損害賠償
臺灣高等法院(民事),金上字,100年度,40號
TPHV,100,金上,40,20130910,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度金上字第40號
上　訴　人　周益寬
　　　　　　吳錦婷
　　　　　　高寶華
上三人共同
訴訟代理人　謝文倩律師
複 代 理人　陳紹倫律師
　　　　　　蔡宜蓁律師
被 上 訴人　元大寶來證券投資信託股份有限公司
法定代理人　高抗勝
被 上 訴人　宏利證券投資信託股份有限公司
法定代理人　李豪
被 上 訴人　徐博康
　　　　　　梁庭語
　　　　　　馬維欣
追 加 被告　林昆諒
上六人共同
訴訟代理人　陳世寬律師
　　　　　　劉純穎律師
複 代 理人　謝礎安律師
訴訟代理人　林哲誠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月
9日臺灣臺北地方法院99年度金字第1號第一審判決提起上訴，並
為訴之追加，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人周益寬負擔九分之二、上訴人吳錦婷負擔九分之五，餘由上訴人高寶華負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人， 亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職 權調查之，民事訴訟法第170條、第175條、第177條第1項分 別定有明文。按本件被上訴人宏利證券投資信託股份有限公 司（原名金復華投信股份有限公司，下稱宏利公司）法定代 理人已於訴訟繫屬中變更為李豪，而被上訴人元大寶來證券 投資信託股份有限公司（下稱元大公司）之法定代理人亦變



更為高抗勝，並分別經李豪、高抗勝具狀聲明承受訴訟，有 各該承受訴訟書狀、經濟部100年9月1日經授商字第0000000 0000號函及公司變更登記表可稽（見本院卷㈠第113、125至 127、179至182頁），即無不合。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者 者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款、第3款之規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係 指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴 訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一 性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請 求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審起訴主張，元大公司與 訴外人英屬維京群島商新鴻基投資管理有限公司（即SHK Fund Management Limited ，下稱新鴻基公司）訂約，由元 大公司代新鴻基公司在台灣銷售私募基金「香港新鴻基資貸 私募基金」（下稱系爭基金），並處理系爭基金申購人之申 購或贖回申請作業，元大公司並與宏利公司簽訂合作約定書 ，由未經主管機關許可之宏利公司協助銷售系爭基金，伊等 經由宏利公司業務員徐千惠推銷、協助辦理申購系爭基金， 惟宏利公司係違法銷售系爭基金，復由該公司所屬理財專員 被上訴人梁庭語（下稱梁庭語）提供不實之系爭基金簡介、 月報表及傳遞「次級房貸危機新鴻基資貸基金影響」（下稱 系爭基金影響報告）予伊等3 人，而被上訴人馬維欣（下稱 馬維欣）時任元大公司董事長，被上訴人徐博康（下稱徐博 康）時任元大公司之境外發展部經理，分別為元大公司之實 際負責人，為事實上執行職務之人，認馬維欣、徐博康、梁 庭語應依民法第184條第1項、第2 項負侵權行為損害賠償責 任，元大公司及宏利公司應依民法第28條、第188條、第185 條、公司法第23條等規定，與馬維欣、徐博康、梁庭語連帶 負賠償因誤信而申購或未及贖回系爭基金之上訴人周益寬（ 下稱周益寬）、吳錦婷（下稱吳錦婷）、高寶華（下稱高寶 華，與周益寬、吳錦婷則合稱周益寬等3 人）依序所受損失 美金20萬元、50萬元、20萬元，併均加計自起訴狀繕本送達 翌日起算之法定遲延利息，但得按給付時，依臺灣銀行牌告 美金賣出匯率核算新臺幣給付之（見原法院97年度審金字第 37號卷㈡第320 頁）。嗣於本院第二審程序主張林昆諒（下 稱林昆諒）時任宏利公司總經理，為該公司實際負責人，涉 有放任所屬人員交付伊等3人不實文書，致伊等3人申購或未



