臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第256號
上 訴 人
即 被 告 吳冠榮
選任辯護人 汪玉蓮律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴緝字
第18號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方檢察署109年度偵緝字第30號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回（即罪刑部分）。
甲○○緩刑參年，並應履行附件所示給付內容及於民國112年12月31日前再賠償新臺幣玖萬元予被害人乙○○。
事 實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳之人（下稱甲男，無證據證明本案 人數已達3人以上，亦無證據證明甲男為未滿18歲之少年） ，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡， 於民國108年9月間某日，透過通訊軟體LINE，將其向中華郵 政股份有限公司○○郵局所申辦帳號00000000000000號帳戶（ 下稱○○郵局帳戶）之存摺封面及內頁照片、身分證正反面照 片，傳送給甲男，作為受詐騙之人匯款之用，且與甲男約定 甲○○每提領新臺幣（下同）10萬元之金額，即可獲得4,000 元之報酬（起訴書誤載為甲○○以2萬元之代價，郵寄○○郵局 帳戶之存摺、提款卡及密碼予詐欺集團成員作為受詐騙之人 匯款之用），並依照甲男指示提領上開帳戶內詐欺贓款即擔 任俗稱「車手」之角色。嗣甲男於取得上開帳戶後，於108 年9月22日下午，偽以乙○○友人名義，撥打電話向乙○○謊稱 ：因欠地下錢莊急需用錢云云，致乙○○陷於錯誤，而依甲男 之指示，於翌(23)日11時許，在新北市○○區農會內，臨櫃匯 款29萬元至上開○○郵局帳戶內。甲男於乙○○遭詐騙匯款至甲 ○○之○○郵局帳戶後，即以通訊軟體LINE通知甲○○款項入帳， 詎甲○○於知悉提領之款項達29萬元後，旋心生貪念，接續於 108年9月23日15時04分，在萊爾富臺南○○店之國泰世華銀行 ATM（臺南市○○區○○路0段000號），跨行提款2萬元；於108 年9月23日16時52分，在雲林縣北港鎮○○郵局ATM（雲林縣○○ 鎮○○路00號），卡片提款6萬元；於108年9月23日17時12分 、15分，在雲林縣北港鎮○○郵局臨櫃提領10萬元、7萬元； 於108年9月24日16時20分、21分，在合作金庫銀行○○分行AT
M（臺南市○○路0段00號），跨行提款2萬元、2萬元；甲○○於 提領完上開金額共29萬元後，即將甲男之LINE封鎖，逕行取 得該29萬元。嗣乙○○於匯款後發覺有異，始知受騙，報警循 線查獲上情。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（原 審訴緝卷第131至139、264頁），核與證人即告訴人乙○○之 證述內容大致相符（警卷第8至9頁），復有新北市○○區農會 匯款申請書照片（警卷第12頁）、新北市○○區農會存摺封面 及內頁影本（警卷第10至11頁）、手機畫面翻拍照片（警卷 第12至15頁）、中華郵政股份有限公司108年10月30日函暨 所附帳戶基本資料、歷史交易清單（警卷第4至6頁）、中華 郵政股份有限公司雲林郵局109年2月27日函暨所附存簿儲金 變更帳戶事項申請書、提款單影本（偵緝卷第61至69頁）、 內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷第16頁）、新北 市政府警察局三重分局三重派出所受理詐騙帳戶通報警示簡 便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理刑事案件報案三 聯單（警卷第17至19頁）、被告109年3月5日當庭手寫字體 （偵緝卷第77頁）、臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第598 4號不起訴處分書（訴261卷第19至21頁）、中華郵政股份有 限公司109年4月15日函暨所附歷史交易清單（訴261卷第43 至57頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年4月15日 函暨所附監視器資料（訴261卷第59至61頁）、合作金庫商 業銀行南興分行109年5月11日函（訴261卷第65頁）、中華 郵政股份有限公司雲林郵局109年5月21日函（訴261卷第85 頁）、原審109年8月6日勘驗筆錄（訴261卷第100至106頁） 、公務電話紀錄單（訴261卷第123頁）、原審110年12月3日 勘驗筆錄（訴緝卷第284至286頁）附卷可稽，並有合作金庫 商業銀行南興分行ATM提領影像光碟1片（訴261卷卷末光碟 存放袋內）、○○郵局監視器畫面光碟1片（偵卷卷末光碟存 放袋內）可資佐證，足徵被告之任意性自白確與前揭事實相 符，是本案事證明確，被告前揭犯行，應堪認定。二、起訴意旨雖認被告提供其存摺、提款卡及密碼給詐欺成員等 語，惟被告於原審審理翻異前詞，辯稱：因為我曾經有不起 訴處分的經驗，所以之前才會胡口稱說我有把郵局的本子、 印鑑、提款卡及密碼寄出，其實我的存摺、提款卡、印章及 密碼從頭到尾都在我身上等語（訴緝卷第131、133頁）。經 查：被告親自於108年9月23日16時52分，在雲林縣北港鎮○○
