損害賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,111年度,30號
KSHV,111,建上,30,20230829,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度建上字第30號
上 訴 人 一功營造股份有限公司

法定代理人 林尉棋
訴訟代理人 方金寶律師
吳文淑律師
陳筱文律師
被 上訴人 台灣電力股份有限公司高屏供電區營運處

法定代理人 劉國才
訴訟代理人 蘇俊誠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年8月
30日臺灣橋頭地方法院106年度建字第30號第一審判決提起上訴
，本院於112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國99年7月1日簽訂「161KV仁武-社武 線高速公路段管路工程」（下稱系爭工程）之工程採購承攬 契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬施作系爭工程， 契約總價新臺幣（下同）147,320,000元（含稅)。系爭工程 於99年9月27日開工，依契約第6條約定工期為432日曆天， 預定竣工日為100年12月2日，惟施工期間因被上訴人指示暫 緩停工、變更設計等因素，延至103年8月29日竣工，103年1 2月30日驗收合格。因系爭工程原預定432日曆天之工期不符 實際施工狀況，且有附表一所示展期事由致工期展延長達86 2日，上訴人因而額外支出如附表二所示管理成本及施工費 用高達16,343,897元，非工程業者於投標時即得預見，亦未 能歸責上訴人，上訴人額外支出之上開管理成本及施工費用 ，非屬契約原來估算範圍內之成本，若仍依契約原本約定之 契約金額計價，將不可知風險及損害全由上訴人承擔，即非 公平合理，自應變更調整給付為當，參酌臺北市政府工程採 購契約範本第22條第5項約定，以「締約總價乘以2.5%，除 以原工期日數，再乘以展延或停工日數」計算，被上訴人應 給付6,999,009元（計算式：契約金額140,304,762元×2.5%÷ 原工期日數432日×展延日數862日，下稱系爭費用）。爰依 民法第490條規定、契約一般條款（下稱一般條款）第F.11 條第1項、第5項、第H.3條約定、民法第227條之2規定，提



起本件訴訟。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人6,999,009元， 及自工程會調解申請書繕本送達翌日即104年5月28日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願以現金或同額之高 雄銀行三多分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：
　㈠上訴人於投標時明知施工前須洽相關單位確認系爭工程預定 路線所經道路，且應經相關主管機關同意，取得施工許可後 方可施工，開挖中如遇地下埋設物或損害地下埋設物即應停 止，系爭契約並已就管線試挖、路證取得工項編列費用，上 訴人係可預見或已預見該路段有交通部高速公路局（下稱高 公局）之交控管線經過，並有停工遷移問題。上訴人於99年 10月21日、10月22日試挖發現＃2、#3直井下方埋設高公局交 通控制管線，為其可預見，因此所為第二次變更設計，無情 事變更。系爭工程就＃4至＃3直井間、貫穿國道1號路面下方 之推管段，原設計係採上下層之可彎推管，其後變更設計改 為取消上層推管及變更＃4直井樓板形式，因而辦理第四次契 約變更致工期延長，係因上訴人施工疏失導致高速公路裂縫 及＃4直井前方之推管作業疏失致地盤沉陷，出發井前地盤塌 陷原因經臺灣省土木技師公會鑑定結果，係可歸責於上訴人 之鏡面框內止水膠圈安裝不良漏水所致，雖經地質改良，但 土壤已呈現擾動狀態，將影響上管推進貫穿高速公路時之土 壤穩定性，而變更設計，且上訴人有鄰產保護、補充鑽探、 擬妥保護措施之義務，其未依契約約定辦理，第四次契約變 更乃可歸責於上訴人。一般條款第H.9條已明定星期例假日 不得施工，上訴人自不得因例假日無法施工，請求被上訴人 負擔系爭費用。