臺灣新竹地方法院刑事判決
109年度原金訴字第21號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 江汶諺
上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第13246號、109 年度偵字第1247號），本院依簡式審判
程序判決如下：
主 文
江汶諺犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、江汶諺於民國108年11、12月間，基於參與犯罪組織之犯意 ，加入高世豪（由本院另行審理）、張雲杰（由檢察官另行 偵辦）、真實年籍資料不詳，綽號「A大調」、「B大調」、 「C大調」等成年人所組成之具有持續性、牟利性、結構性 之詐欺犯罪組織，由張雲杰擔任機房指揮人員，高世豪擔任 車手頭，負責招募或管理車手，江汶諺則擔任車手，負責以 提款卡提領款項，並聽從高世豪之指示提領款項後上繳予高 世豪。江汶諺及其所屬詐欺集團之成員，基於3 人以上共同 詐欺取財之犯意聯絡，先由詐騙集團不詳成員於同日13時許 ，撥打周佩佩手機，對其佯稱：「其女婿涉入黑道毒品買賣 遭毆打，需要贖金新臺幣（下同）190萬元，將派專人前往 收取」云云，致周佩佩陷於錯誤，至新竹市○區○○路00號「 臺灣銀行新竹分行」提領現金，幸此時周佩佩察覺有異、報 警處理。而警方為破獲詐欺集團，並將內無現金之提袋（下 簡稱本案提袋）依詐欺集團之指示，放置在詐欺集團指定之 新竹市○○路00號地點，嗣高世豪駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載江汶諺前往上開指定地點，並由江汶諺前往拿 取本案提袋時，即當場為埋伏警員逮捕，並扣得IPHONE 6 P LUS手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及本案提袋 ，而悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本 於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不 影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此 有最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨可參。經查， 關於論罪法條原有贅載部分，嗣公訴人依卷內事證減縮更正 被告江汶諺涉犯洗錢防制法部分之事實及法條（本院卷第28 9頁），是依上開法文說明，自應以公訴人上開更正後之內 容作為本案審理之範圍，合先敘明。
二、本件被告所犯之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本 院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院認合 於刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審 判程序，合先敘明。
三、次按，組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證 人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法 排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述， 得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條 之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制 條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。 又上開組織犯罪防制條例第12條第1 項規定，係排除一般證 人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述 ，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查 中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為 證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。 查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述 部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於 其所涉參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為 判決基礎，然就其所涉3人以上共同詐欺取財罪，則不受此 限制。又被告於警詢時之陳述，對於自己而言，則屬被告之 供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12 條第1 項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在 有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告江汶諺於警詢、偵查、本院調查程 序、準備程序及簡式審判程序中坦承不諱（13246號偵卷影 卷第10頁至第12頁、第42頁、第62頁至第64頁、第105頁至 第107頁、第111頁、第115頁至第116頁、第152頁；本院聲 羈卷影卷第17頁至第20頁；本院他卷第53頁至第55頁；本院
原金訴卷第289頁、第301頁），核與共犯高世豪於警詢及偵 查中之供述（3246號偵卷影卷第149頁至第151頁、第153頁 至第154頁；1247偵卷影卷第11頁至第13頁）情節大致相符 ，並據證人即被害人周佩佩於警詢時指訴在卷（13246號偵 卷影卷第16頁至第17頁），另有臺灣銀行取款憑條、現場照 片、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、贓物認領保管單 、通聯調閱查詢單、新竹市警察局第二分局扣押物品清單各 1份、扣案相片內容翻拍相片數張、監視錄影畫面截圖數張 （13246號偵卷影卷第18頁、第19頁至第29頁、第32頁至第3 4頁、第36頁、第70頁、第120頁至第137頁、第148頁）在卷 可查，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡按組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，同年月5日生 效施行，其中第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年 有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性 組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成 ，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或 分工明確為必要」。觀諸本案犯罪手法，被告所參與之詐欺 集團，有使用電話向被害人行騙者，有居間聯繫指揮者，有 收取詐得財物者，堪認其集團成員至少3人以上，彼此分工 合作以共同達成詐欺取財之犯罪目的，並朋分贓款牟利，顯 係以實施詐欺取財為目的，組成具有持續性及牟利性之有結 構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組 織。而當前詐騙歪風猖獗，各式各樣詐欺集團以相同或類似 之分層負責手法，向社會大眾行騙之相關訊息，時有所聞， 被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理 ，徵諸其於警詢中所供：當時我知道共犯高世豪在做詐騙， 而共犯高世豪知道我缺錢遂招募我加入接聽電話當機手，而 當天因為共犯高世豪派不出其他車手，才會派我出面取贓款 等語（13246號偵卷影卷第106頁背面），足見被告自始知悉 其所參與者，為以分層負責手法向被害人行騙之詐欺集團組 織，詎因貪圖不正報酬，仍自甘參與該詐欺集團，擔任前往 收取被害人交付之財物之車手角色，其有參與犯罪組織之主 觀犯意及客觀行為，至為灼然。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上財產犯罪之既未遂，係以財產已否入行為人實力支 配下區別，是以詐欺正犯著手於詐欺行為之實施而未遂其目 的，為未遂犯。經查，被害人於受詐欺集團成員指示原欲提 供現金190萬元時，發覺有異報警處理，因此被告前往拿取
本案提袋時，即當場為埋伏警員逮捕因而未能得逞。惟被告 所屬之詐欺集團成員既已對被害人實施詐術，顯已著手於詐 欺取財之犯行，惟未取得財物，自應論以未遂罪。公訴意旨 雖認被告擔任車手之犯行係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪嫌，惟業經到庭實行公訴之 檢察官更正犯罪事實及適用法條為刑法第339 條之4第1 項 第2 款、第2項之3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪（本院卷 第289頁至第290頁），附此敘明。核被告江汶諺所為，係犯 組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪及刑 法第339 條之4第1 項第2 款、第2項之3 人以上共同犯詐欺 取財未遂罪。
