臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度訴字第九八五號
原 告 路盛實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張志剛律師
複代理人 乙○○
被 告 交通部公路局第一區工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李元德律師
複代理人 陳維鈞律師
訴訟代理人 古嘉諄律師
複代理人 黃世芳律師
右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付永謙營造股份有限公司新台幣貳拾柒萬捌仟伍佰貳拾壹元，及自民國九十二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。 事實及理由
一、程序上理由：
㈠原告起訴後，被告之法定代理人由吳進興先後變更為周胤德、丙○○，並經具狀 聲明承受訴訟，經核尚無不合，先予敘明。
㈡按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，民 事訴訟法第一百九十一條前段定有明文。同條但書規定，法院於認為必要時，得 依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。故 發生撤回其訴或上訴之失權效果者，必也視為合意停止訴訟程序後，經法院依職 權續行訴訟，兩造無正當理由，仍遲誤不到，始有其適用；若係視為合意停止訴 訟程序後，四個月內當事人聲請續行訴訟，兩造又遲誤言詞辯論期日者，亦僅生 視為合意停止訴訟程序之效力，尚不生撤回其訴或上訴之失權效果，惟依同法第 一百九十條但書規定，嗣後當事人不得再以合意停止訴訟程序。（最高法院九十 年度台抗字第三二七號民事裁定亦同此意旨）。查本件經本院指定於民國九十一 年十月三十日上午十一時為言詞辯論期日，原告受合法通知，未到場，被告雖到 場但拒絕為言詞辯論，視為合意停止訴訟程序後，原告於九十二年一月十六日提 出準備書㈥狀，為訴之變更，嗣於九十二年一月三十日再提出陳報狀，聲請本院 補充筆錄記載，並補郵票三百四十元，本院認其有續行訴訟之意思，爰依聲請續 行訴訟，再指定九十二年二月十四日下午三時十五分行言詞辯論，原告受合法通 知仍未到場，有通知書附卷可稽，被告雖亦拒絕辯論，惟依首開說明，應僅生視 為合意停止訴訟程序之效力，並不生撤回其訴之失權效果。被告抗辯：民事訴訟 法第一百九十一條視為合意停止訴訟程序之情形，只須當事人連續兩次遲誤言詞 辯論期日即生原告撤回其訴之效果，不論第二次言詞辯論期日之訂定係法院依職 權續行訴訟，或係由當事人陳明法院續行訴訟而由法院訂定期日者，在所不問云
云，即有誤會，不足採取。
㈢又原告於九十年四月二十日起訴時，原聲明請求確認系爭承攬債權存在，嗣於九 十二年一月十六日具狀將其訴變更為代位訴訟，被告雖表示不同意，但本院認原 告於起訴時就其對永謙公司之債權已詳為表明，而永謙公司是否怠於行使權利， 於本件訴訟進行中亦有資料可資為判斷，且原告資為代位之權利，與其起訴所確 認之債權，其基礎事實亦屬同一，應無礙於被告之防禦與訴訟之終結，爰予准許 。
二、原告起訴主張：緣原告前再承攬訴外人即債務人永謙營造股份有限公司（下稱永 謙公司）所承攬業主為被告交通部公路局第一區工程處之一一二線觀音至中壢 5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程。原告完成工作，惟永謙公司積欠原告再承 攬報酬新台幣（下同）一千一百三十二萬三千八百三十元，經台灣桃園地方法院 於八十五年五月三十日以八十五年度促字第九三八九號支付命令，命永謙公司清 償上開本息確定在案。嗣鈞院於八十六年三月三十一日以八十六年度重訴字第一 ○○號民事判決，確認永謙公司對被告有二百七十四萬五千三百零九元之承攬報 酬債權存在，並判命被告應給付原告六百八十萬元及遲延利息確定（上開被告給 付原告六百八十萬元部分，係永謙公司將其對被告之承攬報酬債權讓與原告）， 其後原告聲請鈞院於八十六年八月五日以八十六年度執字第六六二九號執行命令 收取該款結案。