臺灣新北地方法院民事判決
109年度訴字第2551號
原 告 黃朝元
訴訟代理人 林家慶律師
陳思愷律師
被 告 田孟樺
訴訟代理人 陳君沛律師
陳立曄律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國
111年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○地號（權利範圍為四分之一）之土地，及其上同段五五九四建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號（權利範圍為全部）之房屋，於民國一百零八年九月三日經新北市三重地政事務所以收件字號民國一百零八年重板登字第０二九０００號所設定，擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告應將第一項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定 有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號 判例意旨參照）。查原告主張被告就原告所有坐落新北市○○ 區○○段0000地號（權利範圍為1/4）之土地，及其上同段559 4建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路000巷0弄0○0號（權 利範圍為全部）之房屋（下合稱系爭房地）於民國108年9月 3日經新北市三重地政事務所以收件字號108年重板登字第02 9000號所設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）360萬元之 最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在等 語，既為被告所否認（詳如後述），足認被告對於系爭抵押 權所擔保之債權之存在與否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之確認判決除 去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件 確認之訴，並無不合。
二、原告主張：
㈠系爭房地為伊所有，直至訴外人Simonlin於109年8月5日持系 爭房地登記第二類謄本至伊家中，表示因伊之胞弟即訴外人 黃茂森積欠被告款項，系爭房地並已設定擔保債權總金額36 0萬元之系爭抵押權予被告，故被告要聲請強制執行拍賣伊 所有系爭房地等語，伊始知系爭房地已為系爭抵押權之設定 登記。惟伊並不認識被告，伊因曾多次為黃茂森（含黃茂森 經營之宏隼企業有限公司〈下稱宏隼公司〉）與土地銀行間之 借貸契約擔任擔保物提供人兼保證人、擔保物提供人兼連帶 保證人。嗣黃茂森於108年8月間告知伊欲變更原以黃茂森為 債務人、伊為擔保物提供人兼保證人之與土地銀行間之貸款 條件，故需用到伊之國民身分證影本、系爭房地所有權狀、 印鑑章及印鑑證明，伊不疑有他，遂於108年8月30日至板橋 戶政事務所辦理印鑑證明，並將申領得之印鑑證明併同上開 文件交由黃茂森至土地銀行辦理。豈料，黃茂森卻趁機，未 經伊同意，即逕自以伊之名義向被告借款，並將伊之國民身 分證影本、系爭房地所有權狀、印鑑章及印鑑證明交由被告 辦理抵押權設定登記，故系爭抵押權之設定實乃遭冒名未經 授權所為，兩造間既無債權債務關係存在，系爭抵押權及其 所擔保之債權均應確屬不存在。系爭抵押權既有妨礙伊對於 系爭房地所有權之行使，伊自得依民法第767條第1項中段之 妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記。㈡㈡爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為判決：⒈確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告應將第一項所示之最 高限額抵押權（設定）登記（予以）塗銷。
三、被告則以：
