證券投資信託及顧問法等
臺灣高等法院(刑事),金上重更二字,105年度,7號
TPHM,105,金上重更(二),7,20190312,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　105年度金上重更(二)字第7號
上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林怡芬
　　　　　　文智和
共　　　同
選任辯護人　姜義贊律師
上　訴　人
即　被　告　沈沛臻
選任辯護人　陳柏均律師
上　訴　人
即　被　告　吳采潼
被　　　告　陳顯榮
上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法等案件，不服
臺灣臺北地方法院96年度重訴字第130 號、97年度金重訴字第17
、97年度金訴字第22號中華民國98年1 月7 日、98年2 月11日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第19296
、21451 、21940 、21941 、21942 、21943 、22059 、24567
、24786 號，96年度偵緝字第2765、2766號，追加起訴案號：臺
灣高雄地方檢察署97年度偵字第28824 號，移送併辦案號：臺灣
臺北地方檢察署97年度偵字第4207、5211、12169 號），提起上
訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於林怡芬、文智和、沈沛臻、吳采潼、陳顯榮違反證券投資信託及顧問法部分暨定執行刑部分均撤銷。林怡芬共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣玖拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金壹萬零陸佰柒拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
文智和共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金貳仟玖佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
沈沛臻共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，



有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金貳仟參佰零肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳采潼共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得美金壹萬零捌仟零肆拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳顯榮共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之電腦主機肆臺均沒收。
事 實
一、○○○（經原審通緝）、○○○（經原審通緝）、○○○、 ○○○（經原審通緝）、○○○（自民國92年起擔任址設○ ○市○○路000 號10樓○○證券投資顧問股份有限公司〔下 稱○○公司〕負責人，就其違反證券交易法部分業據檢察官 為緩起訴處分確定，並於96年3 月30日期滿）於92年7 月間 推由成豐集團總裁○○○任總負責人，其妻○○○任特別助 理，○○○經○○○指派為○○公司負責人，○○○任○○ 公司協理，後升任執行董事（負責○○○、○○○之業務） ，○○○任○○公司執行長（至93年8 月間止），○○○任 ○○公司執行董事（於○○○離職後升任執行長，至95年9 月間止），○○○任○○證券投資顧問股份有限公司（下稱 ○○公司）實際負責人及執行董事，負責○○地區招攬客戶 並購買○○○○○○集團（SOLID GOLD INTERNATIONAL FIN ANCIAL GROUP）所發行之「連環式金融理財組合」（FINANC IAL INTERLINK MANAGEMENT PORTFOLIO，其性質係向不特定 人募集資金投資於外國之股票、可轉換公司債、連動式債券 、美國國庫券、具可轉讓性質的定期理財憑證，或將資金存 放於國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證，為