及贖回系爭基金，而追加其為被告，復減縮聲明請求馬維欣 、林昆諒、元大公司、宏利公司連帶給付周益寬美金20萬元 ，其中美金19萬1,158.55元部分並應由徐博康及梁庭語連帶 給付；馬維欣、林昆諒、元大公司、宏利公司連帶給付高寶 華美金20萬元，其中美金19萬1,158.55元部分並應由徐博康 及梁庭語連帶給付；馬維欣、林昆諒、元大公司、宏利公司 連帶給付吳錦婷美金50萬元，其中美金47萬7,896.62元部分 並應由徐博康及梁庭語連帶給付，及均併加計自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息，但得按給付時，依台灣銀行 牌告美金賣出匯率核算新台幣給付之（見本院卷㈢第107 頁 反面至108 頁）。馬維欣、徐博康、梁庭語、元大公司、宏 利公司及林昆諒（下合稱元大公司等6 人）雖不同意周益寬 等3人所為訴之追加，惟周益寬等3人追加被告林昆諒係本於 對宏利公司實際負責人之賠償主張，係基於應負賠償責任之 同一基礎事實所為，其追加之訴與原訴有共同性，就原訴之 證據資料亦具有同一性，依上開說明，應與聲明減縮併予准 許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭基金係訴外人開曼群島商新鴻基全球 策略投資有限公司（即SHK Global Strategy Fund Limited ）旗下之子基金，由訴外人英屬維京群島商新鴻基環球投資 經理公司（即SHK Global Managers Limited）擔任管理機 構，新鴻基公司為行銷代理人，並由香港商 HSBC Institu- tional Trust Service （Asia）Limited（下稱香港HSBC） 擔任保管機構。元大公司於2006年4 月受新鴻基公司委任在 臺灣以私募方式銷售系爭基金，處理基金申購人之申購或贖 回申請作業。詎元大公司竟與未經主管機關許可之宏利公司 簽訂合作約定書，由宏利公司協助銷售系爭基金，並任由宏 利公司隱匿新鴻基公司對模擬績效之說明，於95年4 月間製 作「金復華投信境外基金私募－新鴻基資貸基金」（下稱系 爭基金簡介），內容誇大略以「新鴻基資貸基金相對低風險 、高報酬，適合穩健保守型投資人作為替代美元定存的投資 工具」，且以正報酬率100％ 之績效為廣告、促銷之號召， 未對其風險作平衡報導，而由宏利公司理財專員徐千惠對伊 等3人推薦、銷售系爭基金，未依其專業考量伊等3人是否為 適合投資系爭基金之人，復未交付投資說明書中譯本，致伊 等3 人因信賴系爭基金成立多年、績效良好穩定、風險較低 、具高報酬優勢，可為替代美金定存之投資工具，而分別於 95年4 月20日、21日起分別申購系爭基金美金20萬元、50萬 元及20萬元。嗣宏利公司業務員徐千惠轉交元大公司製作之



95年7、9月份之基金月報，內容猶以誇大系爭基金低風險、 高報酬、正報酬率100％ ，大勝美金定存等優勢為廣告促銷 ，仍未平衡報導其風險。嗣元大公司經理徐博康於96年8 月 製作系爭基金影響報告，內載「 ...粗略估計最大損失將為 淨值-4 ％ 左右（單月）... 基金主要的虧損已不是來自於 Subprime部位，反而是Fixed Income部位（11.96％ ）的績 效表現，基金經理人也認為6、7 月已經是Banks Loans最差 的階段。另外，我們看到8月初的時候，LCDX（US leverageloans index ）反彈，市場許多專業投資機構反而 開始趁此機會逢低加碼買進...幾乎沒有垃圾債券的部位... 雖然信用市場的價格有反彈的現象，但市場缺乏流動性仍會 影響短期內的信用市場價格，波動性幅度仍大，讓交易成交 更行困難...贖回是否會造成流動性風險？