另被上訴人僅須提供初步地質鑽探資料，上 訴人依特定規定第E.1.15條約定有補充調查義務，系爭契約 亦有編列補充調查、管線試挖等作業費用，且依系爭契約地 下電纜管路工程施工補充規範第9.1.4條，上訴人就工法應 負完全施工責任，＃2、＃3直井間高速公路之裂縫因上訴人施 工不當所致，而遭高公局要求停工，顯可歸責上訴人。高公 局因上訴人施工疏失造成高速公路裂縫，為確保高速公路安 全，乃全面加強監測，從嚴審查上訴人之路證申請，此可歸 責於上訴人。另「＃2 與＃3 涵洞變更施工方式」係因上訴人 未依原定施工方式施工導致，依其提送之「＃2直井～＃3直井 間明挖管路及電纜涵洞分項施工暨品質計畫書」，上訴人應 採靜壓鋼板樁擋土工法，卻採用打擊震動式鋼板樁施工，造 成施工風險提升，且上訴人於開挖回填時有未採用契約所定 回填沙等不佳紀錄，影響施工品質與鄰近設施結構安全。　㈡系爭工程均係因可歸責上訴人之因素遲延，依契約不得請求



展延工期，且上訴人依一般條款第H.7條規定延長工期者， 上訴人不得因工程延期對被上訴人為任何工程款之請求，上 訴人訂約時已預見工程延期不得請求管理費用，自不得再依 情事變更原則請求工程延期之管理費。縱有上訴人所指因工 期延長之管理費問題，然兩造已依系爭契約第13條規定於契 約變更時辦理價款商議並調整契約為加減帳，所應增加之管 理費均已合意納入契約變更價款調整中，上訴人所主張之管 理費用已包含在內，不得重複請求，亦不得依情事變更請求 系爭費用。又系爭契約第6條、第18條就履約期限、工期展 延之原因、逾期計罰已有明文約定，契約第13條、第14條就 契約變更、工期展延及工程金額調整亦有明文，兩造已就履 約過程所可能發生之風險及損失詳為約定，上訴人本其多年 從事電力工程之專業、經驗，於投標時已評估考量其成本利 潤風險，既因可歸責於上訴人之因素而管理不當致遲延，不 得依民法第490條請求工程遲延衍生費用。系爭契約訂定時 已合理分配雙方應承擔之風險及責任，應屬上訴人可預見或 已預見範圍，無情事變更原則適用，遑論系爭工程施作期間 未曾發生情事變更情形，自無民法第227條之2第1項規定之 適用餘地，上訴人不得依民法490條、第227條之2第1項規定 請求系爭費用。上訴人所引用之臺北市政府工程採購契約範 本，並非系爭契約之一部分，且非屬習慣或法理，系爭契約 第6條已規範工程延期原因及效果，非屬契約未定事項，不 得類推適用臺北市政府工程採購契約範本。況系爭工程並無 經機關同意全部暫停執行或展延履約期限之情形，亦與該範 本第22條第5項要件不符等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人6,999,009元及自104 年5月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願以 現金或同額之高雄銀行三多分行可轉讓定期存單供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
　㈠兩造於99年7月1日就系爭工程簽訂系爭契約，由上訴人承攬 施作系爭工程，兩造約定契約總價147,320,000元（含稅） ，有系爭契約附卷可稽（見雄院審建卷第11至24頁）。 ㈡系爭工程於99年9月27日開工，依約應於開工日起432日曆天 以內完工，亦即預定竣工日為100年12月2日，實際竣工日為 103年8月29日。系爭工程於103年11月14日開始驗收，嗣於1 03年12月30日驗收合格。系爭工程經驗收結算之總價為144, 889,083元（未稅），另加計營業稅7,244,454元，有結算驗



收證明書附卷可稽（見雄院審建卷第25頁）。 ㈢上訴人就系爭工程17次申請工期展延，被上訴人同意展延工 期共1,020.5天，業據上訴人提出第1至12次、第16次工程延 期申請表、展（核）延工期明細表在卷可稽（見原審卷一第 110至145 頁），並有結算驗收證明書可佐（見雄院審建卷 第25頁）。被上訴人於104年2月間出具結算驗收證明書記載 「不（免）計入工期天數1,020.5天」等語。 ㈣系爭工程於101年10月25日進行穿越高速公路推管工程施工時 造成高速公路設施損壞及車道路面下陷，上訴人申請高雄市 土木技師公會進行鑑定，該會於101年12月28日作成鑑定報 告（見原審審建卷第39至73頁）。