具證券投資信託基金性質之境外基金，下稱SG基金）；而○ ○○任○○證券投資顧問股份有限公司（址設○○市○○區 ○○○路00號00樓之0 ，下稱○○公司）實際負責人，○○ ○任副總經理（負責○○地區招攬客戶購買SG基金業務，其 名下業務員有○○○、○○○、○○○），○○○（經原審 通緝，係○○籍人士，英文名APPLE ，對外均以假名自稱○ ○○）負責處理在臺灣販賣基金之相關契約文件收取、審核 、客戶資料登記、各銷售人員佣金計算、發放、客戶贖回資 金匯出及匯入、各項支出費用等事項，並前往○○、○○處 理基金業務，復陸續招攬業務人員○○○、林怡芬、文智和 、沈沛臻、吳采潼、陳顯榮（下稱○○○等5 人）等業務人 員，及招攬行政文書工作人員○○○、○○○（下稱○○○ 等業務與文書人員），其等明知○○公司之營業項目僅為證 券投資顧問業，且○○公司、○○公司均未設立公司登記， 不得經營證券業務；另○○○○公司（GOLD MANY INVESTME NT HOLDINGS LIMITED ）所發行「印尼GM黃金組合基金」（ GOLD EN MIXED FUND，下稱GM基金），其性質亦係向不特定 人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、 證券相關商品之投資或交易，設於印尼具證券投資信託基金 性質之境外基金。
二、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○及○○○等業務與文書人員，於92年7 月間起至93年8 月11日遭法務部調查局臺北市調查處（下稱 臺北市調處）查獲止，均明知非證券商不得經營證券業務， 竟由○○○等業務與文書人員依據○○○、○○○等人所提 供之廣告、契約書等資料，向客戶介紹該項投資標的之內容 ，宣稱為保本保息性質之投資，依投資金額及年限，每年固 定收益在10% 至22 %之間，客戶決定購買後，業務人員依○ ○○、○○○、○○○等行政部門提供之受款銀行資料，陪 同或要求客戶匯款至指定之境外銀行，待簽妥契約書及備忘 錄後，將資料繳回○○○、○○○、○○○等行政人員確認 有無錯誤或遺漏，並輸入相關契約資料，包括客戶中英文姓 名、帳號號碼、住址、購買金額、契約期間、通訊方式、業 務人員代號及姓名等詳細資料，並寄送契約書至○○，由○ ○方面將受益憑證寄回臺灣方面轉交客戶，客戶並每月接獲 對帳單（按林怡芬等5 人於93年8 月11日查獲前所犯非證券 商不得經營證券業務部分〔即違反證券交易法第44條第1 項 及第175 條之罪〕，均經最高法院駁回上訴確定，詳後述） 。
三、另臺北市調處於93年8 月11日依民眾檢舉，持臺灣臺北地方



法院（下稱臺北地院）法官核發之搜索票前往○○公司實施 搜索，查獲○○公司非證券商而違法招攬客戶購買SG基金及 部分GM基金，並列○○○為被告移送臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）偵辦，而○○○獲悉後，隨即緊急通 知所有業務人員，稱臺北市調查處在調查販賣基金相關行為 ，並與各執行董事等主管人員，要求○○公司所有業務人員 另外分組辦公，且不得在○○公司出現，並分割為○○○、 ○○○、○○○、○○○及○○○5 組，復因○○○離職後 ，改由○○○擔任○○公司執行長，而○○○等人並對業務 人員精神喊話，稱販賣上開基金行為並無違法，要大家繼續 招攬客戶；同年9 月間，○○○再通知各業務員○○○○○ ○公司已被○○○○公司併購，所有SG基金期滿後均轉到GM 基金，權益不受影響，對各業務人員施以教育訓練並提供廣 告DM，持續推動招攬客戶購買GM基金。而○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及○○ ○等業務與文書人員（包括林怡芬等5 人），均明知○○公 司於93年8 月11日遭臺北市調查處搜索查獲後，非證券商不 得經營證券業務，亦明知GM基金及SG基金之性質，係向不特 定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券 、證券相關商品之投資或交易，非證券商不得經營，及未經 主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（ 下稱證期局）許可，不得經營證券投資信託業務、全權委託 投資業務及銷售境外基金，林怡芬等5 人竟各別與○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○共同基於違反上開規定之犯意 聯絡，向客戶就購買SG基金或GM基金提供分析意見或推介建 議，並說服客戶購買，先後依○○○、○○○等行政部門提 供之受款銀行資料，陪同或要求客戶匯款至指定之境外銀行 ，待簽妥契約書及備忘錄後，將資料繳回○○○或○○○、 ○○○、○○○等行政人員確認有無錯誤或遺漏，並輸入相 關契約資料，包括客戶中英文姓名、帳號號碼、住址、購買 金額、契約期間、通訊方式、業務員代號及姓名等詳細資料 ，並經由林怡芬等5 人銷售如附表一至五所示之SG基金或GM 基金予附表一至五所示之人；另由被告林怡芬與○○公司自 稱○總經理之姓名及年籍不詳成年男子，於95年7 月28日共 同銷售○○DG○○境外基金予○○○（銷售各基金之對象、 日期、種類、金額及佣金，詳如附表一至五所示）。四、嗣於95年7 月間，○○○因案遭臺灣高雄地方檢察署檢察官 聲請臺灣高雄地方法院法官羈押獲准後，○○○即通知其客 戶基金屆期應贖回，不再續約或應提前解約；另於同年8 月