嗣原告復經台灣新竹地方法院以八十八年度執字第八五三號、台 灣桃園地方法院以八十八年度執字第四○○八號、台灣苗栗地方法院以八十八年 度執字第一二一九號等強制執行事件就永謙公司所有由第三人徐蘇菊枝等組成之 永謙公司西部濱海快速公路0K+000~4K+000新闢工程自力救濟委員會設於第一商 業銀行新竹分行之帳號00000000000內之工程款收取一百五十萬元獲 償在案。茲原告目前對永謙公司尚有債權三百零二萬四千二百二十二元未獲清償 （惟其中二百七十四萬五千三百零九元部分，業經鈞院另訴八十六年度重訴字第 一○○號民事判決予以確認永謙公司對被告承攬報酬債權存在，前已述明）。永 謙公司對被告之西部濱海公路香山竹南銜接段0K+000~4K+000新闢工程保固金債 權五百七十五萬二千五百三十三元，前經鈞院九十年度執全字第八七○號假扣押 強制執行事件受理在案，於九十年三月十五日發有執行命令足憑。詎被告於同年 三月二十八日，向鈞院聲明異議，鈞院於同年四月八日通知原告，原告於同年月 十一日收受通知，爰於法定十日期間內提起本訴等語。並聲明：被告應給付永謙 公司三百零二萬四千二百二十二元，及自九十二年一月十七日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。三、被告則以：訴外人胡金成曾於八十六年十月十八日書立切結書，將其對於永謙公 司之全部債權二千三百一十三萬元轉讓予被告，以清償其對於被告所負之債務及 利息。被告基於此債權讓與，對於永謙公司即取得二千三百一十三萬元之債權。 而永謙公司則於八十六年十二月三十日致被告函文中，稱「‧‧‧為敦促還款， 同意貴處在貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得具領之款項 逕行抵銷，以清償代表人所負債務...... 」，依其內容觀之，永謙公司亦已承 擔其代表人賴昌民對於被告之債務，並同意以永謙公司對於被告當時及將來所得 具領之款項逕行抵銷，依其內容觀之，永謙公司因承擔其代表人賴昌民對於被告
之債務，該債務於八十六年十二月三十日已移轉於永謙公司，由此可知，被告與 永謙公司間確實存在可供抵銷之對立債權，且被告取得對於永謙公司之債權既先 本件系爭保固金收受法院扣押命令，則依前開民法第三百四十條之反面解釋，被 告自仍得為抵銷。又被告與永謙公司既已於八十六年十二月三十日成立豫定抵銷 契約，則雙方將來應發生之債權相對立時，無須為抵銷之意思表示，而當然消滅 ，本件系爭工程保固期滿，因永謙公司與被告間有前開豫定抵銷契約之存在，永 謙公司之保固金債權無待被告為抵銷之意思表示，已當然消滅。並聲明：駁回原 告之訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告前再承攬永謙公司所承攬業主為台灣省交通處公路局第一區工程處（嗣由 被告交通部公路局第一區工程處承擔）之一一二線觀音至中壢 5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程，永謙公司積欠原告再承攬報酬一千一百 三十二萬三千八百三十元，原告曾據以聲請假扣押，經本院民事執行處於八十 五年六月十三日以八十五年度民執全木字第一四四五號核發扣押命令，禁止永 謙公司向被告收取債權（工程款及保證金）或為其他處分，被告亦不得對永謙 公司為清償。
㈡原告就其對永謙公司上開債權，經台灣桃園地方法院於八十五年五月三十日以 八十五年度促字第九三八九號支付命令，命永謙公司清償上開本息確定在案。 永謙公司於八十五年四月十日立具同意書，以對被告之工程款債權中之六百八 十萬元讓與原告，此並經本院於八十六年三月三十一日以八十六年度重訴字第 一○○號民事判決，確認永謙公司對被告就一一二線觀音至中壢 5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程有二百七十四萬五千三百零九元之承攬報 酬債權存在，並判命被告應給付原告六百八十萬元及自八十六年三月十三日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息。其後原告聲請本院以八十六 年度執字第六六二九號執行事件核發收取命令而受清償。 ㈢原告另對永謙公司於台灣新竹地方法院八十八年度執字第八五三號、台灣桃園 地方法院八十八年度執字第四○○八號、台灣苗栗地方法院八十八年度執字第 一二一九號等強制執行事件中，就永謙公司所有由第三人徐蘇菊枝等組成之永 謙公司西部濱海快速公路0K+000~4K+000新闢工程自力救濟委員會設於第一商 業銀行新竹分行之帳號00000000000內之工程款收取一百五十萬元 受償。
