臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第1678號
上 訴 人
即 被 告 林昌永
選任辯護人 黃鈵淳律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院106年
度訴字第96號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第3982號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器強盜部分撤銷。
林昌永犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、林昌永因清償債務而需款孔急，竟意圖為自己不法之所有， 基於強盜之故意，先於106年3月5日凌晨2時許，以三秒膠塗 抹於7根手指而隱匿指紋後，即攜帶其所有、客觀上足以對 人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用之電擊棒、 彈簧刀、斜口鉗、折疊刀（如附表一編號1、2、6、7所示） 及其他附表一所示預備用以壓制被害人物品，於同日凌晨3 時45分許，在臺北市中山區民生西路雙連捷運站前，攔乘陳 鳳麟駕駛之車號000－00號營業用小客車，於後座佯稱：欲 至臺北市西門町云云，車行至忠孝西路後又要求直行環河北 路改至社子並指定通河西街2段轉小巷之路線，迨駛至臺北 市○○區○○街000號前，林昌永見此處清晨人煙罕至、駕 駛已無可向他人求援之機，即指示陳鳳麟停車，並拿出預藏 如附表一編號1所示之電擊棒，朝陳鳳麟肩部、腳部等身體 多處胡亂電擊，並與陳鳳麟激烈拉扯，致陳鳳麟受有左臉頰 及下巴、右膝挫傷及擦傷等傷害，林昌永以上開強暴之方式 ，致使徒手之陳鳳麟不堪電擊而不能抗拒，僅能趁隙解開安 全帶棄車躲避，而交付車上如附表二所示之物予林昌永，林 昌永即跨至駕駛座，取得附表二所示之物，並將前開車號 000－00營業小客車駛離現場。嗣陳鳳麟報警處理，員警旋 以衛星定位追緝，而於同日上午6時許，在新北市○○區○ ○路000號前，逮捕於車內搜刮財物後正欲離去之林昌永， 並扣得如附表一、二所示之物（其中附表一編號5至9係於同 日下午4時許進入臺灣士林地方法院檢察署拘留室始經搜身 扣得）。
二、案經陳鳳麟訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告林昌永（下稱被告）提起上訴， 惟於本院準備程序中，就原判決關於變造國民身分證、特種 文書部分具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按（見本 院卷第110頁），此部分已告確定，是本院關於被告審理範 圍為攜帶兇器強盜部分，合先敘明。
二、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及 非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均 表示同意或不爭執證據能力（見本院卷105至106頁），且迄 於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據 作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證 據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於前揭事實一所示之時地，持附表一所示之物，包含客 觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，可作兇器使用 ，如附表一編號1、2、6、7所示之物，使用附表一編號1之 電擊棒電擊告訴人即被害人陳鳳麟（下稱告訴人）致使不能 抗拒，使告訴人並受有左臉頰及下巴、右膝挫傷及擦傷等傷 害而棄車躲避，被告遂取得如附表二所示之物等事實，於原 審及本院中均自白不諱（見原審卷第17頁背面、42頁、77頁 、本院卷第51、105、144頁），亦經證人即告訴人於警詢及 偵查中證述明確（見偵查卷第25至27、65至66、75至78頁） 。且告訴人於事發同日即106年3月7日下午7時25分至汐止國 泰綜合醫院就診，經醫師診斷受有左臉頰及下巴、右膝挫傷
及擦傷等傷害乙節，亦有該院106年3月7日診斷證明書、受 傷照片（見偵查卷第67、80至81頁）在卷可稽。又扣案如附 表二所示之物，經告訴人指認為其所有而領回保管等情，有 贓物認領保管單（見偵查卷第88、29頁）附卷足佐。 ㈡扣案如附表一所示之物，經原審勘驗結果，其中：①編號1 所示之電擊棒1支，為黑色長方體，總長約21.5公分、寬約6 公分，質地堅硬沉重，外觀狀態良好，除前端之電擊觸頭部 分為金屬材質外，其餘部分均為塑膠材質，開啟左側電源按 鈕測試結果，前端金屬觸頭會冒出電流火花，同時發出吱吱 聲響，電擊功能正常，②編號2所示之銀色彈簧刀1支，整體 為銀色金屬材質所製成，質地堅硬，刀刃有開鋒，部分可伸 縮藏入刀柄內側，手握刀柄按住安全閥時，可利用甩力將刀 柄中之刀刃甩出，放開安全閥後，刀刃可固定在刀柄外側不 內縮，刀刃前端尖銳，僅有1側開鋒可切割物品，寬約2公分 、展開時總長約19.7公分（刀刃部分長約8.5公分，刀柄部 分長約11.2公分），③編號7所示之粉紅色折疊刀1支，整體 為金屬材質所製成，質地堅硬，刀柄部分可折疊藏入刀柄內 側，刀刃前端尖銳，僅有1側開鋒可切割物品，寬約1.5至2 公分，展開總長約14.2公分（刀刃部分長約6公分，刀柄部 分長約8.2公分），④編號6所示之斜口鉗1支，整體為金屬 材質所製成，質地堅硬，鉗嘴部分尖銳，可供剪斷鐵絲、電 線等物品使用，握把部分係以深藍色橡膠外皮包覆，整體總 長約10.7公分、握柄寬口約7公分，鉗嘴部分長、寬各約1.5 公分等情，有原審勘驗筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第45 至55頁）。是被告攜帶附表一編號1、2、6、7物品至現場， 堪認其攜帶之物品均屬質地堅硬，仍得持以穿刺、電擊攻擊 身體，依一般社會觀念仍足以對人之生命、身體、安全構成 威脅而具有危險性，自屬兇器。