間，基金客戶出現獲利給付遲延，無法到期贖回或提前解約 ，各執行董事要求○○○出面與○○方面解決，林怡芬、文 智和等人亦飛往○○了解情形；又於同年9 月間，○○○以 新臺幣（以下未特別註明幣別者同）3 千萬元交保後，召開 執行董事會議，聲稱GM基金帳戶已經沒錢，且帳戶遭凍結， 又在○○集團○○總部大樓地下室召集業務人員開會，會中 林怡芬、○○○經○○○任命為GM基金之正、副執行長，○ ○○又要求出席者簽署切結書繳交身分證影本始能離開，切 結書內容為○○○與販賣GM基金無關。由於○○○等人對於 GM基金之實際投資情形產生疑慮，○○○為安撫○○○，同 意○○○至○○總公司即○○投資有限公司擔任股東，持有 股份為1%，○○○前往澳門簽立契約，並向○○○詢問○○ ○所說GM基金之部分資金係投資於○○○○等賭廳及購買置 地酒店房間一情是否屬實，○○○則稱並非如此。而○○○ 雖成為股東之一，惟任何相關基金決議或資金文件等事項仍 未能知會○○○，嗣於95年10月間，○○○拒不出面，並通 知其客戶即日起由林怡芬代理，其客戶無法履約之情形加劇 ，由於○○○無法接受王益洲對GM基金客戶之處理，期間數 次與○○○溝通應如何處理，直至95年12月間，○○○、○ ○○、○○○、○○○及○○○等人之客戶正式被○○○切 割，○○○等人對其客戶寄發○○○○○破產管理人之信函 ，稱「依照瑞士聯邦銀行協會2006年2 月23日的決定，開始 進行○○○○財產管理股份有限公司的破產訴訟程式，並決 定○○○○○○作為破產管理人」，待客戶收受信函後，○ ○○等又以○○○○公司名義發函，宣稱○○經營單位被當 地有關當局作出行政清盤的判令，大量資金凍結在○○銀行 體系內，不得已只好將臺灣客戶的投資及利息凍結，事出突 然，客戶之本金不可能一次全部處理，必須分期執行，並要 求客戶分1 年至6 年打對折償還，以及「○○GOLDMANY ASS ET MANAGEMENT （AG）有疑似洗錢行為遭調查，須以破產訴 訟程序方可保障資金安全，將瑞士GM之客戶投資金額及合約 內容完全移轉予澳門GM，客戶權利不受影響，GM係一跨國金 融控股公司，在○○、○○、○○○、○○、○○等地均有 營業單位，不會因○○一單位的訴訟問題而使客戶蒙受任何 權利損失」。於95年12月18日，○○○在○○大樓6 樓○○ 廳親自將○○○之客戶資料交給○○○，同時告知林怡芬執 行長之電話，請林怡芬及○○○向客戶說明；另於95年12月 13日，○○○、○○○與○○○在○○○○○飯店1 樓餐廳 見面，○○○稱一旦提出告訴即不償還，○○○迫於無奈簽 署分期償還同意書，寄至○○○後，96年1 月30日○○○方



面回函稱自96年1 月31日起償還，然只有部分初期款項有收 到，其餘迄今已無清償。
五、嗣於95年底至96年中旬，各到期基金出現無法贖回以及利息 發放不正常之現象，客戶陸續接獲分期清償之通知；而○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○等人連同其等客戶多 人共同向臺北地檢署提出告訴，經檢察官指揮臺北市調處人 員於96年9 月3 日持臺北地院法官核發之搜索票，前往○○ 集團總部等地點實施搜索，扣得○○○所有且供違反證券投 資信託及顧問法犯罪所用之電腦主機4 臺及相關之SG、GM基 金之契約書資料、客戶資料、業務人員銷售資料、銷售金額 統計、佣金發放資料等物品，而循線得悉上情。六、案經臺北地檢署檢察官指揮臺北市調處移送臺北地檢署檢察 官偵查起訴及移送併案審理及○○○向臺灣高雄地方法院檢 察署告發後由臺灣高雄地方檢察署檢察官追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
㈠本件被告林怡芬等5 人經原審判決其等全部有罪，檢察官就 被告林怡芬、陳顯榮、沈沛臻、吳采潼部分不服，提起上訴 ，而被告林怡芬、文智和、沈沛臻、吳采潼亦均提起上訴， 經本院以98年度上重訴字第20號（下稱本院前審）判決被告 林怡芬等5 人全部有罪，被告林怡芬等5 人不服提起第三審 上訴，經最高法院以102 年度台上字第2058號判決後，被告 林怡芬等5 人違反證券交易法第44條第1 項及第175 條第1 項之罪（即93年8 月11日查獲前所犯部分），均經駁回上訴 確定，其餘上訴部分，則發回本院更審〔即本院102 年度金 上重更㈠字第9 號，下稱本院更一審〕。
㈡本院更一審判決林怡芬等5 人全部有罪後，檢察官對林怡芬 等5 人均提起上訴，而林怡芬等5 人亦均提起上訴，經最高 法院以105 年度台上字第1393號撤銷本院更一審判決，第二 次發回更審。是本院僅就林怡芬等5 人所涉上開部分（即93 年8 月11日查獲後所犯）為審理，合先敘明。二、本件引用卷宗之記載，另詳如附件卷宗編號對照表所示。三、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告林怡芬、文智和、沈