不會，因為 Leverage可以從現在2倍擴張到2.5倍，有足夠資金可因應， 暫時不會有流動性風險...」，及96年8月基金贖回金額為27 0 萬美元等情，並透過宏利公司之梁庭語提供予徐千惠，經 徐千惠於96年9月初交付伊等3人。惟依新鴻基公司事後通知 ，系爭基金於96年8月間經申請贖回金額高達美金2,700萬元 ，9月間經申請贖回金額亦達美金700萬元，顯然系爭基金影 響報告內容隱匿系爭基金遭大量贖回，有虛偽、詐欺陳述之 嫌，致令伊等3 人誤信金融風暴對系爭基金影響不大、贖回 狀況不嚴重，影響伊等3人之投資判斷，未及時於96年9月間 申請贖回，致無從依系爭基金96年12月31日之基金淨值，由 周益寬、高寶華分別取回美金19萬1,158.55元、吳錦婷取回 美金47萬7,896.62 元，其後宏利公司又於97年2月15日轉交 元大公司製作之「新鴻基資貸基金2007年回顧及2008年展望 」報告（下爭系爭基金展望報告），記載「投資組合裡有超 過70％ 投資在ABL部位...這部分的績效符合預期...一旦流 動性及資產負債表問題獲得舒緩，則可預期價格會有反彈的 現象... 投資組合裡的部分子基金有相當優異的獲利，足以 支撐ABF基金在2008的績效表現」，致伊等3人誤信流動性喪 失僅具暫時性、績效很快即會回溫，致伊等3 人因系爭基金 在97年2 月22日停止計算淨值後，迄今仍無法贖回而受有損 害。徐博康為元大公司之實際負責人或受僱人，製作系爭基 金影響報告及展望報告、梁庭語轉寄上開報告予徐千惠，由 徐千惠交付伊等3人，均屬不法侵害伊等3人權利，馬維欣為 元大公司董事長，對於元大公司上開行為未盡監督之責，所 為已違反證券交易法第20條第1 項、證券投資信託事業管理 規則第19條第1項、第2項第3款、第22條第1項第1、2、5、8 款、投信投顧法第7條第1項、第8條第1項三款、第2 項、證



券投資信託事業負責人與業務人員管理規則第13條第1 項、 中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約第 3條第1款至第4款以及第7條等保護他人法令。馬維欣就周益 寬、吳錦婷、高寶華不應申購系爭基金所分別支付之美金20 萬元、20萬元、50萬元之損害，應負賠償責任；徐博康、梁 庭語就周益寬、高寶華原可贖回美金19萬1,158.55元、吳錦 婷原可贖回美金47萬7,896.62元而未能贖回之損害，依民法 第185 條規定，成立共同侵權行為，負連帶賠償責任。至元 大公司應依公司法第23條第2 項、民法第28條規定，對其代 表人馬維欣執行業務造成上訴人等之損害，負連帶損害賠償 責任；另如認徐博康為元大公司依公司法第8 條所定之負責 人，元大公司應依公司法第23條第2 項規定，對徐博康上揭 執行業務造成伊等3 人之損害，連帶負賠償責任，惟如認徐 博康僅為元大公司之受僱人，則元大公司應依民法第188 條 第1項規定，對徐博康執行職務造成伊等3人之損害，負連帶 負賠償責任。如認梁庭語依公司法第8條第1項規定為宏利公 司之負責人，則宏利公司應依公司法第23條第2 項規定，對 梁庭語執行業務造成伊等3 人之損害，連帶負賠償責任，然 如認梁庭語為宏利公司之受僱人，則宏利公司依民法第188 條第1項規定，應對梁庭語執行職務造成伊等3人所受之損害 ，負連帶賠償責任。爰依證券交易法第20條第3 項、公司法 第23條、民法第28條、第184條第1項、第2項、第185條、第 188 條等規定，起訴請求被上訴人應依序連帶給付周益寬、 吳錦婷、高寶華等人美金20萬元、50萬元、20萬元，並均加 計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之 遲延利息，但被上訴人得按給付時依臺灣銀行牌告美金賣出 匯率折算新臺幣給付之等語。
