臺灣高等法院民事判決
110年度上國易字第12號
上 訴 人 張至善
被 上 訴人 金融監督管理委員會
法定代理人 黃天牧
訴訟代理人 包幸玉
林家璋
易安祥
巫清長
上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國110年3
月4日臺灣新北地方法院109年度國字第7號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於110年12月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項 、第11條第1項分別定有明文。查上訴人前於民國108年11月 4日以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人作成拒絕 賠償理由書拒絕賠償，有被上訴人108年12月2日金管證期字 第1080137457號函在卷可稽【臺灣臺北地方法院109年度國 字第4號卷（下稱北院卷）第35頁】，應認上訴人於109年2 月6日起訴時已履行前揭法條之前置程序規定。二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上 訴人於原審原請求被上訴人給付新臺幣（下同）10萬元。嗣 於本院將其請求之金額擴張為100萬元，並追加請求自107年 2月9日【即上訴人持有之期貨部位遭訴外人元大證券股份有 限公司（元大證券公司）代為沖銷之日】起算之法定遲延利 息（本院卷第476頁），核屬訴之追加。惟上訴人僅擴張應 受判決事項之聲明，依上開規定，其所為之追加，應予准許
。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於91年8月16日與訴外人寶來期貨股份有限 公司、寶來證券股份有限公司（嗣分別與元大期貨股份有限 公司、元大證券公司合併為元大寶來期貨股份有限公司、元 大寶來證券股份有限公司，後又更名為元大期貨股份有限公 司、元大證券公司，下稱元大期貨公司、元大證券公司）簽 訂受託契約（下稱系爭受託契約），約定以元大證券公司為 元大期貨公司之交易輔助人，並委託元大期貨公司從事政府 核准之期貨商品交易。元大證券公司於107年2月9日依訴外 人臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱期交所）106年4月13 日台期結字第10603002750號函（下稱系爭期交所2750號函 ），以伊風險指標低於期貨商規定為由，逕行代為沖銷伊所 有之全部期貨部位。而系爭期交所2750號函中代為沖銷之規 定，係依中華民國期貨業商業同業公會（下稱期貨公會）「 期貨商交易及風險控管機制專案」（下稱系爭風險控管專案 ）創設之「風險指標」計算保證金及權益之方法，惟該風險 指標，有重大瑕疵且不公正，並違反期貨商管理規則第48條 規定。被上訴人竟不法臆測期貨交易人違約之風險即為系爭 風險控管專案之風險指標，而於101年12月26日以金管證期 字第101005376號函就期貨公會之系爭風險控管專案表示原 則同意，並於106年4月13日以金管證期字第1060009730號函 （下稱系爭同意備查函）就系爭期交所2750號函同意備查。 被上訴人之公務員未禁止、撤銷期貨公會違法之風險評估方 式，不法放任期交所、期貨公會及期貨商違反期貨交易法， 怠於執行職務，致伊於107年2月9日經元大證券公司代為沖 銷持有之全部期貨部位，因而受有194萬773元之財產損害。 爰依國家賠償法第2條第2項、民法第184條第1項前段及後段 、第2項規定，一部請求被上訴人給付10萬元，並追加請求 上開10萬元自107年2月9日起算之法定遲延利息，暨90萬元 及加計自107年2月9日起算之法定遲延利息等語。（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之 追加）。並於本院聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人10萬元 。（三）被上訴人應再給付上訴人10萬元自107年2月9日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）被上訴人應 再給付上訴人90萬元，及自107年2月9日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：期貨交易係高風險之保證金交易，期貨商須 對交易人之投資部位隨時進行洗價以即時控管風險，且於交
易人未採取相應風險控管措施時，依事前與交易人約定之條 件及方式執行代為沖銷，此除為交易人協助控管風險外，亦 係為避免期貨商承受風險過大導致之系統性風險，影響期貨 市場安全及整體金融市場之穩定。上訴人於107年2月9日因 持有之多檔陸股ETF股票期貨價格受前1日美國股市下跌影響 而價格大跌，其帳戶維持保證金不足，已達系爭受託契約所 定執行代為沖銷條件，元大證券公司遂依系爭受託契約之約 定代為沖銷，此係基於上訴人與元大期貨公司間系爭受託契 約之約定，上訴人亦未善盡系爭受託契約約定隨時維持足夠 保證金之義務所致，屬私法契約關係，與伊執行職務行使公 權力無因果關係。且上訴人所遭受財產上之不利益屬純粹經 濟上損失或純粹財產上損害，並非民法第184條第1項前段規 定之保護客體。伊以系爭同意備查函備查系爭期交所2750號 函，乃控管交易人盤中風險，屬期貨市場管理及保護交易安 全所必要，尚無違反民法第184條第1項後段及第2項之情形 等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執之事項（本院卷第157頁）：（一）上訴人與元大期貨公司簽訂系爭受託契約，委託元大期貨 公司從事期貨交易。又元大證券公司為元大期貨公司之期 貨交易輔助人，由元大證券公司代理元大期貨公司接受上 訴人開戶，並處理接受上訴人期貨交易委託後交付元大期 貨公司執行，及為元大期貨公司通知上訴人繳交追加保證 金業務。