沛臻及其等辯護人、上訴人即被告吳采潼、被告陳顯榮對於 本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均 未爭執〔見本院金上重更㈡字第7 號卷二第189 頁反面至第 207 頁，吳采潼另見本院更一審卷三第137 頁反面至第201 頁反面〕，且迄言詞辯論終結前，其等均未聲明異議，本院 審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰 依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷 內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得， 依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告之辯解：
㈠訊據上訴人即被告林怡芬、文智和、沈沛臻於本院審理時， 均坦認上開犯行〔見本院金上重更㈡字第7 號卷第218 頁正 反面〕；訊據被告陳顯榮坦承有銷售附表五編號1 至3 、5 所示SG或GM基金予○○○、○○○、○○○、○○○（下稱 ○○○等4 人）之事實，惟矢口否認有何違反證券交易法及 證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）之犯行云云，辯稱： 我沒有非法銷售基金的意圖，只是介紹○○○等4 人參加投 資，他們各給我1 萬元的答謝禮云云〔見本院金上重更㈡字 第7 號卷二第218 頁正反面〕。
㈡訊據上訴人即被告吳采潼於本院審理時雖未到庭，惟其於本 院準備程序中坦承其有加入○○公司並銷售SG、GM基金之事 實，惟矢口否認有何違反證券交易法及投顧法之犯行，辯稱 ：當初朋友介紹我到○○公司去面試，我沒有看過○○○， 我的業務像是提供臺灣股票的投資資訊，我沒有經手客戶的 錢，我那時拿底薪，工作只有打電話，○○○跟○○○○集 團是否有販賣SG基金及GM基金的權限，我不清楚云云〔見本 院金上重更㈡字第7 號卷二第34頁反面、第35頁〕。二、本院得心證理由：
㈠本件被告林怡芬等5 人明知○○公司之營業項目僅為證券投 資顧問業，且○○公司、○○公司亦未設立公司登記，均不 得經營證券業務，其等分別自92至94年間陸續加入○○公司 、○○公司擔任銷售SG、GM基金，且均明知○○公司於93年 8 月11日遭臺北市調查處搜索查獲後，仍銷售如附表一至五 所示之基金（銷售各基金之對象、日期、種類、金額及佣金 ，均詳如附表一至五所示）等情，業據證人即共同被告林怡 芬、文智和、沈沛臻、吳采潼、陳顯榮分別於調詢、偵查、 原審及本院供證甚詳，核與附表一至五所示之證人即被害人 ○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○、



○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、（以上 為被告林怡芬銷售基金對象，各該被害人證述見附表一卷證 出處所載）、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○（以上為被告文智和銷售基金對 象，各該被害人證述見附表二卷證出處所載）、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○（以上為被告沈沛臻銷售基金對象，各該被害人證述 見附表三卷證出處所載）、○○○、○○○、○○○、○○ ○、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○（以上為被告吳采潼銷 售基金對象，各該被害人證述見附表四卷證出處所載）、○ ○○、○○○、○○○、○○○（以上為被告陳顯榮銷售基 金對象，各該被害人證述見附表五卷證出處所載）分別調詢 、偵查或本院之證述情節大致相符，復有金管會96年8 月14 日金管證四字第0960044523號函、證期局93年7 月8 日證期 四字第0930127694號函、銷售基金統計表、業績統計表、佣 金表、證人○○○提出之被告陳顯榮之合約書、名片、○○ ○○公司破產通知書、分期清償客戶同意書、受益憑證影本 、證人○○○提出之契約書影本、受益憑證、證人○○○提 出之受益憑證、契約書、匯款水單影本、對帳單、證人○○ ○提出之契約書、受益憑證、匯款水單、對帳單、信封、○ ○○○商業銀行股份有限公司、○○商業銀行股份有限公司 （下稱○○銀行）匯出匯款申請書、證人○○、○○○提出 之SG基金、GM基金及GM基金8 單位之對帳單、匯款資料、受 益憑證、證人○○○提出之GM基金10單位之受益憑證、○○ ○○公司清盤之說明函、○○商業銀行股份有限公司（下稱 ○○銀行）匯出匯款申請書、證人○○○提出之GM基金4 單 位之受益憑證2 紙、GM基金之對帳單、第一銀行匯款單、證 人○○○提出之GM基金4 單位受益憑證2 紙及對帳單、○○ ○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）帳戶00000000 00000 號交易往來明細資料、○○銀行、○○銀行匯出匯款 申請書、證人○○○提出之GM基金5 單位及SG基金2 萬美金 之受益憑證、對帳單、○○銀行、○○商業銀行股份有限公