（原審判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，提起上訴，並 於本院追加被告林昆諒、減縮對於徐博康、梁庭語之請求） 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，馬維欣、 林昆諒、元大公司、宏利公司應連帶給付周益寬美金20萬元 ，其中美金19萬1,158.55元並應由徐博康、梁庭語連帶給付 ；馬維欣、林昆諒、元大公司、宏利公司應連帶給付高寶華 美金20萬元，其中美金19萬1,158.55元並應由徐博康、梁庭 語連帶給付；馬維欣、林昆諒、元大公司、宏利公司應連帶 給付吳錦婷美金50萬元，其中美金47萬7,896.62元並應由徐 博康、梁庭語連帶給付，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率5％計算之利息。但元大公司等6人得按給 付時，依台灣銀行牌告美金賣出匯率核算新台幣給付之。㈢ 願供現金為擔保，請准宣告假執行。




二、元大公司等6 人則以：系爭基金為新鴻基全球策略投資有限 公司發行、英屬維京群島商新鴻基環球投資經理公司擔任管 理機構、新鴻基公司擔任行銷代理人，三者均為新鴻基金融 機團成員，並由香港商HSBC擔任保管機構。元大公司與新鴻 基公司簽署仲介契約（Intermediary Agreement），彼此權 利義務係依該仲介合約之約定，而該仲介合約以香港法律為 準據法，因此元大公司與新鴻基公司間之法律關係，應依香 港法律定之而非依我國法律解釋認定，元大公司依上開仲介 契約僅具仲介投資人申購及贖回系爭基金之收件業務，無權 干涉新鴻基集團之經營作業。依上訴人於4 月21日申購系爭 基金填寫之申購單，彼等係向新鴻基公司申購，申購金額係 匯入香港商HSBC指定帳戶，而申購匯款確認單亦為香港商HS BC所發給，元大公司與申購系爭基金之投資人間不存在契約 關係，亦未委託宏利公司銷售系爭基金，並無義務提供報表 或系爭基金投資說明書中譯本予上訴人，而新鴻基公司每年 均透過香港商HSBC直接郵寄交易對帳單予包括上訴人在內之 系爭基金股東，並於97年2 月22日通知上訴人系爭基金暫停 交易情形，故新鴻基集團始有提供正式報表之義務，保管機 構HSBC亦方負有為新鴻基公司向投資人提供基金後續交易情 形之責任。上訴人不得向元大公司等6 人求償。系爭基金簡 介及月報內容，僅係表示提供投資人一種替代美元定存之投 資選擇，並未保證系爭基金之績效必然超越美元定存。元大 公司於上訴人申購系爭基金時已經交付英文投資說明書，其 上已揭露系爭基金可能有完全損失本金之風險，況私募與募 集（公開募集）性質不同，上訴人應充分了解系爭基金之風 險及性質，不應將責任轉嫁予伊等6 人。又系爭基金影響報 告為元大公司所製內部文書，並非寄發予投資人提供投資建 議之文件，縱有違誤，亦非伊等故意或過失。至系爭基金展 望報告係元大公司依新鴻基財務顧問所提供之英文文件譯為 中文，僅作為提供從業人員參考之內部文件，元大公司及宏 利公司均無確認上開內容是否屬實之義務。上訴人於95 年4 月20日、21日申購系爭基金同時取得相當價值之契約債權， 財產總額並未減少，甚至系爭基金之市價亦曾高於其等申購 時之成本，其等於申購系爭基金時並未受有損害。又上訴人 迄未撤銷或終止與新鴻基公司間之買賣契約，仍為系爭基金 之股東/受益人，新鴻基公司於99年11 月17日曾就系爭基金 是否進行清算舉行特別股股東會，惟因上訴人委託行使表決 權之訴外人張世昌於現場代表上訴人反對該議案，致終止系 爭基金之議案未能通過，而使系爭基金淨值之計算持續延宕 ，是以系爭基金非如上訴人主張係全部無法贖回，上訴人既



已申請贖回其投資系爭基金之單位，於系爭基金淨值尚未結 算完成前，尚難謂受有實際損害。上訴人亦未證明何時收受 徐千惠交付之系爭基金影響報告，縱徐千惠於96年9 月間曾 轉寄內有系爭基金影響報告之電子郵件予上訴人，上訴人亦 未證明其等收受該件電子郵件後必然立即申請贖回系爭基金 ，且其縱在96年9 月26日前申請贖回，惟因系爭基金當時已 陷於遞延贖回，已無法取回贖回款，另若上訴人於96年9月2 6日後申請贖回，因系爭基金於97年1月起已經新鴻基集團停 止計算淨值，故於系爭基金重新計算淨值前，上訴人亦無法 分配贖回款項，是以上訴人無法自新鴻基集團贖回申購系爭 基金之金額，亦與伊等6 人行為並無因果關係。系爭基金影 響報告及展望報告並非徐博康所製作，亦非梁庭語指示交付 上訴人，上訴人亦未證明馬維欣、林昆諒親自參與或構成上 訴人所主張之侵權行為，元大公司與宏利公司俱為法人，事 實上並無侵權行為能力，其等之負責人或受僱人馬維欣、林 昆諒、徐博康、梁庭語既未構成侵權行為，上訴人對於伊等 6 人請求連帶負侵權行為損害賠償責任，於法無據。況系爭 基金非在我國境內募集，上訴人係向新鴻基公司申購，非屬 證券交易法定義之有價證券，本件並無證券交易法規定之適 用等語，資為抗辯。
