臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第22號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖家詮
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105
年度侵訴字第63號，中華民國105年12月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第25471號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖家詮（下稱被告）於民國104年12月9 日上午11時許，在臺北市中正區誠品地下街K6樓梯口處（下 稱K6樓梯口），見同為暫居在臺北火車站之街友即告訴人 3327HV104412（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）獨自在該處 ，竟基於強制性交之犯意，違反其意願，先將A女壓制在地 ，拉扯A女外褲及內褲至大腿處後，以牙齒咬A女之右大腿內 側（所涉傷害罪嫌部分未據告訴），並以右手指插入A女陰 道內抽動，以此方式對A女強制性交得逞。因認被告涉犯刑 法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯上開強制性交罪嫌，係以：被告之供述 、A女之指訴、臺北市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警 察局（下稱刑警局）105年3月14日刑生字第1048021541號鑑 定書等，為其主要論據。
三、被告雖未於本院準備程序及審判期日到庭，惟據其於原審辯 解略稱：當時伊行經K6樓梯口時，看到A女的包包掉到地上 ，包包內東西散落一地，好心幫A女撿東西，伊將A女包包撿 起來要交給她時，A女誤認伊搶她包包，大聲呼喊「強姦」 、「救命」，並與伊拉扯，伊跟A女說伊不怕警察後，從K6 樓梯口走出到旁邊的廣場喝酒，過沒多久警察就來了，伊並 無A女所稱將上開強制性交犯行等語。辯護人另以：㈠依刑 警局鑑定結果，可知A女之內褲、陰道及外陰部均無被告DNA 反應，足認被告未與A女內褲、陰道及外陰部等部位接觸； ㈡A女所指述之犯罪時、地為上班時間，且為人潮往來之地 點，被告並無對A女為強制性交可能；㈢依臺北市政府警察 局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（下稱110報案紀錄單） 所示，報案人就本案打電話向警察報案時，僅稱東西遭竊取 ，並非妨害性自主案件，且A女前後指述不一，故A女指述是 否實在，實屬可疑等語置辯。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例參照）。又按無罪之判決 書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，先予敘 明。
五、經查：
㈠被告於104年12月9日上午11時許，在K6樓梯口見到A女，且 與A女發生拉扯之事實，業據被告於原審中坦承不諱（見原 審卷第54頁），核與證人A女於原審中之證述相符（見原審 卷第48至49、51頁反面）。且A女於同日就醫後經醫護人員 採證並送驗結果，其右手指甲內微物檢出一男性Y染色體 DNA-STR主要型別，與被告型別相符，又被告於同日經警採 集檢體，其右手指尖棉棒體染色體DNA-STR型別檢測結果為 混合型，主要型別與被告DNA型別相符，次要型別不排除來 自A女等情，有疑似性侵害案件證物採集單、刑警局105年3 月14日刑生字第1048021541號鑑定書在卷可考（見104年度 偵字第25471號不公開卷《下稱不公開偵卷》第34、58至60 頁）。此部分事實，首堪認定。
㈡為釐清A女指述之憑信性，爰就A女於警詢、原審之先後證述 整理詳載如下：
⒈A女於警詢時證稱：伊於104年12月9日上午11時左右，在K6 樓梯口的角落吃東西，被告從樓上走下來靠近伊後，先將伊 撲倒在地上，再用2隻手脫下伊的褲子、內褲到大腿處，伊 雙腿用力夾緊，被告就用牙齒咬伊大腿內側靠近會陰處，再 用右手中指插入伊的陰道來回抽插，接著又咬伊的手指，叫 伊幫被告口交，還跟伊說「我姓廖，是嘉義人，不怕警察。 」，過程中伊一直抵抗、喊「救命」，被告就推伊撞牆壁，
伊趁被告放開伊時，跑去地下街大廳的聖誕樹，被告還跟著 伊一直叫伊回去樓梯口那邊；在伊逃離樓梯口時，被告拿走 伊的包包；後來應該是有人打110，警察就到場等語（見104 年度偵字第25471號卷《下稱偵卷》第7至9頁）。 ⒉A女於原審中證稱：伊於104年12月9日上午11時左右，在K6 樓梯口吃東西，被告用手將伊推到角落，他推伊一把後，伊 就倒在地上，伊有與被告發生拉扯，在拉扯間被告有將伊的 手指拉去咬，伊的手會痛；伊當時穿短褲，被告沒有將伊褲 子拉下來，被告是將手從伊短褲伸進去摸伊的下半身，並將 手指插入伊陰道內，造成伊破皮，伊有叫「強姦」，跟被告 說不要對伊這樣，且試圖踢被告下體，但沒有踢到；被告沒 有咬伊大腿，但有搶走伊的皮包；後來伊有掙脫，如何掙脫 伊現在記不得，掙脫後伊用公共電話打110報案，被告就說 他不怕警察，伊打電話報案時只有跟警察說伊被性侵，警察 到現場做筆錄時，伊才跟警察說被告也有偷伊的東西等語（ 見原審卷第48至52頁）。嗣經檢察官提示110報案紀錄單， 該紀錄單上記載「報案人稱東西遭竊取」，請A女確認當時 報案內容係性侵或竊盜，A女改口證稱：伊不記得當時是報 案遭性侵或竊盜，伊只記得伊當時很狼狽等語（見原審卷第 49頁反面）。