㈢又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人 之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒 行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪， 二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固 無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前 者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制， 達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將 來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其 強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可， 如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能 抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。而是否達 於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行
為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自 由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院104年度台 上字第2173號判決參照）。查告訴人獨自一人、無任何防身 武器，在凌晨人煙稀少之時間、地點搭載被告，現場已無其 他人可得求援，突遭持有電擊棒之被告電擊，而被告使用附 表一編號1所示之電擊棒可得擊出之最高電流、致命程度不 明、無法預測，且該電擊棒足以對人之生命、身體、安全構 成威脅而具有危險性，已如前述，顯見告訴人已無法即時反 抗。又告訴人證稱：被告於事發後曾經將車開回現場，而伊 至該時仍恐懼害怕，只好手拿棒子、退到後面不敢過去等語 （見偵查卷第26、77頁），則可知被害人於事發後，取得棍 棒，仍無法止住害怕之情緒。是以該時情境，被告之舉無論 於主、客觀而言，顯足以壓抑告訴人之意思自由，已至使告 訴人不能抗拒之程度無疑。
㈣綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強 證據已足資擔保被告於原審及本院審理中所為之上開任意性 自白之真實性，堪認與事實相符。從而，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、辯護人辯護意旨不足採之理由：
㈠被告之辯護人辯護意旨：
⒈扣案之兇器斜口鉗、小刀及彈簧刀均為被告流浪期間所攜帶 之行李用品，並非被告預作強盜之用。
⒉被告僅為取得告訴人之金錢，並未意圖強盜被害人之計程車 ，被告將告訴人之計程車駛離案發現場，僅係因害怕告訴人 之反抗欲逃離現場云云。
㈡惟查：
⒈攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件 ，只要於強盜時攜帶兇器，即構成加重強盜罪名，而不以取 出兇器犯之或攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告攜帶附表 一編號1、2、6、7所示之電擊棒、彈簧刀、斜口鉗、折疊刀 ，而為上述強盜犯行，已如前述，且被告於原審自承係作如 附表一編號1、2、6、7備註欄所示之用（見原審卷第47頁） ，難謂非預作強盜之用，被告之辯護人於本院予以否認，自 非可採。
⒉觀諸被告將如附表二編號1所示被害人之車輛駛離案發現場 ，顯已將該車置於其實力支配之下而強盜得手，並供己逃逸 用，縱被告嗣後駛回案發現場，惟終未將車交還被害人而駛 離，難謂無不法所有之意圖，被告之辯護人主張被告無強盜 該車之意圖云云，並不足採。
⒊綜上，被告之辯護人上開辯護意旨，均難採信。
三、論罪：
㈠核被告持附表一編號1、2、6、7所示之物，並以電擊棒攻擊 被害人，施強暴至告訴人不能抗拒而強取財物所為，係犯刑 法第328條第1項強盜取財罪，而有刑法第321條第1項第3款 攜帶兇器之情形，而犯同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。 ㈡按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意 ，僅因強盜過程中致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果 ，當不另論傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決 意旨參照）。查被告持電擊棒電擊告訴人之目的，無非係以 此強暴方式制伏告訴人，以便利被告取得如附表二所示之物 ，業據被告於警詢、偵查中供承明確（見偵查卷第10、41頁 ），雖致告訴人受有前述傷害，應認係被告施強暴之當然結 果，不另論傷害罪。公訴意旨認被告係一行為犯傷害及攜帶 兇器強盜罪，為想像競合犯云云，尚有未洽。
㈢被告及其辯護人雖以：被告係因家中陷入困境，一時思慮不 周，因而臨時起意犯下本案，且被告當時即有悔悟，一度要 將計程車交還告訴人，僅因當時已有二、三天流浪街頭，精 神狀況不佳，見告訴人手持棍棒，於害怕情急下才又將車駛 離，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按得依刑 法第59條規定酌減其刑者，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，縱宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始克當 之。經查：被告於凌晨時分、選擇人煙罕至之地點，以電擊 棒襲擊營業用小客車駕駛，其另攜帶有附表一編號2、6、7 所示之彈簧刀、斜口鉗、折疊刀，對人之身體、生命、安全 影響非小，所得財物亦達新臺幣（下同）25,730元、營業小 客車一輛，亦非輕微。參之證人即被告之妹林出塵證稱家中 係由伊賺錢養家，扶養父親，被告沒有收入等語（見本院卷 第149至153頁），可知被告並未負擔家中經濟，則被告自承 其犯罪動機係家中積欠房租達18萬6千元，向桃園友人討債 不遂等（見原審卷85頁），亦難認被告犯罪持有何特殊之原 因與環境。從而，依被告上開犯罪情狀，難認有何特殊之原 因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處。是被告及其辯 護人請求酌減其刑云云，並無理由。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審對被告論處罪刑，固非無見，惟查：
⒈告訴人於警詢、偵查證稱：被告拿出電擊棒電伊的右肩及右 腿，約十來下等語（見偵查卷第26、76頁），並未供稱被告 有以電擊棒電擊告訴人頸部之情事，且核上開診斷證明書記 載，告訴人亦未受有頸部傷害，尚難認被告有電擊被告人頸 部之行為，原審逕自認定被告有此部分犯行，尚有違誤。
