臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度金訴字第23號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 杜建達
上列被告因期貨交易法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（臺
灣臺北地方法院檢察署106 年度撤緩偵字第101 號，本院106 年
度金簡字第8 號），經本院改依通常程序審理，再改依簡式審判
程序審理，判決如下：
主 文
杜建達共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月，緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收之。
杜建達犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、杜建達與葉媺姿、巫宇璇、邊慧玲、巫瑄齊、郭雅昀、柯玉 娟等人（葉媺姿等人均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以 該署105 年度偵字第4172號處分緩起訴確定）均非期貨商， 亦未取得主管機關金融監督管理委員會證券期貨局（金管會 證期局）許可經營期貨交易業務，且均明知經營期貨交易事 業，須經金管會證期局許可，並發給許可證照，始得營業， 非期貨商不得經營期貨交易業務等情，竟共同基於未經許可 經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國104 年3 月11日起， 由杜建達租用臺北市○○區○○○路0 段00巷00號4 樓為辦 公室，並以月薪新臺幣（下同）3 萬元，僱用葉媺姿、巫宇 璇、邊慧玲、巫瑄齊、郭雅昀、柯玉娟等6 人為業務員，在 上址負責接聽地下期貨客戶下單之電話、紀錄客戶下單交易 之期貨口數、點位與賭客下注賭博之電話，並紀錄下注之股 票名稱、數量及價位等情形，以及作帳、核對損益等工作。 杜建達等人經營地下期貨之方式為：以仿照臺灣期貨交易所 股份有限公司（臺灣期貨交易所）之「股價指數期貨」（臺 股期貨）或「個股期貨」（股票期貨）之交易方式，以「臺 灣證券交易所發行量加權股價指數」（臺股期貨指數）或「 於臺灣證券交易所上市或櫃買中心上櫃之普通股股票、指數 股票型證券投資信託基金或境外指數股票型基金」（股票期 貨指數）之交易方式，作為交易下單之標的，而接受客戶電 話下單。就「臺股期貨指數」部分，係以臺灣證券交易所發 行之加權股價期貨指數之漲跌為依據，並以「口」為單位， 每口收取200 元手續費，每漲跌1 點輸贏200 元，即客戶若 下單買「多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每 上漲1 點可賺200 元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨
指數下跌，則客戶每口每下跌1 點可賺200 元，反之則每口 每跌、漲1 點虧200 元。就「股票期貨指數」部分，係以臺 灣證券交易所或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（櫃檯 買賣中心）發行之上市、櫃公司股票價格為依據，並以「張 」為單位，每筆交易收取成交金額千分之5 之手續費，依股 票價格之漲跌乘以張數計算輸贏，若客戶下單買某上市、上 櫃公司股票「多」（漲），而該股票價格上漲，則客戶每張 每漲1 元可賺1,000 元，若下單買「空」（跌），而該股票 價格下跌，則每張每跌1 元可賺1,000 元，反之則每張每跌 、漲1 元虧1,000 元。嗣於105 年1 月28日，為警持搜索票 在上址搜索查獲，並扣得附表所示之物品。杜建達上開期間 非法經營地下期貨交易業務行為之不法所得約達80萬元。二、本案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院改依通常 程序並改依簡式審判程序審理。
理 由
一、被告杜建達所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件。本案先經檢察 官聲請簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理後，被告於 準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程 序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序，由受命法 官獨任審理之。
二、上開犯罪事實，業據被告杜建達於本院中坦認不諱，核與證 人即業務員葉媺姿、巫宇璇、邊慧玲、巫瑄齊、郭雅昀、柯 玉娟等人之供述及證人謝宇婷、趙君穎、潘昭東等人之證詞 相符，並有現場照片244 張、監視器翻拍畫面36張、案發現 場位置圖、房屋租賃契約書及如附表所示扣押物品等可資佐 證，凡此均與被告自白內容相符，可為其自白之補強。綜此 足認被告犯行事證明確，至堪認定。
三、論罪科刑及沒收：
㈠期貨交易法非法經營期貨交易業務罪之條項變更： 期貨交易法第112 條於105 年11月9 日修正公布，並自同年 月11日生效，惟被告所犯之下述非法經營期貨交易業務罪， 其構成要件之規定，係自期貨交易法第112 條第3 款調整至 第112 條第5 項第3 款。其構成要件及刑度均無變更，僅為 條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，應 逕行適用裁判時即修正後之期貨交易法第112 條第5 項第3 款規定論處。
㈡刑法賭博行為與非法地下期貨之關係：
⒈所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨 市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、 利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選 擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3 條第1 項） 。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間 ，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到 期前或到期時結算差價之契約（如經金管會公告之本案「 臺股期貨指數」或「股票期貨指數」契約）。凡符合此等 「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場 或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為 期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險 之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於 期貨商之設立，我國係採取「須取得主管機關許可、核發 之合格證照始得成立、營業」之「許可主義」（期貨交易 法第56條第1 項）。亦即，若未取得合法期貨商執照者， 當不許從事前述期貨交易業務。
