宣 示 判 決 筆 錄 九十二年度北簡字第三二九一號
原 告 丙○○○金融股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 孫天麒律師
右當事人間九十二年度北簡字第三二九一號返還融資借貸款事件於中華民國九十二年
六月二十四日下午四時整在本院臺北簡易庭第簡易三庭法庭公開宣示判決出席職員如
左︰
朗讀案由兩造均未到。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文：
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
原告訴之聲明：
被告應給付原告新臺幣（下同）二十萬元以及如附表所示之利息、違約金。請准原告以現金或同額之中央政府公債供擔保後宣告假執行。訴訟標的及理由要領：
一、原告主張：
（一）被告向原告開戶申請設立信用帳號0000-000之帳戶，從事股票之融資融券信用 交易，同時訂立融資融券契約書，嗣被告於偉利證券股份有限公司買進金緯股 票共計247,000股，且即於民國八十七年九月二十二、二十三日及十月六、七 日向原告融資共計柒佰伍拾萬元，被告並依融資融券契約書第三條之約定，提 供前揭股票予原告作為其融資債務之擔保。惟因該股票金緯於八十八年元月二 十日變更為全額交割股，依兩造當事人簽訂之融資融券契約書第一條之規定， 雙方因融資融券所生權利義務應按原告之業務操作辦法，及有關法令規章之規 定辦理；原告爰依證券金融事業管理規則第十九條第一項第一款之規定，通知 被告償還融資借款並取回融資買進之股票，以結清融資關係；惟被告並未予以 置理。原告爰依契約關係請求被告清償借款本金及其利息暨違約金，惟基於不 甚了解被告資產狀況及裁判費之考量，故就二十萬元部分先為請求。（二）被告將印章、存摺交付予訴外人之行為，要已符合民法第一六九條表見代理之 情事：被告既親自簽名於本件系爭融資融券契約書上，並於開戶後將印章、存 摺（含股票集保存摺及金融帳戶存摺）均交由證人甲○○保管，違反一般人均 知將存摺、印章領回之常理，顯然被告於交付之際，即對日後恐生為他人使用 之情事，能預見其行為之效果而願承擔之；除交付印章、存摺之行為已然符合 表見代理之表見事實外，尚有對他人為其代理人而不為反對表示之概括意思， 被告應為己之失權行為，負概括授權責任，要已無疑。第三人以被告名義在其 帳戶中下單融資買進系爭「金緯」股票，並存入自備款完成交割，然該買賣價 金及股票皆置於被告前開帳戶及股票集中保管帳戶內，亦即置於被告得任意使
用之狀況，倘第三人事先未經授權使用，又如何能任意取得被告之存摺帳號、 密碼等資料，並願冒被告得隨時予以處分該買賣價金及股票之風險？況且事後 倘將股票售出，售出後所得之股款，還是留存於被告自己之帳戶內，款項進入 他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非本人不得為之！此莫可期待一般人 所為者，竟爾發生，唯有授權第三人使用，第三人才能如此安心將該款券留置 於被告帳戶內。即使本件股票買賣非被告本人所下單，然在現代市場經濟體制 下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被告既簽訂系爭 融資融券契約，其對於該契約相關之股票買賣及規定，應具有正常判斷及處理 能力，能預見其行為之效果，並應對其行為負責。退萬步言，被告將印章、存 摺均交由證人甲○○保管既有概括授權之事實，即使證人甲○○容許第三人使 用其系爭信用交易帳戶，則該第三人使用其交易帳戶所為之融資融券買賣，其 效力自應歸屬於被告，而應由被告負清償責任。（三）據鈞院調閱陽信證券股份有限公司 (原偉利證券股份有限公司)八十七年至八 十八年底間被告交易記錄，本件被告帳戶於系爭融資買賣之前（八十七年八月 四日起）及之後（八十七年十一月二十四日止），被告帳戶常年大量進出有價 證券，種類數量價金極為可觀，絕無獨對本件系爭融資為第三者冒用之理，顯 然本件事實上根本即被告同意他人使用其帳戶，事後為債權人追索之際為求脫 免債務，竟以所謂“第三者冒用”為卸責之詞，顯無可採。依一般情形投資人 於開戶時填妥相關資料後即於用印處用印即可，並不需要將印章交與第三人， 該印章除非需領回股票或款項時才須使用，因此該印章理應由投資人自行保管 以保護自己權益。