最高法院刑事判決 109年度台上字第5325號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘
上 訴 人
即 被 告 陳昱穎
選任辯護人 林楊鎰律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國109 年2 月20日第二審判決（108 年度上
訴字第2307號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第
11300、12174、12675、12796號、108 年度偵字第1098號；追加
起訴案號：同署107 年度偵字第12806號、108 年度偵字第740、
1153、1154、2221、2279、2555、3481號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 至6 所示三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳昱穎（下稱被告） 有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠至㈥所載之三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺取財）犯行，因 而撤銷第一審關於被告此部分之無罪及科刑判決，改判分別 依想像競合犯之規定，從一重論處被告如其附表（下稱附表 ）一編號1 至6 所示加重詐欺取財共計6 罪刑，並諭知相關 沒收（追徵）。固非無見。
二、惟查：
（一）刑事訴訟法第379 條所定判決當然違背法令，其中第14款 所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理 由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬 之。
組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明 文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，適用刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 等規定得為證據。此為關於證據能力之特別規 定，應優先適用。
原判決關於事實欄一之㈠（被害人戴阿娥）所載加重詐欺 取財犯行（想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後 段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉、刑法第33 9 條之2 第1 項之不正利用自動付款設備詐取財物罪）， 於理由敘載：證人即被害人戴阿娥、黃鈺筑、廖美怡、曾 憲文、劉秀蓁、吳金妹（下稱戴阿娥等6 人）；擔任車手 之陳家輝、陳勇勳、周士凱、蔡鎮峰；擔任車手頭之曾翊 豪、余欣恣、高聖亞等人（下稱陳家輝等7 人）於警詢時 之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，就 所犯組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得 採為判決基礎等語（見原判決第9 頁第7 至13行）。又援 引陳家輝等7 人於警詢所供彼此行為分擔，以及戴阿娥等 6 人於警詢所述各自被害情節，據以認定被告所參與之詐 欺集團係屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持 續性、牟利性之有結構性犯罪組織等旨（見原判決第15頁 第7 行至第31頁第21行）。則原判決就陳家輝等7 人、戴 阿娥等6 人於警詢陳述之證據能力一節，前後論述矛盾， 且違反組織犯罪防制條例第12條第1 項中段之規定，已有 可議。
（二）數罪併罰之案件，因所涉及之訴訟客體有數個以上，各個 犯罪事實彼此互不相屬，應就各個犯罪獨立量刑，則其犯 罪事實之記載應予區分論述，且須於理由內逐一說明各個 犯罪所憑以認定之證據，並須依各數罪之具體情狀，妥適 分別定其各罪之刑。
事實欄一之㈡、㈢、㈤分別認定：⑴於民國107 年10月22 日，由被告所屬詐欺集團某成員撥打電話給「黃鈺筑」， 使其陷於錯誤，並將黃鈺筑置放之中國信託商業銀行（下 稱中信銀行）帳戶之提款卡及填載密碼之字條取走，嗣於 同年11月2 日晚間9 時40分許後，由蔡鎮峰提領新臺幣（ 下同）12萬元；⑵於同年10月25日中午12時許，上開詐欺 集團某成員撥打電話給「廖美怡」，使其陷於錯誤，並將 「廖美怡」置放之中信銀行、兆豐商業銀行（下稱兆豐銀 行）及中華郵政股份有限公司（下稱郵局）之存摺、提款 卡及密碼取走，輾轉交予被告保管；⑶於同年10月29日9 時許，上開詐欺集團機房某成員撥打電話給「劉秀蓁」， 致其陷於錯誤，並將「劉秀蓁」置放之郵局帳戶存摺及提 款卡、合作金庫銀行（下稱合庫）提款卡取走。嗣於同年 10月29日12時51分至53分起，分別由蔡鎮峰、周士凱提領 如附表三所示之款項。嗣被告於同年11月2 日晚間約23時 許前某時，將前開所取得之「黃鈺筑」中信銀行提款卡、