㈠原告所有系爭房地原已設定抵押權，難以再向銀行借款，又 有借款需求，故請黃茂森尋求金主，黃茂森即找詹盛雄詢問 ，詹盛雄即尋覓有意願借款之伊，經伊同意後，委請詹盛雄 代理伊向原告協商借款、簽具本票與設定抵押擔保等情。辦 理系爭抵押權設定前2、3天，詹盛雄代理伊前往黃茂森位於 新北市○○區○○街00巷0號之宏隼公司，與原告協商借款事宜 ，原告親自表示系爭房屋已有設定一筆抵押權，今欲再借款 200萬元，詹盛雄表示伊同意借款，但須設定抵押權額度350 萬元並簽具200萬元本票一紙作為擔保，設定、交付完畢後 始撥款予原告，抵押權設定及本票交付係由黃茂森同意，但 原告在場並未反對。原告於108年9月2日預先將辦理抵押權 設定登記之印鑑證明及談妥欲交付之系爭本票交由黃茂森， 黃茂森再轉交系爭本票予詹盛雄，黃茂森並代理原告，以原 告之印鑑章用印於抵押設定文件上，設定抵押權登記完成後 ，詹盛雄交付現金50萬元予黃茂森，請黃茂森轉交原告，並
以伊之母劉細芬之帳戶名義轉帳150萬元予原告。原告確實 有與伊被告以口頭之方式達成借款契約，並約定設定抵押權 及開具系爭本票作為擔保，過程有黃茂森與詹盛雄親自見聞 可證，雖原告確實未見過伊，惟雙方契約與抵押權設定係藉 由伊代理人詹盛雄完成，原告空言指摘系爭抵押權設定係遭 冒名偽造云云，顯無理由。
㈡否認原證5之110年1月19日下午原告訴訟代理人林家慶律師與 黃茂森之微信通話內容錄音光碟暨錄音譯文、原證6之110年 1月20日下午原告與潘自立於宏隼公司之對話內容錄音光碟 暨錄音譯文之形式上真正不爭執，因已經證人潘自立、李怡 萱證述在卷。但對於原證5 、6實質內容真正有意見。 ㈢原告「已授權」黃茂森辦理系爭抵押權登記：原告於辦理系 爭抵押權設定前一日有與詹盛雄及黃茂森開會討論借款及設 定系爭抵押事宜，證人詹盛雄已明確證稱「是兩造委託我辦 理。」、「本來就是前一天講好，跟黃朝元講好貸款的事情 ，隔天我跟黃茂森一起到蔡代書事務所辦理。」、「我跟黃 茂森及黃朝元三人都有在場，談設定抵押及有關銀行貸款的 事情」、「黃朝元有以口頭在黃茂森的辦公室以口頭同意提 供房屋設定由我去找金主借貸。」，可知設定系爭抵押前， 詹盛雄、黃茂森與原告有一同在場商討「借款」、「設定抵 押」，故原告知悉並同意本件借款並以自己之系爭房屋設定 抵押，且既然商討本件借款時黃茂森在場，即可證明原告事 先已有委任胞弟黃茂森處理商議借款、設定抵押事宜，否則 黃茂森無須一同討論。原告雖提出原證5、6之錄音檔內容， 惟其內容顯有勾竄、矛盾之處，原告顯早已認識詹盛雄並有 與詹盛雄、黃茂森開會討論借款及設定系爭抵押事宜，原證 5開頭(0:13)處「易麗英：喂，黃茂森，我現在來律師這邊 了，我請律師有什麼問題，問你比較清楚，林律師跟你講齁 …」顯示該通話前，原告早已與黃茂森解釋、說明本次通話 之用意，甚至可能早已寫好劇本照稿演出即可，亦未經法院 具結以偽證罪擔保其可信性，僅能證明黃茂森有與原告訴訟 代理人通話之事實，其內容所述真實性顯有疑問。同理，原 證6之錄音檔內容僅能證明潘自立與原告有通話之事實，不 能證明其所述之真實。本件起訴後，原告才對胞弟黃茂森提 起偽造文書之刑事訴訟，且依原證5(0:47)處「黃茂森：在 中國大陸。」可知黃茂森已潛逃大陸。原告對偽造自己簽章 之人竟容任其潛逃，黃茂森潛逃後還願意配合與原告訴訟代 理人通話達30分鐘之久，顯屬極端異常現象。故可推斷，原 告對胞弟黃茂森提起偽造文書之刑事訴訟為虛假訴訟，目的 係為本件系爭抵押權設定開脫，而其胞弟黃茂森願意承擔輕
微刑責並潛逃大陸而配合原告之說法，倘本件訴訟定讞後， 原告於刑事訴訟中原諒黃茂森或和解，很可能獲得緩刑之判 決，故原告與黃茂森有絕對之動機配合勾竄，黃茂森甚至因 潛逃而無法到庭作證，其陳述顯不可採。再者，原告於原證 6(16:00)自稱「黃朝元：詹仔我根本就不曾見過。」原證5( 5:25)處「林律師：詹盛雄到底有沒有看過你哥啊？黃茂森 ：他看過以前啦…但是不是為了這件事，很久年…」，顯見原 告認識詹盛雄多年，原告今竟辯稱根本不認識詹盛雄，顯係 故意說謊，用以以迷惑法院其有參與爭抵押權設定前一日三 人開會一事。次查辦理系爭抵押權當日，黃茂森取得原告之 印鑑章會同詹盛雄辦理，原告既於前一日同意借貸並設定抵 押，又將辦理設定抵押之印鑑章交予黃茂森，顯有授予代理 權予黃茂森辦理系爭抵押。
