智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上更(三)字第1號
上 訴 人
即 被 告 何成煌
陳珮琳
何博軒
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年
度智訴字第4 號，中華民國101 年1 月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度調偵字第576 號），提起上
訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於何成煌、陳珮琳共同犯著作權法第91條第2 項之侵害著作財產權罪，及何博軒部分均撤銷。
何成煌幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳珮琳幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。何博軒幫助意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。何博軒被訴共同犯著作權法第九十二條侵害著作財產權罪部分無罪。
事 實
一、何成煌、陳珮琳及何博軒均知悉○○○（由檢察官另行通緝 中）於不詳時地，意圖銷售而擅自重製茂為歐買尬數位科技 股份有限公司（下稱茂為公司）、吉恩立數位科技股份有限 公司（下稱吉恩立公司）分別享有電腦程式著作財產權之「 Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲（下 稱系爭程式著作），以及茂為公司享有美術著作財產權之「 Luna Online Game」網路遊戲圖片（下稱系爭美術著作）， 架設未經授權之遊戲伺服器（下稱私服），使不特定之玩家 得以登入進行遊戲，竟基於幫助○○○意圖銷售而擅自重製 他人著作之犯意，由何成煌提供其彰化銀行沙鹿分行000000 00000000號帳戶，陳珮琳提供其臺北富邦銀行豐原分行0000 00000000號帳戶，何博軒提供其臺北富邦銀行豐原分行0000 00000000號帳戶，供不特定玩家進行上開私服遊戲時，購買 遊戲虛擬寶物或點數匯款結算金額之用。何博軒另提供其向 數字科技股份有限公司（下稱數字公司）申請設立之「8591 」交易平台帳戶，供上開私服交易寶物及點數所用，並由何 成煌、陳珮琳負責提領上開帳戶內所得之金錢，再由何成煌 轉送予○○○。嗣茂為公司發現上情，報警循線查獲，經警
通知吉恩立公司，並於民國98年5 月26日持搜索票前往臺中 縣○○市○○○○○市○○區○○○街000 號處所搜索，扣 得如附表所示等物品。
二、案經茂為公司、吉恩立公司訴由內政部警政署刑事警察局移 送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決 所引用之證據，業經檢察官、被告等於本院準備程序及審判 期日表示同意作為證據使用，且本院審酌該等證據作成之情 況，並無不當，依前揭法條規定，具證據能力。二、訊據被告何成煌、陳珮琳及何博軒對上開事實均坦認不諱， 且：
（一）茂為公司係「Luna Online Game」網際網路線上遊戲電腦 程式著作臺灣地區之專屬被授權人，業據證人即茂為公司 法務副理○○○於原審審理時證述在卷（原審卷第222 頁 ），並有韓商EYA Interactive Co., Ltd. 之專屬授權證 明書（Luna Online Game CERTIFICATE OF EXCLUSIVESOF TWARE LICENSE ）附卷可佐（見內政部警政署刑事警察局 刑偵91字第0980072147號卷，即警卷，卷一第5 頁；本院 更㈠卷第190 頁）；而吉恩立公司為「天堂II」網路遊戲 電腦程式著作及相關衍生著作之臺灣地區之專屬被授權人 ，亦經吉恩立公司法務人員○○○於警訊時陳述綦詳（警 卷二第32頁），復有韓商NCsoft Corporation之「Lineag e II Online Game Exclusive License Certificate」專 屬授權證明書為憑（見本院101 年度刑智上訴字第42號， 即上訴卷，卷一第230 至231 頁），是依著作權法第37條 第4 項「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作 財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行 為。」，及刑事訴訟法第232 條「犯罪之被害人，得為告 訴」等規定，茂為公司與吉恩立公司對被告等侵害系爭程 式及美術著作行為，提出告訴，自屬有據。
（二）○○○未經茂為公司、吉恩立公司之同意或授權，擅自重 製茂為公司、吉恩立公司分別享有電腦程式著作財產權之 「Luna Online Game」、「天堂II」等系爭程式著作，以
