最高法院民事判決 九十二年度台上字第一五七二號
上 訴 人 正傳有限公司
法定代理人 陳明照
訴訟代理人 張 靜律師
被 上訴 人 台北市政府新聞處
法定代理人 吳育昇
訴訟代理人 顧立雄律師
鄭渼蓁律師
右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日台灣高
等法院第二審判決（八十七年度上國字第十一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人法定代理人更易為吳育昇，並已聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。次查上訴人主張：伊為提供國人正確性教育及正當性知識書籍，促進家庭美滿社會和樂，以鉅資向英國 Eddison Sadded itions出版公司購買英國性治療醫師安德魯‧史坦威博士所著「THE JOY OF SEX FANTASY」之性心理、精神醫學暨性教育書籍之世界中文版權，並將之翻譯成中文，以精神醫學篇：性幻想為書名，於民國八十三年三月十五日出版，同年六月二十日發行銷售。發行前並經專家學者李鎡堯教授及馮榕醫師審訂，本書絕非誨淫猥褻、妨害風化之書籍。詎被上訴人竟以本書部分內容「描述男女性行為或插圖描繪女性乳部、性器官及男女做愛行為，妨害風化、違反出版法規定」為由，於八十三年七月十八日為禁止伊出售及散布並扣押之行政處分，經伊訴願、再訴願未果，提起行政訴訟後，始由行政法院判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，並經被上訴人於八十四年五月二十四日撤銷前述之行政處分。被上訴人所屬公務員故意或過失不當行使公權力查禁該書籍之行為，侵害伊之平等權、出版自由、財產權等，致伊受有損害等情，依國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人給付伊新台幣一千七百十六萬六千一百四十六元並加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊所屬公務員於執行公權力，並無故意或過失，伊所為之行政處分雖遭行政法院認定違法而撤銷，但不能因此即謂該公務員有故意或過失之不法行為。且伊所屬公務員係依中央主管機關行政院新聞局所為之函釋及對該個案之裁示，明確認定系爭書籍有妨害風化情形，並據以查處，自無故意或過失可言。至行政法院嗣後所提出「妨害風化」之其他判斷標準實為伊所屬公務員事先所無從預知等語，資為抗辯。
原審依調查證據及辯論之結果，以：上訴人主張伊係發行書籍類出版品公司，出版系爭「性幻想」書籍，遭被上訴人行政處分，禁止伊出售及散布並扣押該出版品，經伊訴願、再訴願及提起行政訴訟後，始由行政法院判決撤銷再訴願、訴願決定及原處分，被上訴人並已撤銷前述對伊不利之行政處分等情，為被上訴人所不爭執，且有行政法院八十四年度判字第一一一六號判決，及上開「精神醫學篇：性幻想」一書等附卷可稽，固堪信為真實，惟按國家賠償法第二條第二項規定，公務員於執行職務行使公
權力時，因故意或過失之不法行為或怠於執行其職務上行為，致侵害或使人民自由或權利遭受損害，國家應負賠償責任，係採過失主義，須以公務員之上開行為違法，且有故意或過失，暨上開行為與損害間有因果關係為成立要件。查出版法第三十二條第三款規定，出版品不得為觸犯或煽動他人觸犯妨害風化罪之記載。行政院新聞局為統一中央與地方新聞主管相關對於出版法之解釋，並齊一行政作為，於八十一年二月十日以版強字第０二二七五號函檢送有關上開法規意旨之行政釋示，並例示其具體衡量標準如下：⒈內容記載足以誘發他人性慾者。⒉強調色情行為者。⒊人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。⒋刊登婦女裸體照片，雖未露出乳部、臀部或性器官，而姿態淫蕩者。⒌雖涉及醫藥衛生保健，但對性行為過分描述者。上開行政釋示，並經司法院大法官會議釋字第四二七號解釋認為並無違憲外，並指出主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。此外，行政院新聞局於八十三年七月十二日召開之第二五０次出版品審議工作會報，亦就系爭性幻想一書加予討論，並於綜合分析欄記載：「全章透過性幻想描述各種異常的性行為，並一再強調幻想不致造成傷害，該章全文似皆屬違反出版法第三十二條第三款限制刊載者」。