⒊徵諸A女上開於警詢及原審中就被告對其所為強制性交行為 之經過：①A女於警詢時明確陳稱遭被告脫下褲子、內褲到 大腿處，於原審中則稱被告沒有將伊褲子拉下來，是將手從 伊短褲伸進去摸伊的下半身；②A女於警詢時指稱被告用牙 齒咬伊大腿內側靠近會陰處，於原審中則稱被告沒有咬伊大 腿，經檢察官提示其警詢筆錄，詢以案發時有無遭被告咬傷 大腿，A女復更易前詞改稱：我忘記了等語（見原審卷第50 頁），是以A女關於如何遭被告強制性交過程情節之陳述前 後不符，且觀卷附110報案紀錄單案件描述欄記載「報案人 稱東西遭竊取，請員警到場處理」（見偵卷第83頁），亦與 A女於原審中初稱：伊打電話報案時只說被性侵，警察到現 場做筆錄時，才跟警察說被告有偷我東西等語不符，從而A 女之供述尚有瑕疵。
㈢依卷附疑似性侵害案件證物採集單、刑警局105年3月14日刑 生字第1048021541號鑑定書所載，A女於104年12月9日下午4 時就醫後經醫護人員採證並送驗結果，內褲採樣褲底內層斑 跡、陰道深部棉棒及外陰部棉棒，均未檢出男性Y染色體 DNA-STR型別（見不公開偵卷第34、58至60頁）。則依該鑑 定結果，無從認定被告曾有接觸A女內褲、陰道及外陰部之 行為。又A女及被告之右手，固分別驗出對方之DNA，惟參以
A女、被告曾於104年12月9日上午11時許，發生拉扯，業如 前述，衡諸常情，自有可能係因雙方拉扯所致，尚難遽認係 被告對A女為強制性交行為所造成。是以上開證物採集單、 鑑定書尚不足作為A女指訴遭被告強制性交之補強證據。 ㈣又依A女上開指訴，被告曾咬伊手指及大腿內側靠近會陰處 ，推伊撞牆壁，並造成陰道破皮，惟觀諸臺北市立聯合醫院 受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，A女除右大腿內側有點狀 出血外，並無任何其他傷勢（見不公開偵卷第33、39至40頁 ），已與A女指訴未盡相符，且造成點狀出血傷勢之成因甚 多，尚難逕認係因被告以牙齒咬所造成，從而上開驗傷診斷 書，亦不足作為A女指訴之補強。
六、從而，本件公訴意旨認被告涉犯強制性交罪嫌，其所憑之積 極證據，尚不足證明被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首 揭條文及判例意旨，應為有利於被告之認定。本案既不能證 明被告犯罪，原審因而為無罪之諭知，核無違法或不當，應 予維持。
七、上訴駁回之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告於案發後第一時間警詢及偵查中均供稱自始未與A女有 何身體接觸，惟鑑定結果於A女之右手指甲內，採得被告之Y 染色體DNA型別；及於被告右手指尖，採得A女之DNA型別， 是被告上開所辯，實難採信，縱被告原審中改稱：曾與A女 發生拉扯等語，復與先前偵查中供述相違，亦難採信。 ⒉被告與A女並非熟識，亦素無恩怨，A女實無羅織罪名陷害被 告之理，縱A女於警詢之指訴與審理時之證述，就被告上開 犯罪情節內容尚有不一，係因A女於案發後即失去行蹤，無 法於偵查中具結作證，事隔約一年後，始經尋獲，是A女於 原審之證述，恐因距離案發時間相距甚遠，其記憶因模糊誤 差所致，亦屬常情，要難逕謂A女於警詢中指訴不實等語 ㈡惟查，A女歷次供述尚有瑕疵，且無其他證據足資補強，無 從勾稽被告有公訴意旨所指之強制性交犯行，業據說明如前 。被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍需有積 極證據足以證明其犯罪行為，而A女之指訴在無其他積極證 據可資補強前提下，自不得單憑A女之唯一指訴而認定被告 犯罪。檢察官上訴意旨並無提出其他積極證據，徒執前詞指 摘原判決不當，仍無法使本院形成被告有罪之確信，其上訴 為無理由，應予駁回。
八、本院指定於106年8月15日行審判程序，該期日之傳票已合法 送達被告（按被告於105年11月18日出監後居無定所，有臺 北市政府警察局中正第一分局105年11月28日北市警中正一
分刑字第10531620600號函附卷可憑，且本院106年3月15日 準備程序傳票，依被告戶籍及原居所「嘉義市○區○○路 000號之1八樓1」、「臺北市○○區○○○路00號2樓」送達 後，分別為遷移不明及寄存送達，經本院先後囑託嘉義市政 府警察局第一分局、臺北市政府警察局中正第一分局查訪結 果，被告未居住在上二址，本院乃認其住居所不明，而就應 送達被告之審判期日傳票，於106年6月13日裁定公示送達， 除於同年月19日在本院牌示處公告外，並由嘉義市西區區公 所、臺北市中正區公所分別於同年月21、22日揭示公告該裁 定〈見原審卷第58頁、本院卷第70至76、86、92至94、114 至126頁〉），茲被告無正當理由，未於審判期日到庭，爰 不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日