（二）上訴人於107年2月9日遭元大證券公司依系爭期交所2750 號函，以風險指標低於期貨商規定為由，而逕行以市價單 代為沖銷上訴人全部之期貨部位。
四、上訴人主張其持有之期貨部位於107年2月9日經元大證券公 司代為沖銷，係因被上訴人之公務員放任期交所、期貨公會 及期貨商違反期貨交易法、怠於監管所致，上訴人因而受有 財產權之損害，其得依國家賠償法第2條第2項、民法第184 條第1項前段及後段、第2項規定，請求被上訴人賠償其因代 為沖銷所生之100萬元損害等情，為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：
（一）上訴人得否依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定 ，請求被上訴人負損害賠償責任？
按公務員因執行公法上之職務，行使公權力，造成人民之 損害，國家或地方機關除依國家賠償法規定應負損害賠償 責任外，並不負民法侵權行為損害賠償責任。被害人即不 能依民法第184條規定，請求國家或地方機關負侵權行為 損害賠償責任（最高法院104年度台上字第1479號判決要
旨參照）。上訴人固以被上訴人所屬公務員故意、過失不 法臆測交易人違約之風險即為系爭風險控管專案之風險指 標，而於101年12月26日以金管證期字第101005376號函表 示原則同意，且未依期貨交易法第15條第2項規定核定系 爭期交所2750號函，並違反期貨交易法、金融消費者保護 法之規定，致其持有之期貨部位於107年2月9日遭元大證 券公司代為沖銷，受有194萬773元之財產權損害，依民法 第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求被上訴人負 損害賠償責任。惟被上訴人所屬公務員縱因故意或過失不 法侵害上訴人之財產權，依上開說明，被上訴人除依國家 賠償法規定應負損害賠償責任外，不負民法侵權行為損害 賠償責任。則上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第 2項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，難謂 有據。
（二）上訴人得否依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人 負損害賠償責任？
1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務 員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同， 國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂公務員怠於執行 職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執 行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為 ，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致 自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負 損害賠償責任。若人民無公法上請求權可行使，或公務 員未怠於執行職務者，即不得請求國家賠償（最高法院 86年度台上字第1815號判決要旨參照）。至公務員執行 職務專在增進或保護社會公益，雖個人因該作為亦獲有 反射利益者，因人民對公務員仍不得請求為該職務之行 為，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權 可資行使，以資保護其利益，自不得請求國家賠償損害 （最高法院80年度台上字第605號判決要旨參照）。 2.上訴人得否以被上訴人僅同意備查而未核定系爭期交所 2750號函，依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴 人負損害賠償責任？
(1)按期貨交易法所稱主管機關，為金融監督管理委員會 。期貨交易所應於其業務規則中，規定下列事項： 一、期貨交易市場之使用。二、交易制度。三、結算 制度。四、保證金、權利金計算之方法。五、期貨商 之管理。六、期貨交易市場之監視。七、緊急處理措
施。八、違約事項之處理及罰則。九、其他依主管機 關規定之事項。前項業務規則規定事項之訂定及變更 ，應經主管機關核定，期貨交易法第4條、第15條定 有明文。又期貨交易所之章程或其他規章如有變更時 ，應即申報金融監督管理委員會核備，亦為期貨交易 所管理規則第18條所明文。是期交所之業務規則雖經 被上訴人核定，惟其章程或其他規章如有變更時，則 僅需被上訴人核備，非期交所有關第15條第1項之一 切事項，均應經被上訴人核定。