司匯出匯款申請書、證人○○清提出之GM基金6 單位之契約 書、受益憑證、對帳單、○○商業銀行股份有限公司及○○ 國際商業銀行股份有限公司匯出匯款申請書、證人○○○之 母親○○○購買GM基金7 單位之受益憑證4 紙、對帳單、○ ○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）存摺帳號及匯出 匯款申請書、證人○○○○提出之○○商業銀行股份有限公 司（下稱○○銀行）帳戶及購買SG、GM基金之證明文件、○ ○銀行匯出匯款紀錄、證人○○○○提出之GM基金2 單位之 受益憑證、對帳單、○○○○商業銀行股份有限公司匯出匯 款申請書、證人○○○絲提出之對帳單、○○銀行匯款申請 書、○○○○商業銀行股份有限公司（下稱○○○○銀行） 匯出匯款申請書、證人○○提出之○○銀行存摺帳號、○○ 商業儲蓄銀行股份有限公司、○○國際商業銀行股份有限公 司之匯出匯款申請書、證人○○○提出之GM對帳單、○○○ ○銀行匯出匯款申請書及○○○○銀行存摺帳號、證人○○ ○提出之GM基金之合約備忘錄及受益憑證、對帳單、證人○ ○○提出之契約書、受益憑證影本、證人○○○提出之契約 書影本、受益憑證、證人○○○提出之購買SG、GM基金之契 約書、受益憑證、對帳單、○○公司破產信函、合作投資基 金存入同一帳號協定書影本、證人○○○提出之契約書影本 、受益憑證、○○○○商業銀行股份有限公司外匯匯款申請 書、證人○○○提出之契約書、受益憑證、匯款水單影本、 證人○○○提出之購買GM基金受益憑證、契約書、匯款水單 影本、證人○○○提出之購買GM基金匯款水單、契約書、花 旗銀行國外匯款申請書、受益憑證影本、證人○○○提出之 GM基金契約書、匯款水單、受益憑證影本、證人○○○提出 之契約書影本、對帳單、受益憑證、證人○○○提出之GM基 金契約書、受益憑證、對帳單、○○○○○股份有限公司○ ○分公司匯出匯款賣匯水單、證人○○○提出之匯款證明書 、基金證明書、受益憑證、利息匯款單、對帳單及○○DG基 金契約在卷可稽（見第21451 號偵卷六第85頁；第6724號他 卷第62頁；93偵17207 號卷第78至81頁；第21451 號偵卷三 第76至77、90至106 、154 至157 頁；第19296 號偵卷六第 10至15、67至69、137 頁反面、194 至199 頁；第21451 號 偵卷一第19至20、70至74、95至98、143 至151 頁；第2194 3 號偵卷二第12至17、44至74、93至216 、245 至253 頁； 第9194號他卷一第56、74、95、148 至149 、151 至154 頁 ；第19296 號偵卷三第21至23、30至46、106 、111 至120 、123 至128 、133 至139 頁；第19296 號偵卷七第27至53 、223 至233 頁；第5866號他卷一第77至137 、145 至188



、207 至235 、263 至289 頁；第5866號他卷二第88至167 、179 至221 、225 至251 、253 至287 、290 至321 、 325 至355 頁；第9194號他卷二第111 至209 頁；第19296 號偵卷四第279 至284 、291 至311 、335 至347 、350 至 353 頁；第19296 號偵卷五第2 至28、30至64頁；第4207號 偵卷第25至46頁；本院上重訴卷一第88、434 至435 頁）。 ㈡證人即同案被告林怡芬於本院證稱：我在○○公司時，有一 位○總經理跟我們說SG基金、GM基金都是境外基金，依投顧 法可以銷售，都是國外的英文資料，中文是簡介說明，SG基 金在○○，GM基金在○○，我在中文書說明有看到辦公大樓 及辦公室，我銷售○○DG○○境外基金給○○○，也是○ ○公司○總經理給的資料，○總經理是男生，大概50幾歲， 我有查明確實有該基金，我有去過○○○○基金的辦公室， 在○○中環，我自己也有買，投顧公司所推出的每一個商品 ，我們都有親自去證實才敢賣；至於SG基金和GM基金我也有 確認過，我們投資到一定金額，公司會招待我們過去參觀； 就○○SG基金部分，到了○○會有人接待我們，帶我們去○ ○○○金集團的辦公室，從門口進去就是它的招牌，有掛很 多○○證監局那種執照，中英文版本都有，也有經理出來接 待我們；另○○GM基金部分，我們也有親自去○○○，到了 機場會有車子來接我們，安排住宿之後，去○○○辦公室， 一樣進門就是它的招牌及各種執照，寫○○文，我看不懂， 有英文版，裡面就是那種金融行業的辦公室等語〔見本院金 上重更㈡字第7 號卷二第33、35頁、第79頁反面〕；核與證 人即同案被告文智和於本院證稱：當初在○○公司○總經理 告訴我們，GM基金依投顧法可以銷售，○○公司有給我們○ ○發行的報紙，都是○○文，我在○○報紙有看到GM基金， 我們認為是合法，我才介紹親戚朋友購買等語大致相符〔見 本院金上重更㈡字第7 號卷二第33頁反面〕，復有上開被害 人提出之購買基金契約書、投資說明書、受益憑證影本、款 項匯往國外保管銀行之匯款水單影本、匯出匯款申請書、匯 出匯款紀錄可參。