㈤系爭工程於102年10月28日上層推管復工，當日下午#4直井前 方5m處發生地盤下陷，被上訴人申請臺灣省土木技師公會進 行鑑定，該會於102年12月16日作成鑑定報告（見原審建字 卷五第13至57頁）。
㈥上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解， 該會以106年2月18日函檢送調解建議，因上訴人表示不同意 接受調解建議，故調解不成立，有上開工程會106年2月18日 函及106年3月10日調解不成立證明書附卷可稽（見原審建字 卷三第250至255頁、卷一第23頁正反面）。 ㈦系爭工程先後辨理如下四次契約變更：
⒈兩造於100年8月1日簽訂第一次變更契約書，變更內容為「為 避免過於緊鄰天然氣管線，及基於施工安全和維護民生重大 設施之需要，故辦理#4直井位置南移9m及修改原寬度為5.6m 」，此次契約變更無增減工期，約定加帳2,176,543元（含 稅），減帳5,233,062元（含稅），因此減價3,056,519元， 變更後契約總價為144,263,481元（含稅）（見原審建字卷 一第228至252頁）。
　⒉兩造於100年12月12日簽訂第二次變更契約書，變更內容為「 因#4直井緊鄰高速公路邊坡與中油天然氣管線，增加鄰產保 護措施與修改施作直井所須鋼模與刃口費用；復#1連接站結 構牴觸既設結構物同時辦法（應為「理」）位置調整與結構 形式之變更」，此次契約變更增加工期52天，約定加帳5,88 2,469元（含稅），變更後契約總價為150,145,950元（含稅 ）（見原審建字卷一第253至280頁反面）。　⒊兩造於101年12月19日簽訂第三次變更契約書，變更內容為「 為確保高速公路行車安全，將#2-#3原涵洞設計變更為管路 方式，鋼板樁擋土變更為靜壓式鋼板樁擋土減低振動之影響 而辦理契約變更」，此次契約變更增加工期121日曆天，約 定加帳43,550,162元（含稅），減帳31,349,187元（含稅）



，因此增價12,200,975元（含稅），變更後契約總價為162, 346,925元（含稅）（見原審建字卷一第281至301頁）。　⒋兩造於103年7月16日簽訂第四次變更契約書，變更內容為「 本案原設計採上下二層可轉彎推管穿越中山高速公路下方（ 里程358K+700~359K+100）銜接，且已完成下層推管（含配P VC管），惟因上層推管作業中發生＃4直井前方地盤沉陷，故 辨理第四次契約變更」，此次契約變更增加工期157天，約 定加帳18,304,462元（不含稅），減帳24,425,899元（不含 稅），因此減價6,121,437元（不含稅），變更後契約總價 為148,494,682元（不含稅）（見原審建字卷一第302至328 頁反面）。
五、本件爭點：
　㈠上訴人得否依民法第490條、一般條款第F.11條第1項、第5項 、第H.3條約定請求系爭費用？
　㈡上訴人得否依民法第227條之2規定請求系爭費用？　六、本院判斷：
　㈠上訴人得否依民法第490條、一般條款第F.11條第1項、第5項 、第H.3條約定請求系爭費用？
　⒈按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成給付報酬之契約。兩造簽立系爭契約，相關權利 義務，包括應完成之工作及報酬給付之時間與數額，均已約 定，尚無從據此請求因展延工期所增加之系爭費用。　⒉上訴人另依系爭契約一般條款第F.11條第1項、第5項、第H.3 條請求系爭費用（見原審建字卷六第161頁）。經查：　⑴一般條款第H.3條約定：「如甲方（即被上訴人）未能依H.2『 工地之提供』規定提供工地給乙方（即上訴人)，致使其工期 延誤時，甲方在考慮依H.7『展延工期』規定給予任何展延工 期時，應計入該項延遲因素；因此增加之必要費用，由甲方 負擔；使用甲方提供之工地如有任何糾紛，除因可歸責於乙 方所致者外，由甲方負責。」。第H.2條約定：「除本契約 中甲方提供乙方使用工地之範圍及交付順序另有規定外，甲 方應按工程施工順序，及契約規定提供工地範圍給乙方使用 ，使乙方能依所提送經核定之施工計畫，開始及進行本工程 施工，甲方並應隨時在工程進行中，開放乙方所需增加使用 之工地部分，使乙方能按施工計畫，迅速推動本工程之施工 。」。第H.7條約定：「乙方為完成本契約之工程或工作或 其任何分項工程或工作，或為達成時程表規定進度，而延遲 或阻礙原經甲方核備之預定進度表之要逕或展（核）延工期 明細表，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期 ：⑴發生F.11「除外風險」所列之不可抗力原因或不可歸責