被告於開戶後未將印章、存摺（含股票集保存摺及金融帳戶 存摺）取回仍由營業員甲○○保管，違反一般人均知將存摺、印章領回之常理 ，顯然被告於交付之際，即對日後恐生為他人使用之情事，能預見其行為之效 果而願承擔之。由陽信證券股份有限公司 (原偉利證券股份有限公司)提供開 戶資料觀之，系爭帳戶之每月買賣對帳單係由被告「自取」，顯見被告有對他 人為其代理人而不為反對表示之概括意思，被告應負概括授權責任。（四）被告在取得信用交易帳戶後，既得完全掌該帳戶之使用，第三人未經授權使用 不得為之１．被告在取得信用交易帳戶後，既得自由使用該帳戶買賣融資融券 股票，被告欲授權或同意第三人使用該帳戶，原告本即無權亦無法干涉或控制 之。２．第三人倘以被告名義在其帳戶中下單融資買進股票，須存入「自備款 」以完成交割，然該買賣價金及股票皆置於被告前開帳戶及股票集中保管帳戶 內，亦即置於被告得任意使用之狀況，若第三人事先未經授權使用，又如何能 任意取得被告之存摺帳號、密碼等資料，並願冒被告得隨時予以處分該買賣價 金及股票之風險？況且事後若將股票售出，售出後所得之股款還是留存於被告 自己之帳戶內，款項進入他人帳戶十分容易，但要取出該款項，卻非本人不得 為之！此莫可期待一般人所為者，竟爾發生，唯有授權或同意第三人使用，第 三人才能如此安心將該款券留置於被告帳戶內。（五）被告所提訴外人鄭雲生之刑事判決，然細究該判決，主要係針對訴外人鄭雲生 連續侵占業務上持有之物及商業負責人連續明知為不實之事項，而填製會計憑 證，才依相關法條論罪科刑。被告抗辯本件係為訴外人鄭雲生使用其帳戶，至
於鄭雲生為何可以擅自使用系爭帳戶？並未述及，實無法以此據認不利於原告 之認定。且被告與訴外人鄭雲生間縱有糾紛，亦屬其兩造間「內部授權」之法 律關係，與本件形式上兩造間確實成立之融資融券借貸法律關係，全無相涉。 原告與訴外人鄭雲生簽訂之協議書乃併存債務承擔協議書，被告仍為本件債務 人原告與訴外人鄭雲生雖於八十八年三月十二日簽訂之併存債務承擔協議書， 然並不當然表示被告非為本件債務人，且該協議書係成就於被告買賣股票融資 行為之後、基於解決債務之需要而為之，本件被告雖以之作為本件下單非被告 本人之抗辯；並稱訴外人早已與原告訂約承擔本件債務云云，並提出協議書影 本以為證，惟查上開協議書係明定訴外人負「併存之債務承擔」責任，核其性 質，當屬前揭所謂之重疊的債務承擔，被告並不因訴外人與債權人訂定上開協 議書而得免責。故被告主張其非本件債務人云云，顯屬卸責，其身為原債務人 並未脫離債務關係，自仍應就本件融資借款負清償之責。二、被告則以：
（一）金緯股票二四七張（千股）實係訴外人鄭雲生冒用被告名義所買進，事前被告 既不知情，亦未同意。且據被告事後獲悉，鄭雲生因買進上開股票發生違約， 曾與原告達成償還之協議，可見原告亦承認系爭股票非被告所買進。再依台灣 士林地方法院就鄭雲生違反證券交易法案件所為判決之認定，鄭某係金緯公司 之負責人，竟挪用公司資金而利用不知情人頭戶買賣金緯股票，另鄭某在上開 刑事案件並提出書狀，承認伊「買股票係使用公司員工或其親友在證券商開立 之股票帳戶，與各證券商營業員所提供之人頭帳戶」，「融資部分：計使用陳 忠富等一六五個戶頭購入」金緯股票，而該書狀所附證十一之明細表關於偉利 證券公司部分，即載有被告丁○○融資二四七張金緯股票，足以充分證明系爭 股票確非被告所買入。
（二）系爭股票既係鄭雲生所買進，可見不但下單係鄭某所決定，更證明係由其提供 買入股票之資金；在此情況下，用以買進系爭股票之帳戶自係由鄭某所支配控 制，而非由被告所支配，否則鄭某將無法掌控所買入之股票，事理甚明。惟被 告事實上從未同意或授權鄭某使用被告之帳戶買賣股票，顯然被告之帳戶係遭 鄭某冒用，自不應令被告對鄭某買賣之結果負責，而被告亦無從與原告發生借 貸之合意。被告係應小叔甲○○之邀，始在偉利證券公司申請開戶，當時甲○ ○任該公司營業員，據其表示因公司剛開業，伊需要開戶業績，被告只須申請 開戶，不必實際買賣股票云云，被告不疑有他而予同意。未料甲○○竟私下將 被告之帳戶提供與鄭雲生買賣股票，被告完全不知情，更未同意。（三）關於系爭股票由何人買進之問題，綜合原告與鄭雲生達成之償還協議，鄭某之 刑事判決、補充自首狀，及證人甲○○之證言，顯已清楚證明買進之人為鄭雲 生，並非被告。因此，原告聲請向偉利證券股份有限公司調取之交易紀錄，縱 顯示被告帳戶內有買進系爭股票，但此乃鄭某下單買進之結果，自不足為原告 有利之證明。至於原告與鄭某達成之償還協議，固約定鄭某負併存之債務承擔 責任，惟被告提出此項協議，用意僅在證明系爭股票為鄭某所買進（因係其買 進，故出面承擔債務）。且依兩造間之融資融券契約書第六條約定，融資人一 旦有未依規定期限清償，或未補繳融資差額等情事，原告即﹁應﹂委託證券商