並於本院聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件不爭執之事項（見原法院98年度審金字第37號卷㈡第23 1、232頁）：
㈠系爭基金係新鴻基全球策略投資有限公司（SHK Global Strategy Fund Limited）發行之子基金，由新鴻基公司擔 任行銷代理人，並由香港HSBC擔任保管機構。元大公司受新 鴻基公司委任在台灣進行系爭境外基金之私募，並處理基金 申購人之申購或贖回申請作業。有境外基金機構於國內私募 境外基金申報書在卷（見本院卷㈠第202頁）。 ㈡周益寬、吳錦婷於95年4 月21日、高寶華於同年月20日分別 申購系爭基金，申購金額分別為20萬美元、50萬美元、20萬 美元，上訴人並均於95年4月25日將申購金額匯入香港商HSB C指定之HSBC New York帳戶內。有申購單影本在卷（見原法 院98年度審金字第37號卷㈠第107至127頁）。 ㈢新鴻基公司於97年2 月22日通知停止計算系爭境外基金淨值 。該檔基金迄今仍暫停計算基金淨值，有元大公司97年3月4 日出具之暫停買賣說明、新鴻基全球策略投資有限公司之說 明函在卷（見原法院98年度審金字第37號卷㈠第72至74頁） 。




㈣行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）於97年9月3日以 金管證四字第0000000000號函（見原法院98年度審金字第37 號卷㈠第59至60頁）說明：
⒈元大公司擔任境外基金機構之國內受委任機構，於國內向特 定人私募系爭境外基金，提供投資人之基金月報載有「新鴻 基資貸基金的相對低風險、高報酬優勢，最適合穩健保守型 投資人作為替代美元定存的投資工具」、「成效大勝『美元 定存』的最佳選擇」，及「本基金經行政院金融監督管理委 員會核准或同意生效」等語，易於使人誤信系爭基金經該會 審核核准，違反證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3 款規定。
⒉元大公司於96年8 月製作之系爭基金影響報告，未善盡資訊 查證之責任，致所載96年8月基金贖回金額270萬美元與實際 贖回金額2,700 萬美元差距甚多，違反證券投資信託事業管 理規則第19條第1項規定。
⒊要求元大公司自行議處相關違失人員。
㈤金管會另於97年9 月3日以金管證四字第00000000000號函（ 見原法院98年度審金字第37號卷㈠第61頁），說明： 宏利公司（按即原金復華公司）於國內向特定人私募系爭境 外基金，提供投資人之基金簡介載有「新鴻基資貸基金的相 對低風險、高報酬優勢，適合穩健保守型投資人作為替代美 元定存的投資工具」等語，易於使人誤信能保證本金之安全 或保證獲利，違反證券投資信託事業管理規則第19條第2 項 第3款規定。並要求該公司自行議處相關違失人員。 ㈥馬維欣時任元大公司之董事長、徐博康為元大公司之境外發 展部經理；梁庭語為宏利投信之受僱人。
四、上訴人主張宏利公司及元大公司交付之系爭基金簡介、月報 及系爭基金影響報告、系爭基金展望報告等資料內容誇大不 實、隱匿次級房貸風暴之影響、引述錯誤之贖回金額資訊， 且元大公司使宏利公司違法銷售系爭基金予上訴人並提供相 關投資服務、復未交付投資說明書中文譯本予上訴人，致伊 等3 人誤信系爭基金有如美金定存性質具保障本金效能，甚 至所獲利益超越美金定存，因而申購，嗣復誤信上述資料錯 失贖回機會，致迄今未能贖回，侵害伊等於申購時，或於97 年9 月間作成投資決定之意思自由。馬維欣、林昆諒分別擔 任元大公司、宏利公司之董事長或總經理，徐博康、梁庭語 分別為元大公司之負責人或受僱人，於執行各該公司業務時 為上開侵權行為，致伊等3 人受有損害，應與元大公司及宏 利公司負連帶損害賠償責任，為元大公司等6 人所否認，並 以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點在於：㈠系爭基金