㈣縱使原告未授予代理權予黃茂森辦理系爭抵押權登記(假設語 氣，被告否認之)，然因原告有：⒈辦理抵押權設定予黃茂森 同時在場商討借款與設定抵押事宜；⑵提供辦理設定抵押所 須之印鑑章予黃茂森；⒊提供自己銀行帳戶予黃茂森。被告 代理人詹盛雄並非單純信賴印鑑章，而係因上列三項表見行 為先後發生後，而信任黃茂森有代理權限，因此同黃茂森辦 理系爭抵押權登記，依民法第169條表見代理之規定，原告 應負本人之責任。又辦理系爭抵押權設定後，被告即匯款15 0萬元借款予原告帳戶，原告倘稱不認識詹盛雄、不知借款 、抵押一事，憑空收受150萬元鉅款為何不起疑心？更無退 款、詢問等防範舉措，顯已「事後承認」黃茂森代理原告辦 理系爭抵押權設定，自應負本人之責任。
㈤證人詹盛雄雖曾表示抵押金額為350萬元，惟與實際抵押金額 360萬元差距不大，屬個人因繁忙而遺忘實際數額，非兩造 對抵押權設定無合意，再者縱使金額確實有出入，亦僅須依 誤寫誤繕，更改抵押權金額為350萬元即可，原告因此主張 確認抵押權不存在云云，並無理由。
㈥原告雖稱系爭本票之簽名與手印均屬黃茂森偽造，惟原告並 未證明此點，且縱使系爭本票確屬黃茂森偽造，則伊不免懷 疑，因原告、詹盛雄與黃茂森三人商討借款與設定抵押一事 均未提及須以本票擔保，而於108年9月2日辦理系爭抵押權 設定時黃茂森主動提出，原告與黃茂森是否於斯時即勾竄預 謀，以簽具假本票之方式，嗣未來以此為藉口否認系爭抵押 權設定。
㈦從證人潘自立之證詞可知證人張士全經常在宏隼公司，且依 證人張士全之證詞可知詹盛雄、原告及黃茂森經常一起開會 討論事情，可見證人詹盛雄之證詞並非虛偽不實等語，資為
抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：
原告於108年8月30日將其國民身分證影本、系爭房地所有權 狀、印鑑章及印鑑證明一併交付黃茂森。原告所有系爭房地 於108年9月3日經新北市三重地政事務所以108年重板登字第 029000號設定擔保債權總金額360萬元之最高限額抵押權（ 即系爭抵押權），原告為系爭抵押權之設定義務人兼債務人 ，被告則為系爭抵押權之權利人（即系爭抵押權人），系爭 抵押權之擔保債權種類及範圍，係擔保債務人對抵押權人現 在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契 約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據所負之債 務。此有民事起訴狀、系爭房地之土地、建物登記第一類謄 本、原告之印鑑證明申請書、土地登記申請書暨土地、建築 改良物抵押權設定契約書、原告國民身分證正反面影本、被 告之最新戶籍謄本、新北市三重地政事務所109年9月21日函 及檢送之土地登記申請書及其附件附卷可稽（見本院卷第13 頁、第17-24頁、第33-44頁、第59頁、第61-72頁）。五、兩造爭執要點為：㈠原告是否向被告借款？㈡系爭抵押權所擔 保之債權，是否存在？原告請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，及請求被告將第一項所示之最高限額抵押權（設 定）登記（予以）塗銷，是否有據？茲就上列爭執要點及本 院得心證之理由分述如下：
㈠原告是否向被告借款？
⒈按金錢消費借貸為契約之一種，須當事人間互相表示借貸之 意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效 力。又交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費 借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸 意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證 明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢 借貸契約存在（最高法院103年度台上字第1469號判決意旨 參照）。