顯示本件被告林怡芬等5 人銷售之上開SG 基金及GM基金，並非虛擬不存在之標的，均為具證券投資信 託基金性質之境外基金無誤。
㈢本件共同被告即○○集團總裁○○○於92年7 月間任總負責 人，其妻即共同被告○○○任○○○特別助理，共同被告○ ○○於92年間起即依○○○之指示擔任○○公司之負責人， 另共同被告○○○受其兄○○○之指示於○○地區擔任○○ 集團○○公司之負責人，管理○○地區基金之銷售，及共同 被告○○○自92年間起、○○○自93年間起均即任職於○○



公司擔任行政文書助理工作、○○○自95年11月間加入行政 部門；而共同被告○○○、○○○於93年間分別擔任○○公 司實際負責人、副總經理，其等共同出售美金4 萬元之SG基 金予○○○，且共同督促協助銷售SG、GM基金而領有佣金等 情，業經證人○○○於偵查中證述甚詳（見高雄地方法院檢 察署97年度他字第3872號卷第15頁），並有○○佣金表附卷 可參（19296 號卷㈨第128 至131 頁）；又共同被告○○○ 任○○公司協理後升任執行董事，並領取佣金，而共同被告 ○○○亦可自業務員○○○、○○○、○○○銷售之基金業 績中抽取部分作為獎金等情，為證人即共同被告○○○於調 詢供證甚詳，並有○○○之佣金表及95年2 月份之佣金領取 金額表在卷可參（見21451 號偵卷㈠第192 反面、196 至 199 、207 、210 頁）。被告林怡芬等5 人於93年8 月11日 ○○公司遭臺北市調查處搜索查獲後，仍與○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○，及其他文書人員○○○、○○ ○、○○○銷售上開基金，其等有犯意聯絡及行為分擔；另 被告林怡芬銷售○○DG○○境外基金予○○○部分，亦與○ ○公司○總經理有犯意聯絡及行為分擔（見前述），均可認 定。
三、綜上，被告林怡芬、文智和、沈沛臻之上開自白，核均與事 實相符；另被告吳采潼、陳顯榮所辯，尚不足採。本件事證 明確，被告林怡芬等5 人之上開犯行，堪以認定，均應依法 論科。
參、論罪：
一、按證券交易法第6 條第1 項規定：「本法所稱有價證券，指 政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有 價證券」，第8 條規定：「本法所稱發行，謂發行人於募集 後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」， 第10條規定：「本法所稱承銷，謂依約定包銷或代銷發行人 發行有價證券之行為」，第15條規定：「依本法經營之證券 業務，其種類如左：㈠有價證券之承銷及其他經主管機關核 准之相關業務。㈡有價證券之自行買賣及其他經主管機關核 准之相關業務。㈢有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他 經主管機關核准之相關業務。」，第16條規定：「經營前條 各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：㈠經營 前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。㈡經營前條第二 款規定之業務者，為證券自營商。㈢經營前條第三款規定之 業務者，為證券經紀商。」，第44條第1 項並明定：「證券 商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券 商不得經營證券業務」；以及證券投資信託及顧問法第4 條



