臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1069號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字
第2489號，中華民國97年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署95年度偵字第4965號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（經原審判刑後，已撤回上訴確定）原係位於桃園中 壢市○○路14號「新松商行」之負責人，嗣於民國94年5月 10 日，將之轉讓予温子葳經營，並更名為「庭禾商行（ TOMMY GROCERY AND SERVICES）」，惟甲○○仍在該商行任 職，詎2人明知除法律另有規定外，不得辦理國內外之匯兌 業務，竟自斯時起，與化名為「黃名傑」之成年男子（未據 起訴），共同基於辦理匯兌業務之犯意聯絡，利用該商行販 賣雜貨之餘，收受在臺灣之外籍勞工欲匯回自己國家之款項 ，並於收取部分之手續費後，交由「黃名傑」至銀行匯款至 該等外籍勞工所指定之國家，以此方式辦理國外匯兌業務， 並以之為業，而為從事業務之人。又温子葳、甲○○復又基 於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用執行業務之便 ，連續於如附表所示之時間，在收受如附表所示之被害人所 交付欲匯兌至菲律賓之款項共新臺幣（下同）1,140,087元 後，未予匯兌而全數侵占入己，並已花用殆盡。嗣因如附表 所示之被害人查覺所交付款項並未如期匯兌至菲律賓後，報 警處理，始知悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之狀況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本件如附表所示被害人於警詢 中之陳述，雖均係屬被告以外之人之陳述，惟被告及其辯護 人於原審及本院審理中亦均表示無意見而同意作為證據，經 審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當， 則揆諸上開說明，渠等於審判外之陳述，自亦應認有證據能
力。
二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文 書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告及其辯護人，於本院審理終結前就卷內所 有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據 ，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認 定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據， 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告温子葳矢口否認有非法辦理國內外匯兌業務及業務 侵占之犯行，辯稱：伊未參與辦理匯兌業務，甲○○侵占匯 款之事，伊不知情云云。然查上揭犯罪事實，業據被告温子 葳於原審審理中供承不諱，核與如附表所示被害人於警詢中 陳述：有於如附表所示時間，將如附表所示款項交付予被告 温子葳，然嗣後被告等人並未將之匯款至菲律賓等語相符， 並有匯款單據11紙附卷可稽，且同案被告甲○○於本院審理 時亦以證人身分證稱：「（乙○○是否知道收錢做何用？） 知道，請他偶而幫忙收錢拿給黃名傑匯款」等語（見本院97 年4月9日審判筆錄），堪認被告於原審之自白與事實相符而 足採信，其於本院審理時翻異前詞，否認犯罪，無非卸責之 詞，不足採信；同案被告甲○○於本院審理時所稱：温子葳 未參與本件犯罪云云，核屬迴護被告之詞，亦無可採。綜上 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠關於新、舊法之適用：
⒈查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第 一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度 第八次刑事庭會議決議參照）如下：
⑴刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之規定，於本次刑法 修正時雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑
除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑 法第三十三條第五款既已修正，自有修正前後刑法第三十三 條第五款比較適用之問題（臺灣高等法院暨所屬法院九十五 年十二月十三日法律座談會刑事類提案研討結果參照）。茲 修正後之刑法第三十三條第五款已將罰金刑之最低額由銀元 一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結 果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定 較有利於被告。
⑵關於連續犯、牽連犯部分：修正後刑法業已刪除第56條連續 犯及第55條後段牽連犯之規定，是於新法修正施行後，已無 連續數行為而犯同一罪名，以一罪論；或犯一罪而其方法或 結果之行為犯他罪名者，從一重處斷之規定，故被告於刑法 修正前所犯之數次犯行及各該罪名，均須依數罪分論併罰， 是應以行為時法較有利於被告。
⑶刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成 立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預 備犯之共同正犯。被告與綽號「阿正」既係直接從事構成犯 罪事實之行為，自以修正後刑法第二十八條之規定較為有利 （最高法院九十六年度台上字第三七七三號刑事判決可資參 照）。
⒉再按刑法第二條第一項規定，係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文 字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十 一次刑事庭會議決議參照）。而被告行為後，刑法施行法業 於九十五年六月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規 定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「 九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定 數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金 數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第三百 三十六條第二項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律 規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情
形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項 、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第 一條前段（臺灣高等法院暨所屬法院九十五年十二月十三日 九十五年法律座談會刑事類提案第十六號研討結果參照）， 併此敘明。