在證券市場處分融資人提供之擔保即系爭股票，且處分擔保品時，必須於每一 營業日繼續委託申報，至成交為止，並不因有他人為併存債務承擔，而得作不 同處理；反觀上開償還協議，原告卻因鄭雲生承擔債務，而有條件同意停止處 分擔保品，益見原告亦明知系爭股票乃鄭雲生所買進，始違反融資契約而為變 通。更何況，該協議書第四條第二項尚約定：﹁乙方（按即鄭雲生）同意，除 第六條第三項之約定外，就如附表一所示之融資股票，作為乙方負擔本件債務 之擔保；其作業依法規處理﹂等語。惟鄭某如僅係單純出面承擔債務，對系爭 股票應無任何權利，本無從以之作為承擔債務之擔保；今原告非但不依融資融 券契約書第六條處分股票，甚且進一步同意以系爭股票擔保鄭某之債務，顯見 其真意已經將鄭某當作償還本件融資債務之唯一對象，自不得再對被告求償。（四）系爭股票既由鄭雲生買進，自唯有在被告直接、間接同意或授權鄭某買進之情 形下，始能令被告負融資契約上之償還義務；此等授權或同意之事實，依法應 由原告負舉證責任。就此，原告雖主張：被告於開戶後將印章、存摺交由營業 員甲○○保管，顯然於交付之際，即預見日後帳戶為他人使用而願承擔其行為 效果，且有對他人為其代理人而不為反對表示之概括意思，應負概括授權責任 云云。惟將物品委託他人保管，通常係基於信賴關係，委託人因此信賴，主觀 上自不致預見有越權情事，常情上更不可能同意承擔越權行為之結果；遑論保 管與使用乃截然二事，保管物品性質上乃屬義務，使用則屬權利，故被告縱同 意甲○○保管存摺及印章（按依甲○○於鈞院所證，被告其實根本不知有存摺 ），甲○○只應善盡其保管義務而無使用權限，其竟將保管之物品任由鄭雲生 使用，顯係越權行為，自不能令被告負責。至原告主張表見代理部分，按表見 代理係以外觀上有代理行為存在為前提，本件並無任何人以被告代理人之身分 或名義為法律行為，原告更非因有他人表示為被告之代理人，且相信該人有代 理權，始同意提供本件融資，自無表見代理原則之適用。從而可知，原告上開 主張並無可採，況且，甲○○已經證述被告並不清楚有開系爭融資帳戶，則被 告自無從授權或同意任何人買進系爭股票，顯然原告未能證明上述授權之事實 ，其起訴應屬無據。
（五）再者，本件信用交易帳戶係被告透過偉利證券公司向原告申請開立，故原告與 該公司之間本即有一定之委託關係，而甲○○係偉利證券公司營業員，應受該 公司監督，但依甲○○之證述，偉利證券公司竟要求其營業員提供帳戶供鄭雲 生買賣股票，原告理應向偉利證券公司及甲○○求償。況且，買賣股票是否客 戶本人下單，技術上並非不能稽核查考，而依原告提出之客戶明細帳，被告之 信用帳戶內最高紀錄在區區一個營業日即有融資高達五百餘萬元，原告事前不 作任何審查即行撥款，待發生問題再以其無權干涉為由逕向被告求償，實難謂 公允等語，資為置辯。
三、原告主張被告向其開戶申請設立信用帳號0000-000之帳戶，從事股票之融資融券 信用交易，同時訂立融資融券契約書事實，業據提出開立信用交易帳戶申請表、 融資融券契約書等為證，並為被告所不爭，堪信為真。原告另主張被告於偉利證 券股份有限公司買進金緯股票共計247,000股，且即於八十七年九月二十二、二 十三日及十月六、七日向原告融資共計柒佰伍拾萬元事實，亦據提出富邦客戶明
細帳、催告函執據為證，並有陽信證券股份有限公司檢附被告帳戶買進金緯股票 二十四萬七千股之買進委託書、買進交割憑單、開戶文件等為證，被告則否認有 向原告以融資方式買賣股票，亦未授權他人以其名義買進系爭股票，自不應負清 償融資借款之責，並以前揭情詞置辯。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字 第九一七判例可資參照）。復按「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 。」民法第四百七十四條第一項定有明文。我國民法規定之消費借貸，通說認係 要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他 方，始能成立。