郵局ATM，卡片提款6萬元；於108年9月23日17時12分、15分 ，在雲林縣北港鎮○○郵局臨櫃提領10萬元、7萬元等情，有 原審當庭勘驗北港○○郵局內監視器影像之勘驗筆錄（訴261 卷第100至101頁）、中華郵政股份有限公司108年10月30日 函暨所附帳戶基本資料、歷史交易清單（警卷第4至6頁）存 卷可參；另被告親自於108年9月24日16時20分、21分，在合 作金庫銀行南興分行ATM，跨行提款2萬元、2萬元等情，亦 有原審當庭勘驗合作金庫銀行南興分行ATM監視器影像之勘 驗筆錄（訴261卷第106頁）、合作金庫商業銀行南興分行10 9年5月11日函（訴261卷第65頁）、中華郵政股份有限公司1 08年10月30日函暨所附帳戶基本資料、歷史交易清單（警卷 第4至6頁）附卷可考，堪認上開金額確實為被告親自提領， 已難認定被告於偵查中陳稱有提供其存摺、提款卡及密碼給 詐欺成員之情為真，此外，復無其他積極證據足資證明被告 確有交付其存摺、提款卡及密碼給他人，是起訴意旨就上開 部分之認定容有誤會，併此敘明。
三、另起訴意旨雖認本案參與詐欺犯行之人數已達3人以上，應 成立刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪 嫌等語，然被告堅詞否認上情，辯稱：我不知道本案的詐欺 成員已達3人等語。辯護人則為被告辯護稱：詐騙乙○○之人 雖為女性之聲音，然現今科技發達，以變聲之方式假冒為女 性詐騙被害人亦不無可能，乙○○亦未與該人見面，而無法確 定其性別，自難排除詐騙乙○○之人，以及與被告見面之甲男 並非同1人等語。經查：
㈠告訴人於原審審理陳稱：（詐騙者假冒之吳政芬是否為女性 ？）打電話給我的人是女性等語，有公務電話紀錄單在卷可 參（訴261卷第123頁），是撥打電話給告訴人施詐術之人， 為女生之聲音乙節，應可認定。
㈡惟一人以變聲器分飾多角，亦非罕見，且經原審當庭勘驗辯 護人所攜帶來之變聲器材，勘驗結果略以：由蘇勝嘉律師撥 打電話給莊容安律師，由莊容安律師開啟擴音，當庭測試之 結果，蘇勝嘉律師（男）之聲音，已變為女性之聲音，而且 聽不出來有經過機器變聲之情況等情，有勘驗筆錄在卷可佐 （原審訴緝卷第286頁），是本案假冒為告訴人女性友人之 人，亦難排除係甲男透過變聲器材假冒為女性後，致電告訴 人施用詐術，是依卷內事證，無法排除甲男一人分飾多角之 可能性。
㈢再者，被告雖曾供稱其至北港○○郵局領款時，其臨櫃提領10 萬元、7萬元，是因為對方有4人開一台車過來要我這樣做等 語（訴261卷第98至99頁），惟其嗣後已翻供稱：（你之前
不是說對方1臺車有4個人嗎？）之前那是我自己虛擬偽造出 來的，因為我當時對於法律常識不知，心情感到緊張不安， 所以才會交代不清楚等語（訴緝卷第279頁）。審酌：經原 審當庭勘驗○○郵局大門外監視器畫面，僅能看到有一男子與 被告接觸、交談，然未能見到對方有第2個人出現乙情，有 勘驗筆錄附卷可稽（訴261卷第102至103頁），因此，被告 之前所稱對方1台車有4個人過來乙節，並無其他事證可以核 實，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，尚難逕認對方除甲男 外，另有其他第三人共同參與本案詐欺犯行。
㈣綜上，本案尚難逕認被告主觀上知悉有3人以上共同參與而犯 本案詐欺取財犯行之情事，基於罪疑唯輕原則，尚難對被告 以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪 相繩，亦無法認定被告就加重詐欺取財部分具有犯意聯絡、 行為分擔。
四、綜上所述，依卷內資料，本案尚難認定參與詐欺犯行之人已 達3人，然被告有於上開時地與甲男共同對告訴人犯詐欺取 財之犯行，堪以認定。本案事證明確，應依法論科。五、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意 旨認其所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪， 依上開說明尚有未合，惟因二者社會基本事實同一，並經原 審及本院告知被告所犯法條及罪名（訴緝卷第264頁），無 礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，依職權 變更起訴法條。
㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時，基於相 互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之 成立。查本件被告與甲男之間，就詐騙告訴人之行為，具有 相互利用之共同犯意，被告縱未參與全部詐欺犯罪行為，仍 應與甲男所為犯罪行為，負共同正犯之責。是被告與甲男間 ，分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告接續提領告訴人所匯款項，係犯罪目的同一，侵害同一 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故 應論以接續犯之一罪。
㈣被告無刑法第59條酌減之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第 1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯 罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第 6683號判決要旨參照）。經查，被告所為前揭普通詐欺取財 犯行，其法定刑度最低可僅判處罰金刑，並無情輕法重之情 形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。六、撤銷原判決之理由：
