前述被告所犯之罪名（見原審 卷第244頁；本院卷第277頁、第347頁），使被告及其辯護 人就此有辯論之機會，當無礙被告防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。
五、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字