故「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特 別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之 交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（ 最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決參照）。本件原告主張被告向其融 資借款買進系爭股票而對被告有返還消費借貸款請求權，為被告所否認，原告自 應就其主張之事實負舉證之責。經查證人即利證券營業員甲○○到庭結證稱：「 當時開戶時一併辦理融資及存摺，存摺放在我這裏沒有交給被告，開戶後被告沒 有買賣過股票，金緯公司股票不是被告下單買賣的股票，當時是公司要求員工提 供戶頭給金緯公司董事長鄭雲生護盤使用．．金緯股票當時是鄭雲生透過我嫂嫂 的戶頭買進的，買金緯股票的事我嫂嫂不知道，我嫂嫂不知道有股票買賣的情形 ，也沒有同意戶頭借給鄭雲生使用。」等語，證人所述證言核與卷附訴外人鄭雲 生在另案刑事案件提出補充自首書狀中，承認伊「買股票係使用公司員工或其親 友在證券商開立之股票帳戶，與各證券商營業員所提供之人頭帳戶」，「融資部 分：計使用陳忠富等一六五個戶頭購入」金緯股票乙節相符，而該書狀所附證十 一之明細表關於偉利證券公司部分，即載有被告丁○○融資二四七張金緯股票， 鄭雲生冒用被告及他人名義買賣系爭金緯公司股票所涉違反證券交易法等犯行， 並經台灣士林地方法院判處罪刑在案，有該院八十八年度訴字第一八０號刑事判 決書可佐。次查原告事後與鄭雲生達成償還協議，約定鄭雲生負併存之債務承擔 責任，該協議書中所載債務承擔標的即包含本件系爭金緯公司股票二十四萬七千 股。而依兩造間之融資融券契約書第六條約定，融資人一旦有未依規定期限清償 ，或未補繳融資差額等情事，原告即應委託證券商在證券市場處分融資人提供之 擔保即系爭股票，且處分擔保品時，必須於每一營業日繼續委託申報，至成交為 止，並不因有他人為併存債務承擔，而得作不同處理；反觀上開償還協議，原告 卻因鄭雲生承擔債務，而有條件同意停止處分擔保品，益見原告亦明知系爭股票 乃鄭雲生所買進，始違反融資契約而為變通。更何況，該協議書第四條第二項尚 約定：「乙方（按即鄭雲生）同意，除第六條第三項之約定外，就如附表一所示 之融資股票，作為乙方負擔本件債務之擔保；其作業依法規處理」等語。設若鄭 雲生如僅係單純出面承擔債務，對系爭股票應無任何權利，本無從以之作為承擔
債務之擔保；現原告非但不依融資融券契約書第六條處分股票，甚且進一步同意 以系爭股票擔保鄭雲生之債務，顯見原告亦認識系爭金緯公司股票實係鄭雲生個 人買賣，足證被告抗辯並未買賣系爭金緯公司股票，係證人甲○○未經同意擅自 使用被告戶頭下單買進股票乙詞，堪可採信。末查被告於開戶後將印章、存摺交 由營業員甲○○保管，並無證據足認被告有事先同意或授權他人得以其戶頭名義 買賣股票情事，依約甲○○只應善盡其保管義務並無使用權限，其竟將保管之物 品任由鄭雲生冒名使用，顯係越權行為，自不能令被告負責。又本件並無任何人 以被告代理人之身分或名義為金緯公司股票買賣法律行為，原告更非因有他人表 示為被告之代理人，且相信該人有代理權，始同意提供本件融資，自無表見代理 原則之適用。
五、綜上，原告未能舉證證明被告本人或授權他人買進系爭金緯公司股票而有向原告 辦理融資借款並已收受等情事，則其訴請被告返還系爭融資借款，核屬無據，不 應准許。原告依兩造間融資融券契約，請求被告給付二十萬元及如附表所示之利 息、違約金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所 依附，應併予駁回。
台灣台北地方法院臺北簡易庭
書 記 官 梁華卿
法 官 熊志強
右筆錄正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本庭（臺北市○○○路○段一二六巷一號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十六 日 書 記 官 梁華卿
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