(2)上訴人主張被上訴人未依期貨交易法第15條第2項規 定核定系爭期交所2750號函，而予以同意備查，被上 訴人之公務員於執行職務行使公權力時，有所不法， 且怠於執行職務，固提出系爭期交所2750號函、系爭 同意備查函為證（原審卷第69至77頁）。然查：系爭 期交所2750號函係期交所函請期貨商及期貨交易輔助 人，應確實辦理對期貨交易人有關保證金及未沖銷部 位之風險控管，就高風險帳戶通知、盤後保證金追繳 、未補足保證金之處理、代為沖銷作業、執行上開事 項之人員及紀錄保存等事項（原審卷第69至76頁）， 該函文說明欄雖有關於帳戶風險指標低於期貨商規定 ，或屆盤後保證金追繳之補繳時限仍未解除盤後保證 金追繳之情形，期貨商應開始執行代為沖銷作業之指 示（原審卷第71至72頁），然此僅為期交所就期貨交 易之交易制度、保證金計算等事項加以說明而已，並 非就期交所之業務規則予以訂定或變更，依上開說明 ，被上訴人尚無依期貨交易法第15條規定予以核定之 義務。又被上訴人業以106年4月13日金管證期字第10 60009730號函就系爭期交所2750號函同意備查（原審 卷第77頁），上訴人以被上訴人未就系爭期交所2750 號函予以核定，其公務員於執行職務行使公權力時有 不法情事、怠於執行職務為由，依國家賠償法第2條 第2項規定，請求被上訴人負國家賠償責任，洵非可 採。
3.上訴人得否以被上訴人同意期貨公會之系爭風險控管專 案，依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負損 害賠償責任？
(1)按期貨商接受客戶辦理開戶時，所提供之受託契約， 其主要內容應包括期貨商得代為沖銷交易之條件及相 關事項之約定，期貨商管理規則第29條第10款訂有明 文。是期貨商得代期貨交易人沖銷，乃基於期貨商與
期貨交易人間之受託契約。又期貨商應設置客戶明細 帳，逐日計算每一客戶保證金專戶存款與有價證券餘 額及有價證券抵繳金額之變動情形，並編製所有客戶 保證金專戶明細表。期貨商為前項之計算後，應依下 列方式處理。但於從事國外期貨交易時，國外期貨交 易所另有規定者，得依其規定辦理。一、期貨交易人 之期貨交易虧損金額，由保證金專戶扣除。二、期貨 交易人之期貨交易盈餘金額，應存入保證金專戶。三 、客戶保證金專戶之存款餘額與有價證券抵繳金額合 計數低於維持保證金之數額時，應即通知其繳交追加 保證金至原始保證金額度。四、客戶保證金專戶之存 款餘額與有價證券抵繳金額合計數超過原始保證金者 ，依期貨交易人指示提領及交付。前項第3款所指之 追加保證金，應依受託契約所定期限繳交。期貨交易 人之權益數低於各期貨交易所規定之維持保證金數額 者，期貨商應即辦理催繳。期貨商未依前項規定收足 各期貨交易所規定之保證金數額者，不得接受期貨交 易人之交易委託，但沖銷原有契約部位者，不在此限 。亦為期貨商管理規則第48條、第49條第1項、第2項 有所明文。是以期貨商本應依上開法規命令計算期貨 交易人之權益數與保證金間之數額，以評估並控管風 險，俾通知期貨交易人繳交追加保證金至原始保證金 額度，至期貨商管理規則第48條關於通知期貨交易人 繳交追加保證金之標準，僅為避免期貨交易人風險過 高之其一標準，期貨商尚非不得另設其他標準以評估 期貨交易人之交易風險，並藉由其與期貨交易人間之 契約通知期貨交易人繳交追加保證金或代為沖銷原有 契約部位。
(2)上訴人主張期貨公會所訂系爭風險控管專案之風險指 標計算公式中之權益數非僅「客戶保證金專戶之存款 餘額」與「有價證券抵繳金額」之合計數，尚包括未 平倉期貨浮動損益，其以期貨契約之交易價格變動計 算，而非期貨契約標的證券價格與約定履約價格之差 異及真正違約之風險，有重大瑕疵且不公正，並違反 期貨商管理規則第48條規定。被上訴人不法臆測交易 人違約之風險即為系爭風險控管專案之風險指標，於 101年12月26日以金管證期字第101005376號函表示原 則同意，而未禁止、撤銷期貨公會違法之風險評估方 式，放任期交所、期貨公會及期貨商違反期貨交易法 ，復未依期貨交易法第99條、第100條、第119條規定
為監管，被上訴人之公務員於執行職務行使公權力時 ，有所不法，且怠於執行職務，固提出期交所108年4 月2日台期輔字第10804002600號書函、認識期貨交易 手冊、期貨與選擇權輕鬆學習手冊、官網列印資料、 101年1月13日台期交字第10100000900號函、100年3 月17日臺期結字第10003002590 號函、期貨公會102 年4月1日中期商字第1020001352號函、102年2月19日 中期商字第1020000531號函、會訊、期貨商受託國內 當日沖銷交易自律規則修正總說明、證券暨期貨月刊 期貨公會「期貨商交易及風險控管機制專案」內容說 明、我國期貨市場採用整戶風險保證金制度之規劃與 實施、「我國期貨市場期貨契約價差交易保證金計收 方式作業」及「期貨契約當日沖銷交易減收保證金作 業」簡介、金融監督管理委員會證券期貨局108年1月 18日證期（期）字第1080301111號回復內容、凱基期 貨官網說明、元大證券公司點金靈交易系統紀錄、元 大期貨公司107年2月8日期貨買賣報告書摘要影本、 期貨與選擇權概論文章節錄、期交所96年度委外研究 報告提要表、立法院議案關係文書、我國期貨市場推 出股票期貨契約之規劃與實施、期貨交易法草案條文 對照表為證（北院卷第31至69頁、本院卷第373至379 頁）。