第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委 任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他 經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見 或推介建議」。準此，本件○○公司僅為證券投資顧問公司 ，而○○公司、○○公司無公司設立登記，且該三家公司與 本案被告林怡芬等5 人與上開共同被告皆非證券商，自不得 經營有價證券之承銷、行紀、居間、代理業務。且參照最高 法院92年度台上字第1276號判決、本院90年度上更㈠字第80 3 號、90年度上更㈠字第1063號判決、本院臺中分院92年度 金上訴字第1472號、第1509號、93年度金上訴字第515 號判 決意旨：所謂經營證券業務不以具有事業之經管、營運決策 權力者為限，不論其職稱為負責人、執行董事、經理、副理 、主任、業務員或職員，只須有經營證券業務之事實，即應 負責。又代人販賣他人有價證券，屬於證券承銷業務，亦有 本院95年度上易字第2003號判決意旨可參。本案被告等人所 仲介販賣之○○○○○○金集團所發行之SG基金係經○○公 司協助投資人辦理承購合約後，由○○○○○○金集團將所 吸收之資金投資於國外之股票、可轉換公司債、連動式債券 、美國國庫券、具可轉讓性質定期理財憑證等，或將資金存 放國外金融機構，並由該集團寄發給投資人購買憑證；且○ ○○○公司所發行之GM基金之性質係向不特定人募集證券投 資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品 之投資或交易，均係屬證券交易法第6 條規範之有價證券。 依證券交易法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關之 許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業 務。」，又依第15條第3 款、第16條第3 款規定：有價證券 買賣之行紀、居間及代理，為證券商經營之證券業務。」， 而○○公司雖係經證期局核准之證券投資顧問事業，惟非該 局核准設置之證券商，卻仲介○○○○○○金集團所發行之 SG基金，已違反證券交易法第44條第1 項規定，有同法第 175 條之刑責，亦有行政院金融監督管理委員會證券期貨局 93年7 月8 日證期四字第0930127694號函在卷可參（見第 17207 號偵卷第78頁）。是被告林怡芬等5 人明知○○公司 非證券商不得經營證券業務，而○○公司於93年8 月11日遭 臺北市調查處搜索查獲後，其等仍銷售上開SG基金或GM基金 ，均屬違反證券交易法第44條第1 項規定，而有同法第175 條第1 項之適用。
二、次按證券投資信託及顧問法除前述第4 條第1 項規定外，同 條第2 、3 、4 項規定「本法所稱證券投資顧問事業，指經 主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資



顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全 權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券 投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。第 5 條第4 、5 、6 款規定，「㈣證券投資信託基金：指證券 投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取 得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。㈤：受益 憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行或交付，用 以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。㈥境外基金： 指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。第16 條第1 、3 項規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機 關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售 、投資顧問境外基金。證券投資信託事業、證券投資顧問事 業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管 機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1 項所定業務； 其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵 行事項之辦法，由主管機關定之」；同法第107 條第1 款規 定，「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新台 幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：㈠未經主管機關許可， 經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資 業務或其他應經主管機關核准之業務」，第118 條規定，「