及茂為公司享有美術著作財產權之「Luna Online Game」 系爭美術著作，架設未經授權之遊戲私服，使不特定之玩 家登錄私服至魔力Luna Online 、魔力天堂II網站重製下 載後，即可將遊戲登錄路徑改為進入○○○架設之私服遊 戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲等 情，業經證人○○○於原審審理中指訴甚明（見原審卷第 223 至225 頁），且有魔力Luna Online 私服網頁畫面影 印資料（警卷二第9 至13頁；本院更㈠卷第191 至200 頁 ）、私服連線測試結果畫面影印資料（警卷一第16至21頁 ；本院更㈠卷第201 至205 頁）、私服畫面（警卷一第29 至32頁）、魔力Luna Online 畫面、魔力玩家社區畫面、 「天堂II」私服畫面、Domain Tools資料（見第09801033 83號警卷第164 至173 頁、第176 至181 頁）、魔力Luna Online 私服遊戲及相關討論畫面、重製之圖片、www.my luna.tw 網頁使用系爭美術著作進行宣傳、luna online 遊戲主程式及魔力luna專用登錄器，進行重製及侵權伺服 器遊戲登錄畫面（臺灣臺中地方法院檢察署，即中檢，第 14482 號偵卷第13至24、28至44頁）等附卷可稽，○○○ 意圖銷售而擅自重製茂為公司、吉恩立公司之著作而侵害 他人之著作財產權甚明。
（三）被告等自白提供前揭帳戶供不特定玩家進行上開私服遊戲 時，購買遊戲虛擬寶物或點數匯款結算金額之用；被告何 博軒另提供其向數字公司申請設立之「8591」交易平台帳 戶，供上開私服交易寶物及點數所用，並由何成煌、陳珮 琳負責提領上開帳戶內所得之金錢，再由何成煌轉送予○ ○○（本院卷第105 、134 、234 頁），核與告訴代理人 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等分 別於警、偵訊、審理中之指訴，及證人○○○（警卷㈡第 108 至112 頁；中檢第576 號卷，即第576 號偵卷第19頁 反面）○○○（同前偵卷第17頁）、內政部警政署刑事警 察局偵九隊○○○（原審卷第226 反面至229 、284 至 288 頁）等證述之情節相符，亦有卷附被告陳珮琳之使用 網路銀行記錄、資料夾列印資料、傳訊內容資料、臺北富 邦銀行豐原分行函覆及被告陳珮琳提領現金畫面、個人戶 籍及相片影像資料、凱擘股份有限公司回覆IP：18.232. 46.7之申請人資料（警卷二第58至68頁、第78頁）、彰化 銀行沙鹿分行函覆被告何成煌之開戶基本資料及交易明細 （警卷二第69至76頁）、被告何博軒之臺北富邦銀行帳號 000000000000之交易明細資料、電腦網頁資料夾、使用MS N 、QQ帳號之網路資料、傳訊內容資料（警卷二第79頁、
第87至98頁）、魔力luna商城點數購買及流程、被告何成 煌、陳珮琳匯款帳號資料（中檢第14482 偵卷第33至35、 42至44頁），以及內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣 押筆錄、扣押物品收據、扣押目錄表（第0980103383號警 卷第154 至163 頁）、如附表所示之扣押物品等可證，足 稽被告三人分別提供上開帳戶供上開私服「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲交易寶物及點數之用 ，渠等對於○○○意圖銷售而擅自以重製方法侵害茂為公 司、吉恩立公司之著作財產權之行為資以助力。被告三人 之前揭自白足以信實，犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑
（一）刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言；且刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同 實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯， 在事實上雖有二人以上共同幫助殺人，亦各負幫助殺人責 任，仍無適用該條之餘地。又刑法上之幫助犯，以正犯已 經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行 為之存在，幫助犯即無由成立（參最高法院49年臺上字第 77號、33年上字第793 號、60年台上字第2159號判例意旨 ）。查○○○意圖銷售而擅自重製茂為公司、吉恩立公司 之著作而侵害他人之著作財產權已如前述；而被告三人提 供上開帳戶供上開私服「Luna Online Game」、「天堂II 」線上遊戲內遊戲交易寶物及點數之用，並未參與著作重 製行為，顯係出於幫助之意思，對○○○意圖銷售而擅自 以重製方法侵害茂為公司、吉恩立公司之著作財產權之行 為資以助力，揆諸前述判例意旨，即屬幫助犯，應各負幫 助之責。核被告三人所為，均係犯幫助意圖銷售而擅自以 重製之方法侵害他人之著作財產權罪，而被告何博軒以一 幫助犯意，提供金融機構帳戶及交易平台帳戶之數行為於 同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動接續 施行之接續犯，而論以一幫助罪。被告三人為幫助犯爰均 依刑法第30條第2 項之規定，減輕其刑。