㈠原審認被告不應保有9萬元之詐欺取財犯罪所得，而予以宣告 沒收，固非無見，惟查，被告於本院同意以緩刑附條件之方 式，再賠償被害人9萬元，此為有利被告之事項，且涉及重 複沒收，原審未及審酌，自有未合。
㈡被告提起上訴，以其願意再賠償被害人9萬元，原審未及審酌 ，指摘原判決諭知沒收不當，為有理由，被告既已全數賠償 ，宣告此部分沒收顯有過苛，自應由本院就沒收部分撤銷改 判。
七、上訴駁回部分（即被告罪刑部分）：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原 審量刑提起上訴，其效力應及於沒收部分，合先敘明。 ㈡原判決就被告沒收部分，雖有如前所述應撤銷之事由，然就 罪刑部分，原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑如上，並 審酌被告正值青壯年，竟不思以正當方式工作賺取所需，為 牟一己私利，與甲男共同詐騙告訴人，造成告訴人遭詐騙而 受有29萬元之損害，被告又心生貪念，提領該29萬後全數據 為己有，獨享全部犯罪所得，且僅與告訴人以20萬元達成和 解（尚在分期付款中），嗣本院審理中始同意賠償另9萬元 之損害。又被告本案於偵查、審理中均經通緝始到案，犯後 一再飾詞卸責，說法一變再變，最終才坦承上開事實之犯後 態度，惟念及被告目前仍有按照和解書之條件按期履行賠償
，本案之被害人僅有1人，兼衡被告之素行，及自述高職肄 業之智識程度，從事鐵工之工作，月薪約3至4萬元，未婚， 自述前因車禍受有腳傷等一切情狀，量處有期徒刑10月，經 核於法並無任何違誤。
㈢被告以其坦承犯行，積極和解，態度良好，指摘原審量刑過 重而提起上訴。惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權 自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之 職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號 判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審判 決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由 ，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤以被告並非 自始坦承，迄本院審理始同意全數賠償之情以觀，原審量刑 並無過重。其餘抗辯，已為原審審酌，原審上開認定及量刑 ，並無違誤不當。綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原 審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
八、宣告附條件緩刑：
被告前於107年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7月， 緩刑3年確定，因緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣 告失其效力，有被告前案紀錄表在卷可憑，應視為未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其一時失慮，而罹典章， 事後坦承犯行，並賠償告訴人之損失，且已給付部分賠償金 ，顯有悔悟之情，告訴人表示原諒，同意附條件緩刑，此有 告訴人撤回告訴狀、和解書、聲明書可按（原審訴緝卷第16 7至170頁，本院卷第19至21頁），本院認其經此教訓後，當 益知警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行 為適當，宣告緩刑3年，以啟自新。惟為督促被告能履行賠 償義務，另為使被告知所警惕，並兼顧告訴人之權益，認應 依刑法第74條第2項第3款規定，於緩刑期間課予被告履行上 開和解書及再賠償9萬元之負擔，乃屬適當，爰併予宣告之 ；且前開被告應支付損害賠償部分，依刑法第74條第4項之 規定，得為民事強制執行名義。此外，倘被告未遵循本院所 諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官尚得 依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定， 聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
九、不沒收：
被告雖有上開犯罪所得，然考量被告與告訴人調解成立，賠 償其所受損害全額29萬元，倘再諭知沒收犯罪所得並追徵其 價額，恐有受重複執行沒收或追徵之雙重追索危險，對被告 顯然過苛，故依刑法第38條之2第2項之規定，不再予宣告沒
收。
十、至原審不另為無罪諭知部分，未經檢察官提起上訴，依據刑 事訴訟法第348條意旨，此部分業已確定，非屬本院審理範 圍。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 111 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。