「廖美怡」中信銀行提款卡、兆豐銀行提款卡及「劉秀蓁 」合庫提款卡等共4 張提款卡，交予曾翊豪，由曾翊豪於 同日23時許，將上開提款卡交予周士凱、蔡鎮峰，推由蔡 鎮峰於翌（3）日0時40分、41分許，持「黃鈺筑」、「廖 美怡」中信銀行提款卡，各自「黃鈺筑」、「廖美怡」中 信銀行帳戶提領11萬5,000 元，共計23萬元得手等情（見 原判決第3 頁第17行至第4 頁第8 行、第4 頁第9 行至第 18行、第5 頁第10行至第7 頁第4 行）。則事實欄一之㈡ 僅認定「黃鈺筑」於同年11月2 日9 時40分以後遭提領12 萬元，事實欄一之㈢僅認定「廖美怡」遭取走3 張提款卡 ，而將「黃鈺筑」、「廖美怡」於同年11月3 日凌晨遭各 提領之11萬5,000 元，列入事實欄一之㈤犯行。又原判決 理由欄說明：就事實欄一之㈠所載犯行，係犯參與犯罪組 織罪、加重詐欺取財罪、不正利用自動付款設備詐取財物 罪；事實欄一之㈡、㈢、㈤所載犯行，係分別犯加重詐欺 取財罪、不正利用自動付款設備詐取財物罪（見原判決第 33頁第7 至13行），並未說明事實欄一之㈡、㈢、㈤所載 犯行如何區隔，亦未敘明自「黃鈺筑」、「廖美怡」帳戶 提款列載於「劉秀蓁」被害事實情節之理由，已影響上開 各罪犯罪事實之範圍及量刑，有欠允當。又檢察官僅針對 事實欄一之㈠所載犯行諭知無罪部分，提起第二審上訴， 而第一審判決就事實欄一之㈡、㈢、㈤所載犯行，係依序 分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年8 月、1 年10月，乃原 判決撤銷改判分別量處有期徒刑1 年8 月、1 年8 月、2 年，而於其科刑說明欄（見原判決第40頁第31行至第41頁 第21行），並未敘明就事實欄一之㈤所載犯行量處重於第 一審判決所為科刑之理由，難謂適法。
（三）洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。修法後第1 條揭櫫之立法 目的「為防制洗錢，打擊犯罪，健全防制洗錢體系，穩定 金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作」，其目的及 保護法益，已自單純國家對重大（特定）犯罪之追訴及處 罰，擴增至防制洗錢體系之健全、金融秩序之穩定及透明 金流軌跡之建置。至於洗錢犯罪本質在於影響合法資本市 場並阻撓偵查，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直 接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀 況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱 匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪 所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系 ）等各階段行為，其模式不祗一端，故為澈底打擊洗錢犯
罪，新法乃參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義 ，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為 洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下 列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他 人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾 或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權 、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特 定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於 特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任 一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益 之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是 否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。 而上開第1 款之洗錢行為，祗以有掩飾或隱匿特定犯罪所 得來源之意圖，與「移轉」或「變更」特定犯罪所得之行 為，即為已足，不以有掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之行 為為必要。所稱「移轉特定犯罪所得」，係指將刑事不法 所得移轉予他人，以達成隱匿效果而言；所謂「變更特定 犯罪所得」，乃指將刑事不法所得之原有法律或事實上存 在狀態予以變更而達成隱匿效果。至所意圖隱匿者究為自 己、共同正犯或他人之特定犯罪所得來源，皆非所問。又 上述第2 款之洗錢類型，固多以迂迴曲折之方式輾轉為之 ，但不以透過多層之交易活動為限，且掩飾或隱匿之管道 是否為共同正犯或其他第三人，亦可不問。