是否為證券交易法第6條、第20 條所稱之有價證券？㈡上訴 人主張因元大公司及宏利公司製作、交付之系爭基金簡介內 容誇大且不實，致伊等3 人誤信而申購系爭基金，受有投資 金額之損害，有無理由？㈢上訴人主張因元大公司、宏利公 司製作、交付之系爭基金月報、影響報告及展望報告等文書 所載內容誇大且不實，致伊等3 人受蒙蔽且被誤導，錯失贖 回申購系爭基金之機會而受有損害，有無理由？㈣上訴人請 求元大公司等6 人連帶賠償所受損害，有無理由？茲分別論 述如下：
㈠關於系爭基金是否屬於證券交易法第6條、第20 條所稱之有 價證券之爭點：
⒈被上訴人及追加被告辯稱：系爭基金並非在我國境內募集， 上訴人係向新鴻基公司申購，非屬證券交易法定義之有價證 券，本件並無證券交易法之適用云云，
⒉經查，「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司 債券及經主管機關核定之其他有價證券。」、「有價證券之 募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他 人誤信之行為。」，證券交易法第6條第1項、第20條第1 項 分別定有明文。又「外國之股票、公司債、政府債券、受益 憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、 發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證 券管理法令之規範」、「華僑或外國人在臺募集資金赴外投 資所訂立之投資契約，與發行各類有價證券並無二致，投資 人皆係給付資金而取得憑證，係屬證券交易法第6 條之有價 證券，其募集發行應經本會核准始得為之」，亦有財政部76 年9月12日（76）臺財證㈡字第00900號、76年10月30日台財 證㈡字第6934號在卷可稽（見本院卷㈠第199至200頁），揆 其將外國之受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，以在 我國進行募集、銷售、私募、買賣或其他投資服務為前提， 均列為證券交易法第6 條有價證券行列之用意，顯為落實保 障我國投資人之目的，因而擴張證券管理法令之適用範圍。 乃系爭基金為境外公司即新鴻基公司於國內委任元大公司進 行私募，此有境外基金機構於國內私募境外基金申報書在卷 （見本院卷㈠第202 頁），為貫徹上開法意，應認系爭基金 同屬於證券交易法第6條、第20 條所規範之有價證券。因此 被上訴人及追加被告前開辯解，即無可取。
㈡關於上訴人主張元大公司使非受國外銷售機構委任之宏利公 司銷售系爭基金予上訴人，及宏利公司交付之系爭基金簡介 內容誇大且不實，致伊等3 人誤信而申購系爭基金，受有投 資金額之損害有無理由之爭點：




⒈按證券交易法第20條第1項、第3項所定「有價證券之募集、 發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信 之行為」、「違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取 得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任」，即明定賠 償義務人為侵權行為人，是上開請求權乃屬侵權行為特別類 型。而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠 償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。」，亦據民法第184條第1項定有明文。又「損害賠償之債 ，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」， 亦經最高法院著有48年台上字第481 號判例可稽；且「當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事 訴訟法第277條第1項定有明文。乃上訴人依侵權行為法律關 係，請求元大公司等6 人連帶賠償其等因申購系爭基金所受 損害，自應就其主張元大公司等6 人之侵權行為存在，彼等 受有損害，以及兩者間有相當因果關係等要件，負舉證之責 。