⒉查被告之訴訟代理人詹盛雄（見本院卷第79頁之委任狀）為 黃茂森之友，詹盛雄於109年10月29日本院言詞辯論期日以 被告之訴訟代理人身分陳稱「原告說：銀行借款利息比較便 宜，我說這個現在銀行沒有辦法借。然後黃茂森接著說：要 借第二胎，是不是可以幫他找金主借。200萬元部分是黃茂 森講的，但是原告當時也有在。這個已經超額，我說銀行已 經沒有辦法再借款了。原告跟被告沒有見過面，被告是由我 代理，我有見過原告。…原告於設定前三日就有講說系爭房 屋要設定第二胎抵押權，那間房屋要借款200萬元，設定抵
押擔保債權350萬元，當日要辦理設定的時候黃茂森有交付 印鑑證明及印鑑章。…是我提說要設定擔保350萬元，然後黃 茂森有在他的座位上，然後原告是坐在我隔壁，是黃茂森「 同意」的。…是黃茂森拜託我去找金主，沒有給我酬勞，我 是黃茂森跟被告的朋友。設定前三日的時候黃茂森提說要借 錢的事情，我說要約所有權人。是我提說要設定擔保350萬 元，然後黃茂森有在他的座位上，然後原告是坐在我隔壁， 是黃茂森同意的。黃茂森沒有說借款的200萬元是要給誰用 ，代書只是幫忙寫，打字打好再由我送件，事先設定好才撥 款，150萬元是由我從被告之母劉細芬帳戶匯款到原告之帳 戶。另外50萬元是我在設定抵押當日（108年9月2日）下午 於黃茂森三重公司（即宏隼企業有限公司，下稱宏隼公司） 拿現金給黃茂森，再請他轉交給原告。…借錢的人是原告。 」等語（見本院卷第76-77頁）。嗣詹盛雄與被告合意終止 本件訴訟之訴訟代理人委任（見本院卷第101頁之陳報狀） 後，復經詹盛雄於110年2月18日到庭結證稱，抵押權人是被 告。擔保原告向被告的借款債務即被告對原告的借款債權， 借款金額實際兩百萬，利率為年息5%，沒有違約金的約定， 設定普通抵押權，原證四抵押權設定契約書是兩造口頭委託 伊辦理。其上詹盛雄是伊本人親簽。…當天都是黃茂森跟伊 到蔡代書事務所，提供這些證件給代書填寫設定抵押權。上 開印鑑章並非黃朝元親自蓋印，而是由黃茂森拿取黃朝元的 印鑑章用印蓋章，被證一200萬的本票是當天中午要去送件 的時候，黃茂森提供這些證件及兩百萬的本票，由代書填寫 這些設定抵押權的資料，蔡代書臨時有事，由伊去送件，黃 茂森拿系爭本票給伊看的時候已經簽發完畢。伊並沒有親眼 看到是何人簽發系爭本票，到底由何人簽名及蓋指印，潘自 立知道系爭抵押權設定之事及借款之事，被告借出兩百萬元 ，光是利息月利率高達2.5%，年利率為30%，約定是這樣， 但是從頭到尾沒有這樣付過。開始設定抵押權就有給付利息 ，拖延給付利息，伊有拿50萬裡面扣掉扣掉利息及手續費及 代書費，至少還要再給40萬給原告，該筆40萬以上的錢是伊 親手拿給黃茂森，黃茂森說要拿給黃朝元。伊認為黃朝元及 黃茂森是親兄弟，伊不認為黃茂森拿了錢就會給黃朝元。（ 法官問：黃茂森有出示黃朝元委任黃茂森代為收受借款金額 之委任書或授權書？或黃朝元有當面口頭表示有委任黃茂森 代為收受借款？）沒有書面的委任書或授權書。黃朝元有在 黃茂森的辦公室以口頭同意提供房屋設定由伊去找金主借貸 （見本院卷第112-117頁），足見詹盛雄係代理被告金主與 借款方即黃茂森洽談借款及設定系爭抵押權擔保事宜，復於
原告提起本件訴訟之後，任被告之訴訟代理人，而於與被告 合意終止本件訴訟之訴訟代理人委任後，再經被告聲請訊問 證人詹盛雄，本院因認詹盛雄就原告是否向被告借款一節， 實與被告具有一致之利害關係，自難期其不偏向被告。是詹 盛雄所為之上列主張及證詞，其中有關原告是否向被告借款 及原告是否同意提供原告所有系爭房地設定系爭抵押權部分 ，是否為真，即非無疑。