㈣原告前代位永謙公司對被告提起給付承攬報酬之訴訟，經本院於九十一年七月 三十日以九十一年訴字第九八七號民事判決，判命被告應給付永謙公司二百七 十四萬五千三百零九元，及自九十一年五月十一日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，並由原告代為受領。
㈤永謙公司承作被告西部濱海快速公路香山竹南銜接段0K+000~4K+000新闢工程 ，最後一保固期於九十二年四月十七日屆滿，尚有保固保證金五百七十五萬二 千五百三十三元未具領。
五、原告主張永謙公司尚積欠伊工程款三百零二萬四千二百二十二元未清償，惟永謙 公司對被告就西部濱海快速公路香山竹南銜接段0K+000~4K+000新闢工程尚有保
固金債權五百七十五萬二千五百三十三元，因永謙公司怠於行使權利，爰代位請 求被告給付，並由原告代位受領等語，惟為被告所拒絕，並以：被告與永謙公司 於八十六年十二月三十日成立豫定抵銷契約，永謙公司之系爭保固金債權無待被 告為抵銷之意思表示，已當然消滅等語置辯，原告則再抗辯其於八十五年六月十 三日曾就永謙公司對被告之工程款債權聲請執行假扣押，經本院核發扣押命令， 禁止永謙公司向被告收取債權或為其他處分，被告亦不得對永謙公司清償，被告 ㈠原告前再承攬永謙公司所承攬，業主為台灣省交通處公路局第一工程處（嗣經 永謙公司同意，由被告承擔）之一一二線觀音至中壢5K+478.355~10K+000 段路面拓寬工程，永謙公司積欠原告承攬報酬一千一百三十二萬三千八百三十 元，原告曾據以聲請假扣押，經本院民事執行處於八十五年六月十三日以八十 五年度民執全木字第一四四五號核發扣押命令，禁止永謙公司向被告收取債權 （工程款及保證金）或為其他處分，被告亦不得對永謙公司清償，有如前述。 原告於上開假扣押執行程序中因被告之聲明異議曾據以提起訴訟，請求確認就 永謙公司對被告就一一二線觀音至中壢5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程有 有二百七十四萬五千三百零九元之承攬報酬債權存在，並依讓債權讓與及承攬 報酬請求權，請求被告給付六百八十萬元及遲延利息，經本院於八十六年三月 三十一日以八十六年度重訴字第一○○號民事判決，確認永謙公司對被告就一 一二線觀音至中壢5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程有二百七十四萬五千三 百零九元之承攬報酬債權存在，並判命被告應給付原告六百八十萬元及自八十 六年三月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息確定，原告 即據以聲請本院以八十六年度執字第六六二九號執行事件調上開假扣押執行卷 為本案執行，核發收取命令而受清償之事實，亦經本院依職權調閱八十五年度 執全字第一四四五號假扣押執行卷宗及八十六年度執字第六六二九號清償債務 執行卷宗查證屬實。足見原告係僅就該扣押命令所扣押債權之一部起訴請求， 獲終局執行完畢。則上開扣押命令，應僅於原告受清償範圍內失其效力，就原 告未獲清償部分之債權，該扣押命令應仍有效存在，迨無疑義。 ㈡次查，永謙公司前於七十九年六月二十日即與台灣省交通處公路局第一工程處 簽訂工程合約，承作西部濱海快速公路香山竹南銜接段0K+000~4K+000新闢工 程，工程總價款為一億三千五百零八萬五千四百元，並該香山竹南銜接段 0K+000~4K+000新闢工程係於八十五年九月十四日竣工，八十七年四月十七日 完成驗收，最後一保固期於九十二年四月十七日屆滿之事實，為兩造所不爭， 並有工程合約及保固切結書之影本各一份在卷可憑。永謙公司既於七十九年六 月二十日即與台灣省交通處公路局第一工程處簽訂系爭工程合約，則原告聲請 本院民事執行處於八十五年六月十三日以八十五年度民執全木字第一四四五號 所核發之扣押命令，其所扣押之債權，就系爭西部濱海快速公路香山竹南銜接 段0K+000~4K+000新闢工程部分，應係指永謙公司依該工程合約所得具領之工 程款債權，蓋永謙公司就上開工程對被告僅有金額為一億三千五百零八萬五千 四百元之單一工程款債權，雖約定依施作進度分期領取（詳後述㈢），亦不因 而發生永謙公司對被告有複數之工程款債權可資為扣押。故上開扣押命令之效 力範圍，及於被告收受該扣押命令後，永謙公司依該工程合約得向被告具領之