㈡按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得辦理國內外匯兌業務，所謂「匯兌」係指寄款、領款之一 種方式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；而所謂「 國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃 撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異 地或國際間交付款項之行為，以代替現金輸送，了結國際間 財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並 可得無息資金運用的一種銀行業務而言，故凡從事異地間寄 款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外 為此行為，均符合銀行法第29條第1項之「匯兌業務」之規 定。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即 指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言﹔執行此項 業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最 高法院著有43年台上字第826號判例要旨可資參照），本件 被告等雖未經主管許可即從事國外匯兌業務，欠缺合法經營 相關業務之形式條件，然其等既以此為業，揆諸上開說明， 自仍應構成刑法上所謂之業務。是核被告所為，係違反銀行 法第29條第1項之規定，而犯同法第125條第1項違反除法律 另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定之罪 ，及刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就上開2犯行間 ，及另就所犯違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國 內外匯兌業務之規定之罪，與甲○○、「黃名傑」均有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯如附表所示 多次業務侵占之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪， 應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並加重其刑； 惟就其先後多次所犯之違反除法律另有規定者外，非銀行不 得辦理國內外匯兌業務之規定之罪，因該罪本質上即係屬反 覆為同種類業務行為之犯罪，應係包括之一罪，尚無成立修 正前刑法第56條連續犯之餘地，是公訴意旨謂此部分被告亦 應論以修正前刑法第56條之連續犯，容有誤會。再被告所犯 上開2罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第 55條牽連犯之規定，從一重之違反除法律另有規定者外，非 銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定之罪處斷。本件被告前 無論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可證，僅因
一時失慮致罹刑章，且係因雜貨行經營不善始為上開犯行， 因而所賺取之利潤亦非屬高額，是衡酌其情節尚堪憫恕，認 如處以法定最輕刑有期徒刑3年，仍屬過重，爰依刑法第59 條之規定，酌予減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用銀行法第125條第1項、第29條第 1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第336條第2 項、第59條，修正前刑法第56條、第55條後段，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3款、第7條之規定，及審酌被告未經許可從 事非法匯兌業務，有礙國家整體經濟秩序，且更利用業務之 便，侵占他人託付匯兌之款項，其行為實不足取，惟念其曾 透過本件之承辦員警尋找被害人商討賠償事宜，然係因被害 人多已離臺而無法達成，堪認尚有悔意，及公訴人於原審亦 當庭請求從輕量刑等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。復 說明被告上開犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且因宣 告刑未逾1年6月而合於中華民國96年罪犯減刑條例所規定之 減刑條件，爰依該條例之規定，減其刑期之2分之1為有期徒 刑9月，其認事用法及量刑，均無不當，被告上訴意旨，否 認犯罪云云，為無理由，其上訴應予駁回。
五、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨另以：被告温子葳與甲○○利用業務之便，於收 受如附表所示被害人交付委託匯款之款項外，尚有收取如 附表所示之手續費，惟亦未匯款予菲律賓，因認就所收取 之手續費部分，亦涉犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪 嫌等語。
㈡惟查，被告等所收取如附表所示之手續費，乃係如附表所 示被害人委託其等代為辦理匯兌所給付之勞務對價，性質 上為報酬之一種，並非係如附表所示被害人所委辦事項之 內容，當不屬被告等犯本件業務侵占罪之客體，且復查無 積極證據足認被告就此部分確有公訴意旨所指之犯行，自 不能遽以刑法第336條第2項之業務侵占罪相繩，惟因公訴 意旨認此部分與前開論罪科刑之違反除法律另有規定者外 ，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定部分，有牽連犯 之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條第1項
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┬──────┬─────┐
│編號│ 被 害 人 │ 犯 罪 時 間 │ 金 額 │手 續 費│
│ │ │ │ （新臺幣） │（新臺幣）│
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│ 01 │RIVERA LEONORA │940906（起訴書│ 9,559元│ 250元│
│ │ │誤載為940913）│ │ │
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│ 02 │GORGONIA ROSANNA MOMDONEDO │940907（起訴書│ 74,163元│ 3,000元│
│ │ │誤載為940913）│ │ │
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│ 03 │MATA RONALYN DUCAY │940909（起訴書│ 96,654元│ 2,500元│
│ │ │誤載為940913）│ │ │
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│ 04 │CHITA MALLUBAY CHANG │940911（起訴書│ 38,179元│ 250元│
│ │ │誤載為940915）│ │ │
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│ 05 │TUPIL MARY ANM BERIALLES │940909（起訴書│ 105,000元│ 3,500元│
│ │ │誤載為940913）│ │ │
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│ 06 │BASALO NILO ALCANSADO │940910 │ 27,721元│ 250元│
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│ 07 │GARLITOS ELFA GAYATINEA │940911 │ 10,113元│ 250元│
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│ 08 │BALASABAS SHERLENITA FLORES │940911 │ 10,250元│ 250元│
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│ 09 │ANDRES NOEL BAILON │940911 │ 10,157元│ 250元│
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│ 10 │BALUNGGAY CRISTINA IDDOBA │940905、940910│ 38,537元│ 500元│
│ │ │（起訴書漏載）│ │ │
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│ 11 │MABANAG LI LIBETH BALI │940905 │ 31,018元│ 250元│
