最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二三六六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 錢國成律師
李平義律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳騰文律師
魏翠琪律師
游孟輝律師
右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十六
日第二審判決（八十八年度上訴字第五○○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十六年度偵字第二四九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○原任職於台北市○○○路○段一○一號十二樓萬國證券投資信託股份有限公司（下稱萬國證券公司），擔任萬國鑽石證券投資信託基金（下稱鑽石基金）經理人，上訴人甲○○原任職萬國證券公司擔任交易室主任兼另一基金經理人，對於證券相關法令知之甚稔；均明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之行為；竟共同基於意圖抬高集中交易市場寶祥實業建設股份有限公司特別股（下稱寶祥特，屬營建類股）之交易價格之犯意聯絡，於民國八十六年三、四月間，由乙○○擬具投資分析報告將當日買賣股票種類、數量、價格範圍及投資依據等，經萬國證券公司總經理同意後；乙○○即製作決策執行表將當日買賣寶祥特股票種類、數量、買賣價格範圍交予交易室主任甲○○；然後由甲○○或乙○○與甲○○於交易時間內在該公司交易室以鑽石基金名義決定買賣寶祥特股票之數量與價格等。乙○○與甲○○為抬高寶祥特股票交易價格，於該期間內對於寶祥特股票有五日（八十六年三月二十二日至四月一日）以上其買進或賣出成交量大於該股票各該日成交量百分之二十以上（鑽石基金買進寶祥特股票情形詳如原判決附件一），且有五日以上，各日均連續多次委託買進價格高於成交價或以「漲停板」價格委託，致使寶祥特股票呈現價量異常現象，其中於八十六年三月二十二日、二十四日、二十五日、二十六日及二十七日五個營業日對於成交價有明顯影響（詳細交易情形如原判決附件二所示）等情。因而維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高集中交易市場寶祥特之股票之交易價格，自行，對該有價證券，連續以高價買入罪刑。固非無見。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原
判決認定上訴人等違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條之規定，除依憑證券交易所函文、監視報告等證據外，並以證券交易所監視小組江逸鴻於偵查中，萬國證券公司交易員邱筱菁、總經理許明仁於法務部調查局台北市調查處之證言作為論據，依原審八十九年一月十二日審判筆錄之記載，僅籠統記載「對卷附所有證據資料有何意見」外，除與刑事訴訟法第一百七十三條之「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」之規定不合，且未予上訴人等得為適當辯解之機會，遽為辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違背法令。㈡、科刑判決所宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合。原判決於事實欄內記載上訴人乙○○為萬國證券公司鑽石基金之經理人，乙○○為鑽石基金投資人之利益，以鑽石基金名義購買寶祥特之股票，並非以自己名義為自己利益購入股票，原判決維持第一審判決，其主文未記載「以他人名義」，而記載「自行」對該有價證券，連續以高價買入，其主文與事實記載並不一致，自屬判決理由矛盾之違背法令。㈢、共同正犯之成立，係以共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。其成立固不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為其要件，但若以共同之意思參與犯罪，不論明示之通謀或默示之合致，共犯間須有犯罪意思之交換為其要件。原判決事實記載由乙○○擬具投資分析報告將當日買賣股票種類、數量、價格範圍及投資依據等經總經理同意後，製作決策執行表交予交易室主任甲○○執行，準此，甲○○是否僅執行他人投資之決定，如未參與買賣寶祥特股票之討論或決定，則甲○○究於何時與意圖抬高集中交易市場之交易價格之乙○○有意思之交換，關係甲○○共同正犯之認定，自應予根究明白，始足資為適用法律之依據。乃原審未遑詳查，即為上訴人等不利之判斷，不惟不足以昭信服，同有調查未盡及判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。證券交易法第一百七十一條已於八十九年七月十九日修正公布，並自九十年一月十五日施行，而有新舊法比較之問題；又同法第一百五十五條第一項第四款規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以『高價買入』……」，原判決事實似將「委託價格」誤為「買入價格」，案經發回，併應注意及此，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 五 月 九 日