因而過往實務 見解認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接 使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其 他共同正犯，祗屬犯罪後處分或移轉贓物之行為，非所規 範之洗錢行為，已與新法所規定之洗錢態樣有所扞格。蓋 行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯 罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿 ，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動， 依新法規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第2 條 第1 款或第2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處 分贓物行為視之。
本件起訴書敘載：被告、曾翊豪、余欣恣、綽號「方哥」 、蔡鎮峰、周士凱、陳勇勳、陳家輝、徐志瑋（另案通緝 中）等人於107 年間中旬開始，參與其他真實姓名年籍不 詳之成年人所屬3 人以上，以實施詐術為手段所組成，具 有持續性、牟利性之結構性組織，陳勇勳、陳家輝、蔡鎮 峰、周士凱4 人擔任車手，並聽從曾翊豪之指示提領款項 後上繳曾翊豪，曾翊豪再上繳被告，被告再上繳至徐志瑋
及綽號「方哥」等人，以及陳勇勳、蔡鎮峰及周士凱分別 提領戴阿娥、黃鈺筑、廖美怡之款項後，交予曾翊豪、余 欣恣，曾翊豪再上繳被告等情（見起訴書第2 至4 頁）； 107 年度偵字第12806號、108年偵字第2221、2279、2555 號追加起訴書敘載：由陳思妤提領吳金妹之款項，交付曾 翊豪及余欣恣，再由曾翊豪交付被告（見上開追加起訴書 第2 、3 頁）；108 年度偵字第740 、1153、1154、3481 號追加起訴敘載：由蔡鎮峰提款後，上繳給曾翊豪，曾翊 豪將款項轉交被告，被告再聽從徐志瑋之指示，前往桃園 市楊梅區某麥當勞，將贓款轉交不詳姓名、年籍之成年男 子（見上開追加起訴書第1 至3 頁），均已敘及被告與共 犯提領及轉交款項之行為；原審審理時亦曾為被告涉犯洗 錢罪名之諭知（見原審卷二第129 、130 頁），則該等提 領及轉交之款項，既係被告與其所屬詐欺集團成員共同犯 加重詐欺取財罪而取得之贓款，是否即屬洗錢防制法所定 前置特定犯罪之不法所得？又其等領得之贓款，於轉交上 手時，經過現金層轉交付之模式，而移轉該等加重詐欺取 財犯罪所得款項，並使該等款項，自形式上觀察，產生金 流之斷點，實際上已發生掩飾、隱匿特定犯罪所得來源之 效果，則被告等詐欺集團成員是否基於掩飾、隱匿特定犯 罪所得來源之意圖為之？被告就部分款項已層轉上手，縱 未參與提領犯行，就陳家輝等7 人所為之提領及層轉交付 贓款以產生金流斷點之行為，是否應負共同正犯之責？是 否起訴效力所及而應併予審判？仍有調查、究明之必要。 原判決未予調查、釐清，亦未就此為必要之說明，遽行判 決，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，有調查職責 未盡，及理由不備之違誤。
三、以上，或為檢察官、被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，而原判決上開違誤已影響於事實之確定，本 院無從據以為裁判，應認原判決關於事實欄一之㈠至㈥（即 附表一編號1 至6 ）部分有撤銷發回更審之原因。至原判決 認定被告想像競合犯不正利用自動付款設備詐取財物罪，雖 屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審之罪， 因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應 併予發回。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定被告有原判決事實欄二所載非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法寄藏槍枝）等犯行 明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想 像競合犯之規定，從一重論處被告非法寄藏槍枝罪刑（想像 競合犯非法寄藏子彈罪）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據 及理由。
三、被告上訴意旨略以：
（一）證人即執行搜索之警員王新弘於原審審理時證稱：其拘提 被告時，被告在床上睡覺；被告駕駛的自用小客車距離他 睡覺的地方大概2 、3 百公尺等語，可見扣案槍彈係在被 告居所至少2 至3 百公尺為警查扣。而被告係事後簽立自 願受搜索同意書，足證警方係違法搜索。詎原判決認為警 方係合法搜索，顯有違誤。
（二）原判決未說明被告寄藏扣案槍彈約1 個月之期間之依據， 又未說明不採納被告所供僅寄藏7 日之理由，有採證違反 證據法則及理由不備、矛盾之違誤云云。
四、惟查：