於甲乙雙方之事由。…。」(原審建字卷二第259頁至背面)。　⑵一般條款第F.11條「除外風險」第1項約定：「甲方及乙方因 下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未 能依時履約時，得遲延履約，並依H.7規定申請展延工期； 不能履約者，得免除契約責任：⑴戰爭、封鎖、革命、叛亂 、內亂、暴亂或動員。⑵山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱 風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑 動、雷擊或其他天然災害。⑶墜機、沈船、交通中斷或道路 、港口冰封。⑷乙方與其分包廠商員工以外之人員之罷工、 勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。⑸毒氣、瘟疫、火災或 爆炸。⑹履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。⑺履約 人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁。⑻水、能源或原 料中斷或管制供應。⑼核子反應、核子輻射或放射性污染。⑽ 非因乙方不法行為所致之政府或甲方依法令下達停工、徵用 、沒入、拆毀或禁運命令者。⑾政府法令之新增或變更。⑿我 國或外國政府之行為。⒀其他經甲方認定確屬不可抗力者。 」（見原審建字卷二第229頁至背面），附表一所示事由並 無該條項所列各款致不能履約之原因。
　⑶又一般條款第F.11條第5項本文約定：「履約期間，因非可歸 責於乙方或其分包廠商原因發生下列情形之一，致增加乙方 履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由 甲方負擔：…。⑸甲方要求全部或部分停工（停工）。⑹甲方 提供之地質鑽探或地表下地質資料，與實際情形有重大差異 。…。⑻其他可歸責於甲方之情形。」(見原審建字卷二第229 頁至背面)。上訴人主張附表一編號1符合一般條款第F.11條 第5項第5、6款要件，編號2第二、三次契約變更及編號4、5 、6符合該條項第5、8款要件，編號2第四次契約變更符合該 條項第5款，編號3符合該條項第8款要件，經被上訴人同意 依一般條款第F.11條、第H.7條展延工期，而得依一般條款 第F.11條第5項請求給付增加費用。依前開說明，一般條款 第H.3條約定係於被上訴人提供乙方使用工地之範圍，發生 第F.11條第1項所列事由致被上訴人不能提供工地，經被上 訴人給予展延工期，上訴人因此增加之必要費用，或非可歸 責於上訴人之原因，而有上訴人主張一般條款第F.11條第5 項第⑸、⑹、⑻款可歸責被上訴人之情形，致上訴人增加履約 必要費用，始由被上訴人負擔，茲就附表一所示事由有無此 部分情形分述如下：
　①附表一編號1「高公局南工處交通控制管線遷移」部分： 　 上訴人主張：於99年10月21日、10月22日試挖時始發現#2、 #3、直井下方埋設高公局之交通控制管線，該管線未繪製於



被上訴人提供之套繪資料上，上訴人無從預見交控管線存在 等語。被上訴人則辯稱：上訴人於投標時明知施工前須洽相 關單位確認系爭工程預定路線所經道路，且應經相關主管機 關同意，取得施工許可後方可施工，開挖中如遇地下埋設物 或損害地下埋設物即應停止，上訴人係可預見或已預見該路 段高公局交控管線經過，並有須遷移之問題等語。依系爭契 約「管路工程施工規範」第3.3.3條開挖之規定，該條第6項 約定：「設計圖註明之地下物資料僅供參考，管線會勘後開 挖前，乙方（即上訴人）應依先行試挖，查勘地下埋設物位 置深度，開挖中如遇地下埋設物或損害地下埋設物應即刻停 止（不得自行修補），除依甲方檢驗員指示作適當安全保護 （費用由乙方負擔）外，應即邀請地下埋設物所屬單位會同 處理，並作成記錄，若有損毀時賠償及修復一切費用概由乙 方負責。」