⒊次查，詹盛雄就其先前主張「原告於設定前三日就有講說系 爭房屋要設定第二胎抵押權，那間房屋要借款200萬元，設 定抵押擔保債權350萬元」等情，與其所稱「黃茂森接著說 ：要借第二胎，是不是可以幫他找金主借。200萬元部分是 黃茂森講的，但是原告當時也有在。…是我提說要設定擔保3 50萬元，然後黃茂森有在他的座位上，然後原告是坐在我隔 壁，是黃茂森「同意」的。」等語顯然不符；另證人詹盛雄 稱設定第二胎抵押權（見本院卷第76頁）及設定普通抵押權 等語（見本院卷第112頁），與系爭抵押權為第5順位，且係 最高限額抵押權，均不符，亦有系爭房地之登記第一類謄本 、土地登記申請書暨土地、建築改良物抵押權設定契約書附 卷可稽（見本院卷第17-24頁、第35-41頁）；證人詹盛雄稱 系爭抵押權擔保之借款利息為年息5%（見本院卷第112頁） ，嗣經原告訴訟代理人提問：「據被告母親劉細芬於110年1 月11日在新北地檢偵查庭外，曾向原告訴代林家慶律師，表 示108年9月至109年4月之八個月期間，共取得40萬元利息， 有無此事？」，證人詹盛雄始稱：「有這些事，由黃茂森給 付利息給劉細芬，有經過我，利息的錢是由黃茂森交給我， 再由我交給劉細芬。…被告借出兩百萬元，光是利息月利率 高達2.5%，年利率為30%，約定是這樣，但是從頭到尾沒有 這樣付過。開始設定抵押權就有給付利息，拖延給付利息。 」（見本院卷第116頁），足見證人詹盛雄就系爭抵押權擔 保之利息債權已有前後陳述不一；證人詹盛雄雖稱系爭抵押 權設定前一天在原告公司的辦公桌上，詹盛雄跟黃茂森及黃 朝元三人都有在場，談系爭抵押權前設定及有關銀行貸款的 事情，潘自立亦在場，潘自立亦知悉系爭抵押權設定及借款 之事等語（見本院卷第115-116頁），惟與證人即宏隼公司 員工潘自立結證稱：「（法官問：請問此份最高限額抵押權 〈下稱系爭抵押權〉設定登記之事情經過，你是否知悉？〈提 示原證4號並告以要旨〉）經過我不清楚，我也不知道。」、 「（法官問：在108年9月2日前，黃茂森是否有向詹盛雄所 介紹的田孟樺借款200萬元〈下稱系爭借款〉？）我不知道。 我認識詹盛雄、黃茂森，但我不認識被告。」、「（法官問
：在108年9月2日〈星期一〉前一、二天〈星期六、日〉你是否 有在宏隼公司？如是，當時有無看過原告與黃茂森及詹盛雄 一同開會討論系爭借款及系爭抵押權登記設定之事？）⒈日 期我不敢確認，但我幾乎每天都到宏隼公司，我是宏隼公司 的主任，負責各項業務的推動，及現場工作的指揮進度管制 。⒉沒有。印象中我沒有看過他們三人在一起在宏隼公司討 論過上開事情。」、「（法官問：詹盛雄為何說你當天在場 並知道系爭借款及系爭抵押權登記設定之事？〈提示110年2 月18日言詞辯論筆錄第5貢第26列至第6頁第2列並告以要旨〉 ）我鄭重否認，因為我完全不知道這件事情。」、「（法官 問：證人潘自立是否知道黃朝元於土地銀行西三重分行之帳 戶是何人在使用？〈提示本院卷第85頁被證2並告以要旨〉） 我不清楚。」、「（法官問：黃茂森是否曾向你提及系爭借 款及系爭抵押權登記設定之事？如是，何時提及？黃茂森當 時如何表示？）有，黃茂森有跟我提過他有透過詹盛雄介紹 向他人借錢，其他沒有講。黃茂森大約是在109年5-6月間跟 我提及的。黃茂森當時說『我外面有跟人家借錢』，我說『跟 誰？』，黃茂森說『我也有請詹盛雄幫忙跟人家借錢』。」、 「（原告訴訟代理人：有無在宏集公司看過證人張士全、原 告、黃茂森、詹盛雄等4人同時在一起？）我不敢確認4人在 一起，但個別我有看過。」等語（見本院卷第260-262頁） 不符，復經證人即宏隼公司員工張士全結證稱：「（法官問 ：你是否曾看過原告黃朝元、黃茂森及詹盛雄三人一起在黃 茂森宏隼公司開會討論事情？什麼時候看到的？）大約在2 年前我在宏隼公司有看過他們3個，但我不知道他們在開會 。」、「（法官問：你是否知道他們三人討論什麼事情？） 不知道。」、「（法官問：在108年9月1日〈星期日〉你是否 有到過宏隼公司？如是，為何會在星期日前往？當時在場之 人有何人？當時有無看過原告黃朝元與黃茂森及詹盛雄一同 開會討論借款及抵押權登記設定之事？）沒有在108年9月1 日到宏隼公司。」、「（法官問：是否知道被告田孟樺為何 會說你當天有在場？〈提示本院卷第211頁被告110年5月12日 民事聲請調查證據狀並告以要旨〉）那麼久了，我其實沒有 記得很清楚。宏隼公司天天那麼多人在那邊。」等語（見本 院卷第264-265頁），自難認原告、黃茂森及詹盛雄三人一 起在黃茂森之宏隼公司討論上列借款及系爭抵押權設定之事 。