（二）原審以被告等犯罪事證明確，應予論罪科刑，固非無見， 惟被告何成煌及陳珮琳均未參與重製他人著作之實施犯罪 行為，僅提供帳戶對○○○之犯行資以助力，原審認被告 何成煌、陳珮琳與○○○基於共同侵害他人著作財產權之 犯意聯絡為之，即有違誤；且被告何成煌、陳珮琳被訴共
同違反著作權法第92條之罪部分，業經本院更㈠審撤銷改 判無罪確定，則被告何博軒當亦無幫助渠等違反著作權法 第92條之罪之餘地，原審未及審酌，認被告何博軒以一幫 助行為，幫助違反著作權法第91條第2 項及同法第92條之 罪，應從一重之幫助犯著作權法第91條第2 項之罪處斷， 自有可議之處，而應予撤銷改判。爰審酌被告三人提供上 開帳戶幫助○○○重製他人電腦程式著作以營利，對於他 人之著作財產權損害甚鉅，兼衡渠等之素行、智識程度、 生活狀況（見本院更㈠字卷第5 至11、137 至167 頁，更 ㈢第186 至189 頁）、犯罪情節之輕重、坦認犯行之犯後 態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易 科罰金之折算標準。
四、被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，則依修正後刑法第2 條 第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，及105 年6 月22日公布之刑法施行法第10條之3 第 2 項「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定 ，不再適用。」之後法優於前法之原則，有關違反著作權法 之沒收，除違反著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項 之罪，而有105 年11月30日修正公布之著作權法第98條之適 用外，應適用修正後刑法有關沒收之規定。查幫助犯僅係對 於犯罪構成要件以外行為加工，扣案如附表所示物品係用以 協助○○○架設私服線上遊戲交易寶物及點數之用，非擅自 重製他人著作之罪所用之物，與修正後刑法第38條第2 項前 段「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。」之規定有間，乃不為沒收之諭知， 附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：何成煌、陳珮琳（二人無罪確定）、何博軒 、○○○（無罪確定）與○○○（通緝中）等人均明知「 LUNA」、「天堂Ⅱ」等網際網路線上遊戲，係臺灣地區之茂 為公司、吉恩立公司專屬被授權之網路線上遊戲。詎何成煌 、陳珮琳、何博軒、何鴻源與○○○等人共同基於侵害著作 財產權之犯意，於不詳時間，在不詳地點以何博軒名義向戰 國策國際股份有限公司（下稱戰國策公司）租用網域名稱， 架設魔力天堂Ⅱ（http：/www .ss500.com ）、及前開2 種 遊戲之共同論壇：魔力玩家社區（http：bbs .ss500.com ）等網站，以架設未經授權之遊戲伺服器（下稱私服），供 不特定之玩家登入進行遊戲。先由何成煌、陳珮琳、何博軒 、○○○與○○○等人將遊戲玩家登入端之程式未經授權加
以改作，使欲上線之不特定玩家先重製安裝茂為公司、吉恩 立公司所提供之官方版客戶端軟體後，再至上開魔力luna 、魔力天堂Ⅱ網站重製下載經改作完成之私服專用登錄器， 重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入私服之「 LUNA」、「天堂Ⅱ」線上遊戲內遊戲，並藉此意圖銷售侵害 著作權之私服遊戲網站所經營遊戲內之虛擬商城之寶物及遊 戲點數販售以營利之行為，使用何成煌所申請開立之彰化銀 行沙鹿分行帳戶；陳珮琳、何博軒所申請開立之台北富邦銀 行豐原分行帳戶，供購買遊戲寶物或點數之玩家匯款結算金 額之用，並使用何博軒向數字科技股份有限公司所申請設立 之「8591」交易平臺，供買家、賣家交易寶物及點數、金額 ，並將結算金額匯入何博軒之上開台北富邦銀行豐原分行帳 戶內，據以提供未經授權之私服遊戲程式公開傳輸予不特定 玩家把玩上開網路遊戲，何博軒並以該帳戶之收益支付租用 戰國策公司網域之費用，因認被告等三人共同涉犯著作權法 第92條之罪。
二、公訴人認被告何博軒與被告何成煌、陳珮琳共犯著作權法第 92條之罪，無非係以：1.被告等先將遊戲程式中供玩家「『 登入』遊戲使用之電腦程式著作程式」，擅自加以改作，完 成更改登入遊戲路徑至私服之登錄程式；2.再將該改作之登 錄程式置於上開魔力玩家社區網站內；3.使欲登錄私服遊戲 之不特定玩家先重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官 方版用戶端軟體後；4.玩家再至上開魔力luna、魔力天堂II 網站重製下載前開經改作完成之私服專用登錄器，重製下載 完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入何成煌等人架設之私 服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲 等事實為據。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不 利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法