，同條第10項約定：「本工程各結構物於規定開 挖範圍内（詳土木工程施工補充規範（總則篇）17.1.1開挖 計方）如遇有其他既設管線與本工程擬設結構物最終位置相 牴觸且符合下述任一規定範圍者，概由乙方負責以吊掛保護 方式穿越。」（見原審建字卷一第43頁背面至44頁）。工程 規範目錄第02417章「可轉彎推管」第1.3條「障礙物遷移」 中1.3.1條明載：「本工程範圍內有關地下埋設物及其他原 有構造物，乙方應於施工前再詳細調查或試挖（接近管線位 置以人工挖掘為原則），如有溝渠、電力、通訊、瓦斯及石 油等管線或地錨、基樁等埋設物，凡妨礙施工而需遷移或截 斷者，乙方應於施工前邀集各管線單位（含有線電視公司及 固網業者）及甲方辦理會勘，協商辦理遷移或保護事宜，倘 於施工後發覺有管線抵觸時，乙方應立即停工，加以保護並 通知甲方至現場會勘解決。…。」（見原審建字卷一第51頁 ），及系爭契約特定規定F.2條約定：「本電纜線路預定路 線所經之道路，既設地下管線及地下結構物眾多，乙方須向 各相關主管單位洽詢有關資料，並參考甲方於投標資料所提 供之鑽探及套繪資料，但施工前仍須洽相關單位詳盡調查與 會勘，並經該主管機關同意，取得施工許可後方可施工。甲 方於投標資料所提供之鑽探及套繪有關管線資料僅供設計參 考，不得作為施工依據，乙方施工時仍須小心挖掘。…。」 ，第F.3條約定：「本工程鄰近一切公有或私有道路(包括人 行道、綠地等）、溝渠、水管及電力、電燈、電話、煤氣管 線、電桿、欄杆、花木等，凡足以阻礙本工作進行者，應由 乙方與該管轄機關(或私人）協調，設法遷移或暫時移置。… 」。（見原審建字卷一第66頁）；地下電纜管路工程施工補 充規範第8.11條規定：「施工部門或乙方應檢附設計圖面向



相關管線單位查證施工路段既有管線分布之資料；施工（含 試挖）前應再召集各管線單位會勘確認管線情況，…。」（ 見原審建字卷三第39頁），系爭契約並就管線試挖、路證取 得工項編列費用，有單價分析表可參（見原審建字卷三第37 至38頁），足見上訴人於訂約時即已知悉系爭工程施作範圍 有諸多地下管線及地下結構物，應向各相關主管單位洽詢有 關資料，且施工前再詳細調查或試挖，非以被上訴人提供之 套繪資料為施工依據，並知悉可能發生因妨礙施工而需遷移 或截斷之情形，況系爭工程即為高速公路段管路工程，施工 路逕行經高速公路底下，則施作期間遇有高公局南工處交通 控制管線遷移而停工，應屬上訴人所能預見。再者兩造於系 爭工程施工前之99年8月12日與高公局及各相關單位進行會 勘，高公局南工處人員已提供圖資，並陳明：「請先行試挖 確定交控管線位置後再施工」等語，有施工前會勘紀錄可憑 （見原審建字卷七第31頁），觀諸依上訴人所提工程延期申 請表等資料，被上訴人亦無指示上訴人停工之情形，綜合前 開說明，被上訴人自無一般條款第F.11條第5項第5款要求全 部或部分停工（停工），或第6款提供之地質鑽探或地表下 地質資料，與實際情形有重大差異之事由。
②附表一編號2「第二、三、四次契約變更展期」部分： 第二、三、四次契約變更分別展期52、121、157天，合計33 0天，有各次契約變更書可參（見雄院審建卷第35至37頁） 。上訴人主張第二、三次契約變更該當一般條款第F.11條第 5、8款要件，第四次契約變更符合第5款要件等語。惟工程 實務上，工程款乃係由工程成本及合理利潤所組成，前者包 含直接成本（如人力、機具等）及間接成本（如管理費）。 而在工期延長之費用計算上，若以實際發生費用之單據為認 定依據，將因諸多雜項費用資料龐雜，難以明確釐清直接成 本及間接成本，且顯有重大困難。直接成本及間接成本在工 程價目單上，往往係以一定金額或比例之方式編列。依一般 條款第E.4條（變更價款之決定）：「由甲方依E.1『契約變 更』指示之一切變更，其價款甲乙雙方同意依契約第13條規 定辦理。」（見原審建字卷二第227頁），系爭契約第13條 第1項關於契約變更約定：「甲方如辦理變更設計而增減本 工程數量除另有規定者外乙方需依照辦理。其沿用原詳細價 目表之工程項目部分原則上均依照本契約所訂單價計算增減 。…」，第2項第1款約定：「工安設施及管理費用各項工安 項目應依照原契約所訂單價計算增減，並按原約之物價指數 調整要點辦理。」，第2款第1目約定：「工安設施及管理費 以外之其餘各項，依原則上均依照原契約所訂單價計算增減