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│ 12 │TERRAZA EVALOUR DE LA PENA │940905 │ 18,900元│ 250元│
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│ 13 │CASACLANG JEANY ROSE SAN PEDRO │940909 │ 3,750元│ 250元│
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│ 14 │NAVARRETE FLORDELIZA LAGMAY │940909 │ 3,799元│ 250元│
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│ 15 │PASTOR SHARON ATENCIO │940904 │ 2,562元│ 250元│
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│ 16 │ROBLE SARLYN LAWAS │940911 │ 16,567元│ 250元│
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│ 17 │BALLESTEROS ERVIE YAGUE │940907 │ 2,863元│ 250元│
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│ 18 │BANAGA LOUELLA AGREDA │940805、940909│ 39,246元│ 500元│
│ │ │（起訴書漏載）│ │ │
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│ 19 │FERRERA JOHNNA TENERIFE │940810、940910│ 30,000元│ 500元│
│ │ │（起訴書漏載）│ │ │
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│ 20 │BERNARDO EMALINE NOVAL │940816 │ 41,250元│ 250元│
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│ 21 │DE MESA EUFROCINA MANDAR │940830 │ 17,000元│ 250元│
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│ 22 │SAN ANDRES JENICE TRINIDAD │940911 │ 58,609元│ 300元│
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│ 23 │DURAN PELITA CALARAMO │940911 │ 123,350元│ 750元│
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│ 24 │FLORES MALOU NARCIDA │940908 │ 10,300元│ 250元│
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│ 25 │CHAN MARJORIE │940814 │ 36,341元│ 250元│
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│ 26 │VENTURA SHERWIN ABOG │940911 │ 23,560元│ 250元│
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│ 27 │BALMACEDA ROSALYN MALLARI │940905 │ 8,960元│ 250元│
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│ 28 │MENDOZA VREYANT GALAN │940906 │ 6,608元│ 250元│
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│ 29 │BANDIBAS ARLENE YROY │940910 │ 6,081元│ 250元│
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│ 30 │DE JESUS GEFFREY AVELINO │940911 │ 11,811元│ 250元│
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│ 31 │BORREGA ROWENA TABLADA │940910 │ 8,996元│ 250元│
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│ 32 │URCIA CLARICE STO TOMAS │940910 │ 4,300元│ 250元│
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│ 33 │DADAY LIEZL CAOAGAS │940910 │ 6,100元│ 250元│
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│ 34 │CATUBAG JUANITA CALLUENG │940910 │ 4,000元│ 250元│
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│ 35 │LASALA LIZA BENIGA │940823 │ 85,000元│ 500元│
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│ 36 │PANGILINAN IRENE BUENAFLOR │940904 │ 6,080元│ 250元│
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│ 37 │BABARAN IRENE GUERRERO │940906 │ 11,810元│ 250元│
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│ 38 │ARQUINES EDZEL CABAN │940906 │ 17,841元│ 250元│
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│ 39 │LIM JACQUELINE CHIONG │940826至940910│ 44,531元│ 1,250元│
│ │ │共5 次（起訴書│ │ │
│ │ │漏載） │ │ │
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│ 40 │CALUB AILEEN MENDOZA │940906 │ 3,250元│ 250元│
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│ 41 │RAMOS MARIH JAME CARDOZO │940906 │ 6,030元│ 250元│
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│ 42 │DIAZ MARIA DEBRA SOPOCO │940910 │ 6,091元│ 250元│
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│ 43 │SABABAN RIC DIAZ │940907 │ 69,00元│ 250元│
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│ 44 │RECINTO EVELYN BURRO │940905 │ 16,250元│ 250元│
├──┼────────────────┼───────┼──────┼─────┤
│合計│ │ │ 1,140,087元│ 21,800元│
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