及本案協議欄載明：「由北新處發佈扣押處分。移送法辦。版處擬案提治安會報」等語，有被上訴人所提出之該次會議紀錄附卷可稽。嗣被上訴人所屬公務員於同年月十八日為查扣系爭書籍之行政處分，並以府新一字第八三０四一九三三號函說明及認定該出版品已達於猥褻妨害風化之具體內容及出處（頁數）符合前開行政院新聞局函釋所例示之第二款「強調色情行為」以及第三款「人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官」之要件，已難認被上訴人所屬公務員遵照中央主管機關所為之函釋而為查扣系爭書籍之處分有何故意或過失。次查出版品之發行依出版法規定係由行政機關審查，參酌同法第十六條發行書籍應聲請登記及第三十六條出版品如違反出版法，主管官署得為警告、罰鍰、禁止出售散布進口或扣押沒入、定期停止發行、撤銷登記等規定，顯示出版法已賦予被上訴人審查權，亦不因該出版品是否另經司法審查有無妨害風化而受影響。此外，行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，為此處分或執行此處分之公務員亦未必構成職務上之侵權行為。被上訴人係以中央主管機關行政院新聞局之函釋及於審議會報之個案裁示為標準，復參諸國情及倫理觀念，認定系爭書籍與妨害風化有關，所為行政處分復為訴願機關、再訴願機關所維持，雖不為行政法院前開判決所接受，實係被上訴人審查立場與司法機關之看法不同所致。況且行政法院並非否認被上訴人採用行政院新聞局之函釋有誤，亦不否認系爭書籍有裸露女性私處、女性乳部及插圖描繪男女作愛行為等情，僅認現今社會習尚及民風開放情形，是否一見即可激發性慾滿足色慾，尚非無疑等詞，撤銷再訴願、訴願之決定及原行政處分。惟此涉及對事證之證據價值判斷之主觀性，亦難據此即認被上訴人所屬公務員於審查系爭書籍及所為行政處分有何不法之故意或過失行為可言。且被上訴人所屬公務員係參考行政院新聞局函釋及審議會報之個案裁示為依據，簽請被上訴人作成系爭行政處分，亦難以嗣後司法機關於個案判決所提示之標準，推論被上訴人所屬公務員於執行職務，為初步審查時，忽視上開司法判決所提示足以引發性慾之要件，而認其未盡注意義務，應負過失責任。從而上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人賠償一千七百十六萬六千一百四十六元及其遲
延利息，即非有據，為心證之所由得，復說明上訴人其他主張不足採取之意見，廢棄第一審所為命被上訴人給付部分之判決，改判駁回上訴人訴，維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其附帶上訴，經核於法洵無違誤。查因公權力之行使所致人民自由或權利損害之國家賠償責任，我立法例係採過失責任主義，即關於公務員不法侵害人民之自由或權利，以出於故意或過失者為限，國家始對之負損害賠償責任，此觀國家賠償法第二條規定自明。被上訴人為出版法第七條規定所指之地方主管官署，而其所屬公務員於執行職務行使公權力審查系爭書籍時，則係依據行政院新聞局函釋及審查會報之個案裁示，並本於自己確信見解，認為該書籍有違出版法第三十二條第三款規定，經簽報奉准由被上訴人為系爭扣押及禁販售之行政處分，並無故意或過失，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所合法確定之事實。被上訴人所屬公務員之前開行為，既非出於故意或過失，且又係秉諸上級機關行政院新聞局於審議會議所作之裁示，尤無不法之可言，自與上述國家應負損害賠償責任之法定要件不相符合。原審認上訴人請求被上訴人賠償，不應准許，為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，至原審贅述之其他理由，無論妥當與否，均不影響判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，執以指擠摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 陳 淑 敏
法官 高 孟 焄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
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