，並按原約之物價指數調整要點辦理。」（見雄院審建卷第 15頁），第二、三、四次契約變更已就管理費、稅捐證照費 、保險費、手續費等稅雜費進行增減帳，有各次契約變更增 減計價明細表可參（見原審建字卷一第253至326頁），是而 ，上訴人主張之系爭費用為因展期衍生必要費用，已因契約 變更計算增減，均已包括在調整契約所增加之契約價款內， 上訴人自不得再執前揭理由主張被上訴人應再給付系爭費用 。
③附表一編號3「星期例假日施工」部分：
上訴人主張系爭工程以日曆天計算工期，則星期日與例假日 本應施工，因例假日無法施工非上訴人可預見，須展延工期 50日等語。查系爭契約第6條第2項固約定：「竣工期限：本 工程應於規定開工日起432日曆天以內竣工，並提出竣工報 告表。」(見雄院審建卷第11頁背面)，惟契約一般條款第H. 9條第3項(D)款明載：「假日及休息日：以下所規定之假日 及休息日不出工：（D)星期例假日：星期六及星期日。」， 同條第2項約定：「日曆天及限期完工之計算準則：除特訂 條款另有規定外，H.9⑶項規定者，均已計入在規定工期內， 皆以日曆天計，乙方應妥善調派人員配合施工。……。乙方如 須於H.9⑶項規定之『假日及休息日』出工，應依K.7條規定提 出申請，並經甲方核准後出工，乙方仍應在契約規定工期內 竣工，且皆不得據以要求展延工期。」(見原審建字卷二第2 59頁背面至260頁)。依此可知系爭契約所定竣工日期之計算 以日曆天作為計算基礎，惟就此段工期內得計入工作天之日 期、不得出工日期，已於一般條款第H.9條加以明定，且合 於勞工法令，上訴人為契約當事人，此為其所明知，自應遵 循星期例假日不出工之約定，合理安排施工期程，而不得以 未能於星期例假日施工主張須展延工期，上訴人主張被上訴 人有一般條款第F.11條第5項第8款（其他可歸責於甲方）之 事由，自屬無據。
　④附表一編號4「＃2-＃3直井間高速公路發現裂縫，高公局指示 要求上訴人停工」部分：
　　上訴人主張高公局於101年4月19日於＃2-＃3直井間高速公路 路肩發現裂縫，符合一般條款F.11第5項第5款、第8款要件 等語。被上訴人則抗辯：此係因上訴人施工不當導致路面裂 裂縫等語。上開事故經設計單位中興工程顧問股份有限公司 （下稱中興公司）於101年4月23日會同兩造至高速公路現勘 結果，上訴人施工之明挖涵洞，於距高速公路擋土牆結構2M 左右打設鋼板樁，鋼板樁打設完成後，將進行後續開挖支撐 工作，高速公路路面龜裂與鋼板樁打設路段一致，顯示二者



應有關連；路面龜裂最大原因為擋土地牆趾缺乏覆土深度造 成承載力及抗滑力較小，在打樁震動下造成承載力不足下陷 ，因而引起路面龜裂，有中興公司101年地工字第101001687 6號函暨檢附之現勘報告可參（見原審建字卷一第88至91頁 背面）。工程會鑑定報告雖認定：「＃2-＃3直井間高速公路 產生裂縫原因為擋土牆牆趾缺乏覆土深度造成承載力及抗滑 力較小，在打樁震動下造成承載力不足下陷，因而引起路面 龜裂，而由於現地概況與原設計條件不符，設計單位於設計 階段未能發現，故上訴人於本區域依原設計工法施作振動打 擊式鋼板樁，引起路面龜裂，實難可歸責於上訴人」（見原 審建字卷五第186頁至背面）。然系爭工程特定規定第F.5條 已明定：「鄰近既有構造物之開挖擋土工法及相關保護措施 ，均需採用低震動或無震動工法施工。…」。（見原審建字 卷二第293頁背面），特定規定第E.1.17條規定：「本工程 施作前，乙方須針對工程沿線之重要結構物，詳擬施工計畫 及監測計畫，並妥擬保護措施、施工控制及應變措施含地表 沈陷量控制或管湧隆起之防止，以避免造成既有結構物損害 。」（見原審建字卷二第291頁背面）。一般條款第G.3條規 定：「乙方對本契約規定屬於其應負責辦理之臨時性工程及 永久性工程之設計，包括模板支撐及開挖支撐等或乙方建議 變更工法所需附送之設計計算書及圖說，應負完全設計責任 。」（見原審建字卷一第77頁），地下電纜管路工程施工補 充規範第9.1.4條規定：「上述擋土設施及覆工板，不論甲 方是否提供施工圖例或乙方技師自行設計，在工程未完工前 乙方均應經常進行安全檢查或改善弱點，並負一切民刑事責 任。」