⒉次按境外基金管理機構或其指定機構應委任單一之總代理人 在國內代理其基金之募集及銷售；銷售機構受理境外基金投 資人之申購、買回或轉換等事宜，除信託業依特定金錢信託 契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境 外基金者外，應經總代理人轉送境外基金機構辦理，境外基 金管理辦法第3條第1項、第5 項分別定有明文。經查，本件 元大公司於95年4 月間係經新鴻基公司委任於國內以私募方 式銷售系爭基金，而擔任系爭基金銷售機構新鴻基公司之國 內受委任機構，向特定人以私募方式進行系爭基金之推廣銷 售事宜，此為兩造所不爭（見前揭三、不爭執之事項㈠）， 嗣元大公司於95年4 月20日與宏利公司簽署合作約定書，周 益寬、吳錦婷於95年4 月21日、高寶華於同年月20日經由宏 利公司業務員徐千惠推介而申購系爭基金，申購金額分別為 美金20萬元、50萬元、20萬元，均於95年4 月25日將申購金 額匯入保管機構香港HSBC指定之HSBC New York 帳戶中，由 香港商HSBC寄發申購匯款確認單予上訴人，嗣後新鴻基公司 均透過香港商HSBC寄發交易對帳單予上訴人等情，有仲介合 約書、合作約定書、申購單、申購匯款確認單、交易對帳單 附卷可稽（見原法98年度審金字第37號卷㈠第107至127頁、 第169至177頁、第322至333頁、第375至392頁，原審卷㈡第 166至187頁），並為上訴人所不爭，亦可信為真實。茲依上 開申購單所載，銷售機構為「SHK Global Strategy Fund



Limited 」，亦即前揭新鴻基全球策略投資有限公司（見原 法院97年度審金字第37號卷㈠第107至124頁），而證人即宏 利公司之業務員徐千惠亦證稱伊將決定購買系爭基金之客戶 簽名後之開戶文件交回元大公司，元大公司即轉交香港新鴻 基公司等語（見原審卷㈡第5 頁反面），以及新鴻基公司每 年均透過保管機構香港HSBC直接郵寄交易對帳單予包括上訴 人在內之系爭基金股東，香港HSBC復於97年2 月22日通知上 訴人系爭基金暫停交易情形，有前揭交易對帳單及上開通知 在卷（見原法院97年度審金字第37號卷㈠第169至179頁）， 足見被上訴人辯稱：元大公司僅係新鴻基全球策略投資有限 公司在國內之代理機構，投資人辦理系爭基金之申購、買回 或轉換等事宜，元大公司仍需轉送境外基金機構辦理等情， 可以採憑。
⒊上訴人雖主張元大公司使非受國外銷售機構委任機構宏利公 司銷售系爭基金予上訴人，違反境外基金管理辦法第52條第 5項、證券投資信託事業管理規則第19條第1項、中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會會員自律公約第3條第1 、2 、3 款等規定云云。惟查，元大公司受新鴻基公司委任在國 內以私募方式進行系爭基金銷售事宜，同時與宏利公司簽訂 合作約定書，依合作約定書第1條、第2條之約定「乙方（按 即元大公司，下同）同意提供符合境外基金管理辦法規範私 募之新鴻基資貸基金，供甲方（按即宏利公司，下同）客戶 投資，並由乙方負責本基金有關之申購、轉換、買回等相關 事務。甲方客戶應於申購時填具申購書、財力證明文件予乙 方。」、「甲方同意基於相關法令之規定，供符合資格之客 戶投資本基金，本基金不得公開募集，並僅得對特定人說明 ，以符合私募基金之相關規範」等約定（見原審卷㈡第186 頁），宏利公司僅負責推介符合私募資格之客戶向元大公司 辦理申購系爭基金之事宜。依證人徐千惠所述，上訴人等客 戶決定購買系爭基金後，其購買流程為宏利公司向元大公司 領取開戶文件，由徐千惠等業務員帶去給客戶簽名，再交回 元大公司轉交香港新鴻基公司；業務員交還元大公司的當時 ，元大公司要求業務員撕開前幾面英文部分交予客戶，業務 員並因此將該部分轉交給客戶，以及宏利公司是幫元大公司 作代銷，而元大公司與系爭基金係代理關係，新鴻基公司決 定投資內容、方向，代銷公司無法干預等語在卷（見原審卷 ㈡第5頁反面、第219 、220頁反面），核與系爭申購書首頁 載明系爭基金發行機構為新鴻基全球策略投資有限公司，末 頁則蓋有元大投信基金銷售專用章等情相符（見原法院97年 度審金字第37號卷㈠第107、1 12、114、118、123頁），足