（一）原判決敘載：被告係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務 員知悉其本案持有槍、彈犯行前，即向承辦員警王新弘自 首坦承犯行，並報繳其持有之全部槍彈供警扣案，堪認其 已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段所定之要 件等旨。又稽諸卷內事證，警方於107 年12月6 日持拘票 至苗栗縣公館鄉○○街000 號拘提被告，承辦員警依被告 之供述，因而於被告所使用之車號000－0000 自用小客車 後車廂內，查獲改造槍枝1 枝及子彈13顆（1 顆不具殺傷 力），被告並於同日簽署自願受搜索同意書等情，有被告 之供述、證人即警員王新弘之證詞，以及拘票、自願受搜 索同意書在卷可稽。可見警方係合法拘捕被告，為保全犯 罪證據，同時搜索其所使用之自用小客車。又王新弘於原 審審理時證稱：「（我們有在他房間裡面問他『你平常用 的交通工具在哪裡？那車子平常是不是你在開的？』他說 是。『等一下到車上去看一下？』他就說好。我們認為他 已經有同意搜索）」、「（被告帶你去時，你認為是他同 意帶你過去看車內的贓款、提款卡、槍枝、子彈，是否如
此？）對。」等語（見原審卷二第142 、143 頁），被告 於第一審審理時自承：警察來找我的時候，有提示拘票、 身分證明文件給我看等語（見第一審卷一第318 頁），復 有被告簽名之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表在卷可稽。被告之原審辯護人為被告辯護請求適 用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定（見原 審卷一第115 至119 頁、卷二第337 至343 頁），原判決 因而依該自首並「報繳」槍枝之規定減輕其刑，並敘明其 理由，既認被告此部分犯行構成自首且報繳，自難認扣案 槍彈係屬違法搜索取得之物證。
上訴意旨泛指：扣案槍彈係警員違法搜索所得云云，據以 指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理 由。
（二）刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所 、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而 言，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘某 些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已 達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因 無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。 事實欄二係認定：被告未經許可，於107 年11月間某日收 受由徐志瑋委託他人在新竹縣68號快速道路芎林交流道附 近，轉交具有殺傷力之改造手槍1 支及改造子彈12顆等物 而寄藏之，嗣因被告涉犯前開加重詐欺取財案件，經警於 同年12月6 日持拘票，在苗栗縣公館鄉○○街000 號拘提 被告，被告在員警尚未發覺前，即主動告知車內後車廂有 改造槍、彈，自首而接受裁判等情。稽諸卷內筆錄，被告 於警詢時供承：「（手槍跟子彈是誰給你的？）是徐志瑋 叫人在107 年11月28日還是29日，哪一天我忘記了，拿給 我的。」（見偵字第12796 號卷第17頁背面、第18頁）； 於原審審理時，經原審審判長詢問犯罪事實時供稱：槍砲 部分我認罪（見原審卷二第313 頁）各等語。則原判決事 實記載於107 年11月間某日被告受寄代藏扣案槍彈，尚非 無據。至原判決理由雖記載「被告寄藏本件槍彈之期間非 長（約1 個月）」等語，用詞縱非精確，但尚難逕認原判 決認定事實違誤，而影響於犯罪事實之同一性，自難認原 判決此部分係屬違法。
上訴意旨指摘原判決違反採證法則、理由矛盾及不備云云 ，係就不影響判決同一性之枝節予以爭執，自非適法上訴 第三審之理由。
五、被告此部分上訴意旨，憑持己見，指摘原判決違背證據法則
及理由不備或矛盾，經核無非對原審採證認事之職權行使， 及不影響判決本旨之枝節，任意指為違法，難認已符合首揭 法定第三審上訴要件，應認其此部分上訴不合法律上之程式 ，予以駁回。
至原審判決後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第7 至8 條 雖於109 年6 月12日修正施行，然比較新舊法，修正後之規 定，並非有利於被告，仍應適用修正前之規定。原判決雖未 及比較，於判決之結果並無影響。
另刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立之 法律效果，已非從刑，不必從屬於主刑。有關扣案之改造手 槍1 枝、未試射具殺傷力之子彈9 顆，第一審判決為沒收之 諭知，原審撤銷第一審判決後，就此部分應諭知沒收，於理 由已敘及（見原判決第43、44頁），而主文（包括附表一編 號7 ）漏未記載，當屬裁判脫漏，非不得補充判決之，併此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 錢 建 榮
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 10 日