（見原審建字卷一第94頁），足見上訴人就其提出工 法應負完全施工責任。上開高速公路路面產生裂縫原因為擋 土牆牆趾缺乏覆土深度造成承載力不足及抗滑力較小，上訴 人就擋土設施難認已盡安全檢查或擬妥保護措施之義務，上 訴人雖又辯稱路面裂縫地點非特定規定第E.1.13條所定應使 用無振動擋土工法之變電所、廠房、住家及橋墩等敏感地點 云云（特定規定第E.1.13條見原審建字卷二第291頁），然 系爭工程施工地點為高速公路，施工過程涉及行車安全，系 爭工程特定規定第F.5條已要求開挖擋土工法及相關保護措 施，均需採用低震動或無震動工法施工，上訴人以打擊振動 式鋼板樁施工，難認合於特定規定第F.5條規範，未採取適 當有效擋土安全措施，肇致路面塌陷，自應就其所採工法負 責，且發生原因屬可歸責上訴人，與一般條款第F.11條第5 項規定不符。
　⑤附表一編號5「辦理第三次契約變更，向高公局南工處核定申



請路權挖掘許可之展延工期」部分、附表一編號6「＃2與＃3 涵洞變更施工方式，被上訴人同意展延工期」部分：　　第三次契約變更工期增加121日曆天，係為確保高速公路　 行車安全，＃2、＃3原涵洞設計變更為管路方式，鋼板樁擋土 變更為靜壓式鋼板樁擋土減低震動之影響而辦理契約變更， 有101年12月19日第三次契約變更書可參（見雄院審建卷第3 6頁），與附表一編號4為同一事由（高速公路產生裂縫）所 致相關，此部分既經本院認定事故發生原因可歸責上訴人， 則因此辦理第三次契約變更，須另聲請路權挖掘許可，及其 因＃2-＃3直井間高速公路發現裂縫，提出「＃3直井～＃2直井間 電纜涵洞更工法建議報告書」（見原審建字卷一第95至98頁 背面），提出替代工法，將＃2-＃3間明挖管路變更施工方式 及鋼板樁變更為靜壓式工法，自認可歸責上訴人衍生工程延 期，亦不得依一般條款第F.11條第5項規定請求增加費用。 ㈡上訴人得否依民法第227條之2規定請求系爭費用？ ⒈按當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院 增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判 決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事人 行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例外 救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給 付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且規 定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就 該契約權利行使之相關規定定之（最高法院104年度台上字 第1911號判決可參）。準此，系爭契約依民法第127條第7款 規定，上訴人之報酬請求權時效為2年，上訴人依民法第227 條之2第1項為本件請求，其除斥期間應亦為2年。至除斥期 間之起算，應以得聲請法院增減給付之權利完全成立時為始 點。上訴人於系爭工程驗收合格，無待修補或賠償之事項時 ，其依民法第227條之2規定，請求增加給付之權利即已成立 ，應以驗收合格作為除斥期間起算點。次按機關與廠商因履 約爭議未能達成協議，向申訴委員會申請調解而不成立，如 申請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者 ，視為自申請調解時，已經起訴，此觀政府採購法第85條之 1第3項準用民事訴訟法第419條第3項規定自明（最高法院11 1年度台上字第537號判決意旨參照）。系爭工程係於103年1 2月30日驗收合格，上訴人向工程會申請調解，其所提履約 爭議申請書於104年5月15日送達工程會，上訴人嗣於106年4 月6日收受調解不成立證明書，有工程會112年1月17日、112 年3月27日函文可稽（見本院卷第275、323頁），上訴人於1 0日內之106年4月14日提起本件訴訟（見雄院審建卷第4頁收



狀章戳），依政府採購法第85條第1項準用民事訴訟法第419 條第3項規定，視為上訴人於104年5月15日申請調解時即已 起訴行使權利，自未逾除斥期間，被上訴人辯稱上訴人請求 系爭費用已逾2年除斥期間，尚難憑採。