㈡次按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正 犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，最高法院 28年度上字第3110號、34年度上字第862 號判決意旨參照。 又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立，最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照。是以 ，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事 實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一 部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。經 查，被告雖非親自向被害人實施訛詐，而未自始至終參與各 階段之犯行，然被告擔任「車手」之工作，即由其負責向被 害人拿取贓款，再將贓款交回集團上游共犯高世豪，則被告 與詐欺集團其他成員間既為詐騙被害人而彼此分工，堪認其 係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利 用他人之行為，以達犯罪之目的，從而被告與所屬詐欺集團 成員間就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑 法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢再按，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為 ，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯 罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般 社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像 競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律 感情不相契合。且倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先 後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害
一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續 行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂 再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重 論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參 照）。經查，被告所犯參與犯罪組織罪，與本案3 人以上共 同犯詐欺取財未遂罪，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為 行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重論以刑法第339條之4 第1 項第2 款、第2項 之3 人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
㈣末按，犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文 。又檢察官於起訴前，未就參與犯罪組織之事實進行偵訊， 即提起公訴者，致被告無從於偵查中自白，以依組織犯罪防 制條例第8條第1項後段規定減刑者，無異剝奪被告之訴訟防 禦權，違背實質正當之法律程序。於此情形，倘認被告僅有 嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理 之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，應有上揭減 刑寬典之適用，以符合該條項規定之規範目的。查被告於偵 查中不曾否認參與犯罪組織，嗣於檢察官起訴其涉犯包括參 與犯罪組織等罪名後，於本院審理時雖表示不知其行為是否 構成組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪，惟被告均表明有 參與綽號「A大調」、「B大調」、「C大調」等成年人組成 之詐欺集團，（本院原金訴卷第289頁至第290頁、第301頁 ），依上開說明，此部分即有組織犯罪防制條例第8條第1項 後段減輕其刑規定之適用，惟被告所犯參與犯罪組織罪屬想 像競合犯其中之輕罪，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時 一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。至被告涉犯 3 人以上共同犯詐欺取財犯行部分，因業已著手加重詐欺行 為之實行，而未能取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰審酌被告正值青年，非無工作能力賺取所需，然不知守法 慎行正道取財，為圖暴利加入詐欺集團，3 人以上共同詐騙 無辜被害人之金錢，侵害被害人財產法益，亦助長原已猖獗 之詐騙歪風，所為非是，應予嚴厲非難，惟被告並未實際參 與全程詐騙行為，於本案擔任「車手」工作，尚非詐欺集團 之核心成員，暨其犯後均坦承犯行之態度，兼衡被告國中畢 業之智識程度，從事土地開發助理，月薪約2 萬元，家中經 濟僅依靠其與胞兄工作，目前未婚無子女與胞兄、祖父母同 住等一切情狀（本院原金訴卷第302頁），量處如主文所示
之刑。
三、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。經查，扣 案之IPHONE 6 PLUS手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有且供被告聯繫詐欺集團成員所用之工作機 等情為被告於本院審理程序中所自承（本院原金訴卷第298 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。另扣案 之本案提袋1 個，並非被告所有，爰不予宣告沒收。 ㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查 ，本案就被告擔任車手拿取贓款之行為，被告既未既遂取得 贓款，即無犯罪所得，且據被告於偵查及本院準備程序中均 供稱其並未實際獲得報酬等語（13246號偵卷影卷第62頁至 第63頁、第107頁；本院原金訴卷第290頁），當無從諭知犯 罪所得之沒收。
四、被告所犯參與犯罪組織部分，不予宣告強制工作之說明： 按修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲。 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件。從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高 法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）
。查被告參與本案詐欺集團行為固值得非難，惟本院衡酌被 告於本案行為時終究擔任車手，非詐欺集團之核心人員，且 被告於偵查及本院準備程序中均自承加入時間僅當日（1324 6號偵卷影卷第63頁；本院原金訴卷第290頁）；被告雖於警 詢中供稱：約108年11月20幾號共犯高世豪知道我缺錢遂招 募我加入等語（13246號偵卷影卷第106頁背面）而有所略異 ，惟仍堪可認定被告加入犯罪組織之時間非長，且其坦認參 與犯罪組織犯行，依憲法比例原則權衡，認本案量處被告如 主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚未達須以保安處分預防 矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰不併予宣告強制工 作。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許大偉提起公訴，檢察官劉正祥到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日 刑事第二庭 法 官 崔恩寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日 書記官 莊琬婷
附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。