見上訴人係經由宏利公司之推介，透過元大公司向國外銷售 機構申購系爭基金。本件受委任在國內以私募方式進行系爭 基金募集及銷售者仍為元大公司，宏利公司依合作約定書， 僅具為元大公司推介符合私募資格之客戶申購系爭基金而已 ，尚難僅以宏利公司業務員徐千惠出面向上訴人推介申購系 爭基金，即得遽認宏利公司係從事代理銷售行為。是以上訴 人辯稱元大公司使非受國外銷售機構委任機構宏利公司銷售 系爭基金予上訴人，未盡善良管理人之注意義務，而有過失 云云，尚難採信。
⒋上訴人又主張因元大公司及宏利公司提供之系爭基金簡介內 容誇大不實，致上訴人誤信，申購系爭基金而受有損害，有 違證券投資信託事業管理規則第19條第2項第3款、第22條第 1、2、5、8款、證券投資信託及顧問法第8條第1項、第2 項 、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售 機構從事廣告及營業活動行為規範第8條第1、2、5、7 款等 規定云云。經查系爭基金簡介所載「新鴻基資貸基金相對低 風險、高報酬，適合穩健保守型的投資人作為替代美元定存 的投資工具」等文字（見原法院97年度審金字第37號卷㈠第 26頁），僅在說明系爭基金有低風險、高報酬之優勢，而適 合並建議穩健保守型投資人可用以作為替代美元定存之投資 工具，衡情，尚無足使一般人誤信係在承諾或保證系爭基金 即具保證本金及絕對獲利並超越美元定存之意涵。況依系爭 基金簡介末頁載明「【注意】本基金不表示絕無風險。本證 券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收 益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不 負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益... 投資人申購前 應詳閱本私募基金投資說明書... 」等情（見原法院97年度 審金字第37號卷㈠第54頁），而徐千惠之交付系爭基金投資 說明書復就投資產生之「市場風險、策略風險、財務槓桿風 險、一般基金投資計劃的基金風險、基金結構風險」等情況 ，亦分別敘明可能遭受之風險，其中關於「市場風險」即載 明「經濟條件－任何投資活動的成功，即受一般經濟情況的 影響，這些可能會影響到利率的揮發程度和數值，投資人參 與單位權和利率市場投資的時機和程度。在一般基金投資計 劃市場中，無法預期的資產揮發或現金流動遲滯，都可能損 投資標的或造成投資損失」、「市場波動－證券和期貨的價 格是持續波動的，而價格波動則是受到許多不可預期的因素 所影響，包括市場機制、通貨膨脹率、利率調整和大環境的 經濟和政治環境等」、「交易中止－一般而言，證券和期貨 交易所可中止或限制交易所內所進行的任一類交易。交易中



止會使得標的基金無法償付，也因此會造成一個或數個標的 基金實質損失，當然也包括本基金」、「一些許多無法預料 的事件，例如政府的政策，都可能對利率和匯率造成重大的 影響，也因此會對衍生性金融商品工具的價格造成巨大且突 如其來波動。本基金所間接投資之標的基金，可能非本基金 本身所持有或擁有相關標的基金之單位權，單位和利息之所 有權，還必須受限於信用、法律，債券發行商或交易對方的 對手風險」等語；另於「槓桿風險」亦載明「本資金所使用 的槓桿操作有一定的財務風險，結果有可能使本資金損失全 部投資。無法保證本資金會從槓桿操作中獲利」等語；此外 於「投資目標」亦記載「本基金無法保證在特定時期，尤其 是短期內本基金之投資組合可使資本獲利增值」等情（見原 法院97年度審金字第37號卷㈠第161頁反面至162頁），依上 述系爭基金簡介及投資說明書記載，已就申購系爭基金可能 發生之風險，以及系爭基金係由銷售發行機構新鴻基全球策 略投資有限公司負擔盈虧敘明清楚。是上訴人主張元大公司 及宏利公司提供之系爭基金簡介內容誇大不實云云，尚難採 憑。至上訴人雖援引金管會97年9月3日金管證四字第000000 0000號及0000000000號函，主張元大公司提供基金月報載有 「新鴻基資貸基金的相對低風險、高報酬優勢，最適合穩健