院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第 4986號判例意旨參照）。
（二）經查，由上開私服遊戲之使用流程，可悉終端玩家（消費 者端）電腦中所灌錄之遊戲程式係來自於告訴人茂為公司 、吉恩立公司所提供之官方版用戶軟體（即正版軟體）， 蓋因私服網路上提供已經預先輸入完成之IP位址或參數做 成執行檔（PATCH 檔），消費者在下載執行該執行檔後， 即可自動完成變更參數或IP位址之程序，並進行「Luna Online Game 」、「天堂II」等網際網路線上遊戲，無需 改變玩家原先自告訴人官網所下載或灌錄之用戶端正版遊 戲程式。架設私服只需提供IP位址或參數執行檔，無須更 改「登入軟體程式」，且IP位址均有賴電信業者提供，非 正版遊戲業者或私服業者可自行創造，而參數執行檔復為 私服業自行撰寫，自無改作他人著作可言。
（三）綜上所述，架設私服只需提供IP位址或參數執行檔，無須 更改「登入軟體程式」，而IP位址參數之改變且非屬著作 之改作，復查無其他證據足資為被告何博軒有何公訴意旨 指摘之違反著作權法第92條改作、公開傳輸罪之依據，公 訴人所為訴訟上之證明，尚不足於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，參照前揭判例要旨 ，自應為無罪之判決；又被告何博軒此部分犯行與其有罪 部分無裁判上一罪之關係，爰另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第30條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 林欣蓉 法 官 張銘晃 法 官 魏玉英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 郭宇修
附錄本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附表：
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│編號│扣案物品名稱 │數量│
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│1 │桌上型電腦(含滑鼠、鍵盤) │2台 │
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│2 │彰化銀行存摺 │15本│
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│3 │台北富邦銀行存摺 │2本 │
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│4 │中國工商銀行存摺 │1本 │
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│5 │彰化銀行約定轉入帳戶服務申請書等│1疊 │
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│6 │供買家匯款帳戶筆記 │5張 │
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│7 │ANYCALL黑色手機 │1支 │
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│8 │模托銀藍手機 │1支 │
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│9 │模托紫色手機 │1支 │
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│10 │模托粉紅色手機 │1支 │
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│11 │金邦汰U盾隨身碟 │1支 │
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│12 │記載流水帳明細 │1本 │
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│13 │何城煌咖啡色筆記本 │1本 │
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│14 │門號卡(0000000000、0000000000) │3張 │
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