　⒉次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其 他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。所謂因情 事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之 效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由， 致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要 件（最高法院108年度台上字第2179號、109年度台上字第28 52號判決意旨參照）。又民法第227條之2第1項規定，旨在 規範契約成立後，有訂約當時不可預料之情事發生時，經由 法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失 ，故以有非契約成立當時所得預料之情事變更為其要件之一 ，是倘當事人就某種情事之發生於訂約時已有所預見，並約 定其權利義務關係或給付內容者，自無該條規定之適用（最 高法院111年度台上字第2521號判決意旨參照）。當事人苟 於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜 合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般 觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於 訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則 ，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事 變更原則，請求增減給付（最高法院105年度台上字第2353 號判決意旨參照）。
⒊就附表一所示事由有無民法第227條之2第1項規定適用，分述 如下：
⑴附表一編號1「高公局南工處交通控制管線遷移」部分： 　 附表一編號1「高公局南工處交通控制管線遷移」之事由， 業經本院認定為上訴人於施工前即知悉為高速公路段管路工 程，施工路逕行經高速公路底下，則施作期間遇有高公局南 工處交通控制管線遷移而停工，應為上訴人所能預見，如前 所述，自非訂約當時不可預料之情事，無情事變更原則適用 。
⑵附表一編號2「第二、三、四次契約變更展期」部分： ①第二、三、四次契約變更已就各次契約變更進行協商調整計 算增減帳，有計價明細表可參（見原審建字卷一第253至326 頁），上訴人主張之系爭費用為因展期衍生必要管理成本等 費用，已因契約變更計算增減，包括在調整契約所增加之契 約價款內，自無情事變更之情形。且第二次變更係因上訴人



於99年10月21日、10月22日進行試挖時，發現＃2與＃3直井下 方埋設高公局之交通控制管線，然地下管線之埋設，並非上 訴人訂約時所無法預見，如前所述，第二次變更無情事變更 適用。第三次契約變更工期增加121日曆天，係因高速公路 路面發現裂縫，為確保高速公路行車安全，＃2、＃3原涵洞設 計變更為管路方式，鋼板樁擋土變更為靜壓式鋼板樁擋土減 低震動之影響而辦理契約變更，有101年12月19日第三次契 約變更書可參（見雄院審建卷第36頁），經本院認定可歸責 上訴人，如前所述，亦無情事變更原則之適用。　②第四次契約變更工期增加157天，係因本案原設計採上下二層 可轉彎推管穿越中山高速公路下方（里程358K＋700～359K＋10 0）銜接，且已完成下層推管（含配PVC管），惟因上層推管 作業中發生＃4直井前方地盤沈陷，故辦理第四次契約變更， 有103年7月16日第四次變更契約書可稽（見雄院審建卷第37 頁）。上訴人主張：第四次契約變更暨變更設計係因原假設 條件與現場實際施工狀況不同所致，被上訴人為降低風險， 因而取消＃4～＃3直井間上層推管之施作並同意展言延工期， 此次變更設計及展延工期不可歸責上訴人等語。被上訴人抗 辯：係因上訴人施工疏失（上訴人下層推管施作失敗，影響 上層推管施作安全性，及鏡面膠框內止水圈安裝不良漏水，