一切工程款債權，應可認定。
㈢再查，依該工程合約約定之付款辦法，即工程合約第四條約定：「本工程不 預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分 之九十五，留百分之五為工程保留款。‧‧‧‧全部工程完成並經正式驗收 合格，乙方（按指永謙公司）並已繳存保固切結書，除扣留發包費結算金額之 百分之一點五作為保固保證金俟保固期滿後再行無息發還外，其餘尾款結清， 並無息退還乙方所繳存之全部工證保證金。」等語，系爭保固保證金係逕以工 程保留款抵付。惟上開工程係於八十五年九月十四日竣工，於八十七年四月十 七日完成驗收，一年期保固金額為一百三十六萬零三百三十一元，二年期保固 金額為三百二十五萬零三百六十六元，五年期保固金額為一百十四萬一千八百 三十六元，計五百七十五萬二千五百三十三元，亦有工程保固切結書之影本一 份在卷可憑，遑論被告及永謙公司以上開工程保留款抵充保固保證金，已有違 反該扣押命令，即上開工程於九十二年四月十七日保固期滿前並未發生永謙公 司應負保固責任之事故，則該保固金五百七十五萬二千五百三十三元自仍屬永 謙公司對被告之工程款債權，依前揭說明，應為上開八十五年度執全木字第一 四四五號扣押命令效力所及。至原告於上開假扣押執行程序中因被告之聲明異 議而據以提起之訴訟，雖僅就永謙公司對被告就一一二線觀音至中壢 5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程請求確認有二百七十四萬五千三百零九元 之承攬報酬債權存在，惟該扣押命令既未因而變更或撤銷，且原告於該假扣押 程序所主張之債權，既未獲全部之清償，亦如前述，該扣押命令之效力自不受 任何影響。被告以本件原告係因被告對於本院九十年度執全字第八七○號假扣 押事件扣押命令異議而來，與本院八十五年民執全木字第一四四五號扣押命令 無關，且系爭保固金債權亦非上開八十五年民執全木字第一四四五號扣押命令 效力所及云云置辯，而拒絕給付，即不足採。
㈣訴外人胡金成曾於八十六年十月十八日書立切結書，將其對於永謙公司之全部 債權二千三百一十三萬元讓與被告，以清償其對於被告所負之侵權行為損害賠 償等債務及利息。嗣被告主張以上開債權與永謙公司之工程款及保證金債權互 為抵銷，經永謙公司於八十六年十二月三十日致被告函文中，謂「‧‧‧‧為 敦促還款，同意貴處在貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所 得具領之款項逕行抵銷，以清償代表人所負債務‧‧‧」，永謙公司顯同意（ 被告雖抗辯係屬抵銷預約，惟解釋上應僅得認係屬第三人清償）以其對於被告 當時及將來所得具領之款項逕行清償被告上開債權等情，亦為兩造所不爭，並 有切結書、永謙公司函之影本各一份在卷可憑。惟永謙公司上開清償之同意， 係於八十六年十二月三十日所為，已在系爭本院八十五年度執全木字第一四四 五號扣押命令到達被告之後，其所為上開同意，已違背扣押命令，對原告應不 生效力。則被告抗辯：其得以系爭保固金債權抵償上開永謙公司之債務云云， 亦不足採。
綜上，系爭保固金債權既為本院八十五年度民執全木字第一四四五號扣押命令效 力所及，則被告以永謙公司於八十六年十二月三十日同意以系爭債權逕為清償， 而抗辯系爭保固金債權業因抵償而消滅云云，即無足採取。
六、原告對永謙公司之承攬報酬債權一千一百三十二萬三千八百三十元，其中，永謙 公司於八十五年四月十日立具同意書，以對被告之工程款債權中之六百八十萬元 讓與原告，原告並據以訴請本院於八十六年三月三十一日以八十六年度重訴字第 一○○號民事判決，判命被告應給付原告六百八十萬元及自八十六年三月十三日 起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息確定，其後原告聲請本院以八 十六年度執字第六六二九號執行事件核發收取命令而受清償，業經認定如前。嗣 原告另聲請台灣新竹地方法院以八十八年度執字第八五三號、台灣桃園地方法院 以八十八年度執字第四○○八號、台灣苗栗地方法院以八十八年度執字第一二一 九號強制執行事件，就永謙公司所有由第三人徐蘇菊枝等組成之永謙公司西部濱 海快速公路0K+000~4K+000新闢工程自力救濟委員會設於第一商業銀行新竹分行 之帳號00000000000內之工程款收取一百五十萬元受償之事實，亦為 兩造所不爭執。