⒉而期貨交易法第112 條第5 項第3 款及第56條第1 項所定 未經許可擅自經營之「地下期貨」，與前述「臺股期貨指 數」或「股票期貨指數」等合法期貨相較，固均含有高度 射倖性，且固均以指數變化決定輸贏、依數字變化決算勝 敗，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺指期貨交易之 目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能 預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套 利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其 勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然 依靠機率，是不能與純粹擲骰之射倖賭博等同視之。 ⒊況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法 期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政 府對合法期貨交易之稅收，更可能因地下期貨操盤者為自 己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導 致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣 ，二者保護法益顯然不同。是此等地下期貨自不能以賭博 罪論擬替代。
⒋綜上所述，如行為人係在未取得主管機關許可之情形下， 接受客戶下單進行前述期貨交易法所定「臺股期貨指數」 或「股票期貨指數」等期貨交易行為，即便其未至臺灣期 貨交易所下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅， 且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，亦不能以刑法 賭博罪論處，仍應論以期貨交易法第112 條第5 項第3 款 （違反第56條第1項）之非法經營期貨交易業務罪。
㈢被告既非期貨商，亦未取得主管機關許可從事期貨交易業務 ，其接受客戶下單後，雖未至臺灣期貨交易所下單，亦未向 客戶收取交易保證金及繳交期貨交易稅，但其係以「臺股期 貨指數」或「股票期貨指數」接受客戶下單，進而與客戶從 事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，依前所述， 被告實質上正係從事期貨交易業務。是核被告所為，係犯期 貨交易法第112 條第5 項第3 款之非法經營期貨交易業務罪 。檢察官主張被告前述「股票期貨指數」之交易行為，係犯 刑法第268 條意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博罪等情，尚 有誤會。但此部分犯罪事實業據檢察官起訴，已為檢察官起 訴範圍所及，本院自應審理，並刑事訴訟法第300 條變更檢 察官此部分之起訴條文。
㈣被告與葉媺姿、巫宇璇、邊慧玲、巫瑄齊、郭雅昀、柯玉娟 等人間，就上述非法經營期貨交易業務犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈤按集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行 為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實 行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型 ，例如收集犯、常業犯等。被告係以經營期貨業務之意思， 而先後多次反覆實施非法經營期貨交易之業務，依社會客觀 通念，其先後多次反覆之複數行為，應集合視為一個行為， 而屬於實質上一罪之集合犯（最高法院104 年第9 次刑事庭 會議決議、102 年度台上3381號判決意旨參照）。是被告自 104 年3 月11日起至105 年1 月28日止反覆非法經營期貨交 易業務，應以集合犯論以一罪。
㈥爰審酌被告之智識、家庭、經濟情況，及被告之犯罪時間、 約略獲利狀況、犯罪動機、目的及對金融交易秩序及主管機 關監理所生危害，與被告犯後坦認犯行等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
㈦被告前固曾受有期徒刑之宣告及執行完畢，但其執行完畢後 5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時貪利而為本 件犯行，犯後業已坦承犯行，因認其經本件偵、審及刑罰宣 告教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，復衡諸被告之家庭 及經濟狀況，本院認不妨暫不執行本件所宣告之刑，爰依刑 法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告被告緩刑2 年，以 啟自新。
㈧被告行為後，刑法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項規定，應適用修正後之法律。扣案如附表所示之物，均係
在上開營業處所查獲扣得，為被告所有供本案非法經營期貨 交易業務犯罪所用之物，業據被告在本院中供述明確，爰依 刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。就被告犯罪所得部分 ，因被告係基於期貨商之地位，非法經營期貨交易業務，向 下單客戶收取每口200 元之手續費( 另視客戶盈虧狀況調整 手續費之增減) 以營利，本案並無確切證據足以證明被告於 上開犯罪期間，除手續費收入以外之獲利狀況，故認被告非 法經營期貨交易業務期間，所獲利益至少為其向客戶收取之 手續費用，以此作為被告此部分犯罪之犯罪所得，應屬允當 ；但因卷內資料尚難完整具體認定客戶實際下單口數及各筆 交易之手續費數額，則此部分犯罪所得之價額認定顯有困難 ，爰依刑法第38條之2 第1 項規定，參酌卷內部分帳冊資料 、相關證人證述及被告於本院中自承犯罪期間之總收入約達 80餘萬元等語，以最有利於被告之角度，認定被告本案犯罪 所得為80萬元，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定 ，宣告沒收被告犯罪所得80萬元，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第 1 項前段，民國105 年11月9 日修正公布、同月11日施行之 期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第 11條前段、第28條、第74條第1 項第2 款，民國104 年12月 30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法第38條第2 項前 段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十九庭 法 官 紀凱峰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅鈞
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日