然查：期貨公會之系爭風險控管專案於評估風 險時，其風險指標之計算雖有包括權益數、未沖銷選 擇權買方市值、沖銷選擇權賣方市值、原始保證金、 應加收之保證金等項（原審卷第275頁），然依上開 說明，期貨商並非不得以其他方式評估期貨交易人之 風險，且上訴人亦未舉證證明系爭風險控管專案之風 險指標有何重大瑕疵。況系爭受託契約第1條「執行 委託應遵循相關法令之義務」約定：「甲方（即上訴 人）同意乙方（即元大期貨公司）受甲方委託執行期 貨交易時，必須遵循期貨交易法，期貨商管理規則及 各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與當地其 他相關法令之規定，並視為契約之一部分，因遵循前 開法令所生之不利益由甲方負擔」；第8條「甲方維 持保證金之義務」約定：「甲方應自行計算維持保證 金之額度與比例，並負有隨時維持乙方所訂足額保證 金之義務，無待乙方之通知」；第10條「代為沖銷交 易之條件及相關事項」約定：「有下列各款情形之一 時，乙方得不通知甲方而自由選擇是否沖銷甲方交易 之部分或全部部位：一、甲方之權益總值，已低於維
持保證金時」（原審卷第83頁）。又期交所係以系爭 期交所2750號函說明欄第6項指示期貨商於帳戶風險 指標低於期貨商規定時，應開始執行代為沖銷作業（ 原審卷第71頁），且該函亦已公告於期交所網站，有 網站列印資料在卷可稽（原審卷第315頁）。另元大 期貨公司於其寄發予上訴人之期貨月對帳單，亦屢次 記載「台端國內風險指標低於25%時，本公司應將台 端帳戶內之未沖銷部位全部沖銷」等語（原審卷第88 、178頁、本院卷第201、210頁），可見系爭期交所2 750號函之內容，亦為系爭受託契約之一部分，上訴 人持有之期貨部位於107年2月9日經元大證券公司代 為沖銷，係因元大證券公司執行系爭受託契約，而風 險指標僅為系爭受託契約所約定之代為沖銷條件，上 訴人所受之損害屬其與元大證券公司、元大期貨公司 間之私法爭議。此外，被上訴人雖於101年12月26日 以金管證期字第101005376號函表示原則同意期貨公 會於系爭風險控管專案所定之風險指標，然其公務員 所執行者，屬專在增進或保護社會公益之職務，上訴 人僅有反射利益，並無公法上請求權可資行使，縱公 務員怠於執行職務，上訴人亦不得請求被上訴人賠償 損害。是上訴人以被上訴人之公務員同意系爭風險控 管專案，而於執行職務行使公權力時有不法情事、怠 於執行職務為由，依國家賠償法第2條第2項規定，請 求被上訴人負損害賠償責任，亦無可採。
4.被上訴人以系爭同意備查函就系爭期交所2750號函同意 備查，且以101年12月26日金管證期字第101005376號函 對於期貨公會之系爭風險控管專案表示原則同意，均難 認其公務員於執行職務行使公權力時有何故意或過失不 法侵害上訴人財產權之情形，亦無怠於執行職務之情事 。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定，請求被 上訴人賠償其所受損害100萬元，及加計自107年2月9日 起算之法定遲延利息，難認有據。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第184條 第1項前段及後段、第2項規定，一部請求被上訴人給付10萬 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加請求上開10萬元自10 7年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨90 萬元，及自107年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，亦無理由，應予駁回。
六、上訴人固聲請調查有無擔負維持保證金計算之方式及保證金 專戶存款餘額如何計算、其計算價格之依據、每日計算次數 、何時計算，及其依據之法規；期貨交易當事人約定特定價 格買賣約定標的物後，當期貨契約標的物價格高於或等於或 略小於當事人約定之履約價格時，當事人是否會違約、及其 所依據之法規；期貨交易結算差價之流程、由何人決定以何 價格結算差價，及其所依據之法規；期貨交易機構於期貨交 易日結盈虧之作業方式，包含時點、頻率及法規依據（本院 卷第179、181、477頁）。然上訴人上開證據聲請調查，經 本院闡明其表明調查證據之方法，迄未表明（本院卷第158 、298頁），且上訴人係因未依其與元大期貨公司間系爭受 託契約之約定，於時限內補繳維持保證金，元大證券公司始 代為沖銷其全部部位，被上訴人之公務員並無故意或過失不 法侵害其權利，或怠於執行職務之情事，業如前述，自無調 查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐 一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 陳婷玉
法 官 毛彥程
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 書記官 陳冠璇
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