⒋原證5號：110年1月19日下午原告訴訟代理人林家慶律師與黃 茂森之微信通話內容錄音光碟（檔名為「110年1月19日下午 黃茂森錄音〈原證5號〉」）之內容，經本院於110年11月15日
以電腦播放方式勘驗結果，與原證5號之本院卷第147-167頁 錄音譯文相符等情，有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第311 頁），且經證人潘自立到庭結證稱：「原證5，電話中有黃 茂森的對話，而且我有聽到他說通話時，他人在中國大陸。 」等語（見本院卷第262頁）、證人即宏隼公司員工李怡萱 到庭結證稱：「【法官：請問證人是否曾見過土地銀行西三 重分行帳號：000000000000、戶名：黃朝元之帳戶(下稱土 地銀行西三重分行帳戶)？如是，最早於何時見過？為何會 見過？(提示被證2號本院卷第85頁及原證8土地銀行西三重 分行帳號000000000000歷史交易明細並告以要旨)】1.有看 過。2.約107年間。3.黃茂森交代我辦事情，當時黃茂森是 我老闆，是宏隼企業要匯廠商的費用，黃茂森會交代我拿這 個帳戶去辦事。公司金錢的出入有使用此帳戶。…（法官： 就證人所知該土地銀行西三重分行帳戶實際上係何人或何公 司在使用？）宏隼企業使用，存摺及印鑑章都在黃茂森那裡 。【法官：請問原證5號之錄音內容是否有黃茂森的聲音？ （當庭播放原證5，播放10分40秒至11分57秒）】有聽到黃 茂森的聲音，他有說把150萬轉出去軋票的聲音就是黃茂森 。」等語（見本院卷第316、318頁），被告對於原證5號：1 10年1月19日下午原告訴訟代理人林家慶律師與黃茂森之微 信通話內容錄音光碟暨錄音譯文之形式上真正亦不爭執（見 本院卷第380-381頁），且依原證5號之錄音譯文（見本院卷 第147-165頁）所示，足見黃茂森確有於原證5號之錄音內容 中表示原告並未參與設定系爭抵押權給被告之事，原告不知 情，上列200萬元係黃茂森借的，設定系爭抵押權之文件係 由黃茂森交給詹盛雄，以原告為發票人，而於108年9月2日 簽發，金額200萬元之本票亦係由黃茂森簽原告之姓名及蓋 用原告之印章，原告並非為了設定系爭抵押權給被告而與詹 盛雄見面，詹盛雄亦知原告不知道設定系爭抵押權給被告之 事等語，且上列200萬元借款，其中50萬元部分黃茂森有收 受詹盛雄交付之現金（扣除利息及詹盛雄之佣金）及其中15 0萬元部分係由被告之母劉細芬於108年9月2日匯入原告之土 地銀行西三重分行帳戶，該帳戶之存摺、原告印章係由被告 持有使用，故該筆150萬元之匯款亦由黃茂森收受使用，原 告並不知情。是詹盛雄代理被告主張「原告於設定前三日就 有講說系爭房屋要設定第二胎抵押權，那間房屋要借款200 萬元，設定抵押擔保債權350萬元…借錢的人是原告」（見本 院卷第76-77頁）及證稱「黃朝元有在黃茂森的辦公室以口 頭同意提供房屋設定由詹盛雄去找金主借貸」（見本院卷第 116頁）等語，均屬無據。
⒌按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理 人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但 第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第16 9條定有明文。是以本人應負表見代理之責任，必須於該當 法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善 意無過失者，始足當之（最高法院93年度台上字第379號判 決要旨參照）。準此，本人應就代理人之行為負責，係以本 人有積極以代理權授予他人之表示或消極不反對他人表示為 其代理人之行為，若本人並無前述積極行為或消極不行為， 縱第三人從各種外觀事實誤認為代理人為有權代理，亦不能 令本人負其責任，合先敘明。查原告並未參與設定系爭抵押 權給被告之事，原告不知情，上列200萬元係黃茂森借的， 並由黃茂森取得使用等情，既已如前述，顯見原告並無「積 極以代理權授予他人之表示或消極不反對他人表示為其代理 人」之行為，則依上列說明，縱被告從黃茂森持有原告之國 民身分證影本、系爭房地所有權狀、原告之印鑑章及印鑑證 明、原告之上列土地銀行西三重分行帳戶存摺、印章等外觀 事實誤認為黃茂森為有權代理原告，亦不能令原告本人負其 責任。