⒉按告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄 告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響。刑事訴訟上之告 訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規 定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思 表示，自屬無效（最高法院26年上字第1906號判例、90年度 台非字第16號判決意旨參照）。查告訴人於106年3月5日第 一次警詢中業已表明提出傷害告訴（見偵查卷第26頁），嗣 於同年3月7日第二次警詢中雖稱：傷害部分不追究了等語（ 見偵查卷第66頁），惟是否係撤回告訴之意思並非明確，且 依上說明，亦不生捨棄之效力，且告訴人於告訴期間內之 106年3月14日偵查中，明確向檢察官陳稱仍欲就傷害部分提 告等語（見偵查卷第75頁），堪認被告本案傷害部分業經告 訴人提起告訴，並經檢察官起訴無訛。原審誤認告訴人已撤 回告訴而欠缺訴追條件，復另說明不另為不受理之諭知，均 於法未合。
㈡被告辯護人所執指摘原判決不當之前揭辯護意旨，不足採認 ，業經本院逐一指駁如上，此部分上訴固為理由，惟被告供 稱未電擊告訴人頸部，洵屬有據，且原判決既有前開可議之 處，仍難以維持，本院就原判決關於被告攜帶兇器強盜部分 予以撤銷改判。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，竟不思以合 法途徑獲取財物，或妥善處理其債務事宜，以攜帶兇器強暴 方式至使告訴人不能抗拒，強盜其財物，造成其財物損失及 身心嚴重受創，可認被告行為對社會治安產生重大危害，所 為顯應非難；兼衡本件犯後尚知坦承犯行、並有將車開回現 場之舉等犯後態度，並考量強盜所得財物之價值，該等物品 已及時查獲並發還告訴人（見偵字卷第88、29頁贓物認領保 管單），犯行造成之損害、告訴人所受損害之程度、被告自 述國中肄業之智識程度、家中經濟均靠領有殘障手冊之妹妹 支撐，於照顧出院後虛弱父親後即行失業迄今之家庭背景、 前述案發時之家庭生活經濟狀況、本案犯罪動機、目的等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣沒收：
⒈附表一所示之物為被告所有之物，用以供犯本件犯罪所用、 或預備供犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第47 頁、偵查卷第10頁）。依刑法第38條第2項前段規定宣告沒 收。
⒉扣案附表二所示之物，業經告訴人指認為其所有之物而領回 保管等情，有贓物認領保管單（見偵查卷第88、29頁）附卷
足佐，是依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再宣告沒收， 末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 胡宗淦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一（即原判決附表二）：
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│編│扣案物品 │備註 │
│號│ │ │
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│1 │黑色電擊棒壹支 │⑴106年保管字第518號 │
│ │ │⑵現場使用電擊被害人 │
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│2 │銀色彈簧刀壹支 │⑴106年保管字第518號 │
│ │ │⑵預備供現場撕膠帶 │
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│3 │黑色束帶玖條 │⑴106年保管字第518號 │
│ │ │⑵預備用以限制被害人行動 │
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│4 │土黃色封箱膠帶壹捲 │⑴106年保管字第518號 │
│ │ │⑵預備供現場限制被害人行動│
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│5 │黑色束帶壹包 │⑴106年保管字第492號 │
│ │ │⑵預備供現場使用 │
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│6 │斜口鉗壹把 │⑴106年保管字第492號 │
│ │ │⑵預備供現場剪束帶 │
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│7 │粉紅色折疊刀壹把 │⑴106年保管字第492號 │
│ │ │⑵預備供現場撕膠帶 │
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│8 │電擊棒用電池貳顆 │⑴106年保管字第492號 │
│ │ │⑵預備供現場使用 │
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│9 │黑色大型塑膠袋柒個 │⑴106年保管字第492號 │
│ │ │⑵預備供現場使用 │
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附表二：（即原判決附表三，編號2至6，總額計為新臺幣25,730元）
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│編號│物品名稱 │數量 │
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│1 │車號000 －00營業用小客車 │壹輛 │
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│2 │新臺幣壹仟元紙鈔 │貳拾壹張│
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│3 │新臺幣壹佰元紙鈔 │叁拾肆張│
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│4 │新臺幣伍拾元硬幣 │陸枚 │
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│5 │新臺幣拾元硬幣 │柒拾肆枚│
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│6 │新臺幣伍元硬幣 │伍拾捌枚│
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