則原告之債權已受償八百三十萬元，尚餘三百零二萬三千八百三 十元未受清償。惟原告前即代位永謙公司對被告提起給付承攬報酬之訴訟，經本 院於九十一年七月三十日以九十一年訴字第九八七號民事判決，判命被告應給付 永謙公司二百七十四萬五千三百零九元，及自九十一年五月十一日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領，亦有本院民事判決一份 在卷可憑。原告於本件再請求代位受領三百零二萬四千二百二十二元，及自九十 二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則本件應進一步審 究者，為原告於本件得代位請求之金額為何？
㈠查系爭工程款債權雖經執行法院核發扣押命令扣押在案，惟按執行法院就執行 債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行 債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權限，固因此而受限制， 惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行 使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債 權之行為，尚不至妨礙執行債權人債權之滿足，即非不得為之。倘執行債務人 怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第二百四十二條規定代位行使之。 是原告提起本件代位訴訟，應與上開扣押命令無違，先予敘明。 ㈡次按債權人代位權，係為保全債權人之債權而設，其行使之範圍自應以保全債 權人債權所必要之範圍為限。（最高法院七十九年台上字第九號判決意旨參照 ）如係金錢債權等可分債權，僅於債權人之債權範圍內，准許其行使即已足， 不得就債務人之全部債權代位行使（參見孫森焱著，民法債編總論八十九年八 月修訂版（下冊），第六二○頁至六二一頁；邱聰智著，民法債編通則修訂六 版第三一六頁；曾隆興著，修正民法債編總論八十八年十月初版，第四○四頁 至第四○五頁）。查原告對永謙公司之一千一百三十二萬三千八百三十元債權 ，已受償八百三十萬元，尚餘三百零二萬三千八百三十元未受清償，有如前述 ，惟原告前於九十一年間代位永謙公司對被告提起給付承攬報酬之訴訟，經本 院於九十一年七月三十日以九十一年訴字第九八七號民事判決，判命被告應給 付永謙公司二百七十四萬五千三百零九元，及自九十一年五月十一日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代為受領，亦有本院民事判 決一份在卷可憑。則原告嗣於九十二年一月十七日於本件為訴之變更，其得代
位請求被告給付之金額應僅餘二十七萬八千五百二十一元。 ㈢又按扣押命令之效力及於扣押債權之利息。又給付無確定期限者，債務人於債 權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第一項定有明文。 查原告於九十二年一月十七日向本院提出之準備書㈥狀內主張代位永謙公司請 求被告給付三百零二萬四千二百二十二元，並由伊代位受領。被告訴訟代理人 李元德律師於九十二年一月十七日收受該書狀繕本，此有書狀及掛號回執之影 本在卷可稽，被告並未為給付，揆諸前揭說明，永謙公司既已得請求被告為給 付，而被告經催告未為給付，則被告自應負遲延責任。從而，原告依民法第二 百四十二條本文之規定及工程契約關係，訴請被告給付，在二十七萬八千五百 二十一元，及自九十二年一月十七日（即受催告之日）起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，無礙勝負之判斷，爰不一一論 列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日 臺灣板橋地方法院民事第三庭
~B法 官 陳麗玲
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日~B法院書記官 顧嘉文
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