是被告辯稱黃茂森持有原告之國民身分證影本、系爭 房地所有權狀、原告之印鑑章及印鑑證明、原告之上列土地 銀行西三重分行帳戶存摺、印章，足使被告信賴原告有授予 黃茂森代理權，因此同黃茂森辦理系爭抵押權登記，依民法 第169條表見代理之規定，原告應負本人之責任。又辦理系 爭抵押權設定後，被告即匯款150萬元借款予原告帳戶，原 告倘稱不認識詹盛雄、不知借款、抵押一事，憑空收受150 萬元鉅款為何不起疑心？更無退款、詢問等防範舉措，顯已 「事後承認」黃茂森代理原告辦理系爭抵押權設定，自應負 本人之責任云云，即屬無據，洵不可採。
⒍基上，本件應認原告並未向被告借款。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？原告請求確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，及請求被告將第一項所示之最高 限額抵押權（設定）登記（予以）塗銷，是否有據？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事 判決意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在等語，被告則辯稱系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權 存在等語，則依上列說明，即應由被告就系爭抵押權所擔保 之200萬元借款債權存在之事實負舉證責任。 ⒉查本件應認原告並未向被告借款等情，已如前述。此外，被 告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，則依上列說明，
被告就系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權存在之事實既 未能舉證以實其說，自難認被告辯稱系爭抵押權所擔保之20 0萬元借款債權存在等語為真。是本件應認系爭抵押權所擔 保之債權不存在。
⒊按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者 。」、「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利 亦同時消滅。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第881條之1 2第1項第1款、第307條、第767條第1項定有明文。查系爭抵 押權之擔保債權確定期日為109年9月1日，有系爭房地之土 地、建物登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第19、23頁） ，故系爭抵押權所擔保之原債權（即200萬元借款債權）即 因約定之原債權確定期日於109年9月1日屆至而確定。又系 爭抵押權所擔保之債權既不存在，則其債權之擔保即系爭抵 押權亦同時消滅。再者，系爭抵押權設定登記迄今仍未塗銷 ，致原告所有系爭房地負有負擔，顯有妨害原告所有系爭房 地之所有權，原告自得請求除去之。
⒋基上，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將第一項所示之 最高限額抵押權（設定）登記（予以）塗銷，即屬有據。六、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767條第1項中段規定，請求被告將第一項所示之最高 限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 民事第七庭 法 官 楊千儀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日 書記官 李育真
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