最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 劉新安律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月十
三日第二審判決（九十年度上訴字第一五○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第七○八九、一六○六四、一六○六五、一六○六六號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十八年二月間起，以每月新台幣（下同）二萬八千元之代價僱用已判處罪刑確定之陳正忠，與之基於販賣違反著作權法及商標法物品之犯意聯絡，由上訴人提供不詳姓名人所擅自重製之遊戲軟體光碟片及卡匣，二人均明知該光碟片，分別係由日商．思奎爾股份有限公司（SQUARE CO.,LTD，下稱思奎爾公司）、日商．可樂美股份有限公司（KONAMI CO.,LTD，下稱可樂美公司）、日商．卡波光股份有限公司（CAPCOM CO.,LTD，下稱卡波光公司）及日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）取得我國著作權之「抓猴歷險記」等遊戲軟體光碟片，該等卡匣係由日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有著作權之「ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」等遊戲卡匣，該等遊戲卡匣之外包裝上並冒用任天堂公司產品之「任天堂」等商標專用權（如原判決附件三、十一所示），而光碟片透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上會出現「ＰＳ設計圖」（如原判決附件二、四至七所示），該「ＰＳ設計圖」係新力公司享有商標專用權之商標圖樣，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟及卡匣之商品，現仍在專用期間，該等商標圖樣足以對外表示該等卡匣及光碟片係任天堂公司及新力公司所生產之用意證明，竟意圖欺騙他人，基於販賣營利之犯意聯絡，未獲得任天堂公司、新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及可樂美公司之同意或授權，由陳正忠負責銷售、送貨及收受貨款，以每片三十元之代價售予不特定人及玩具模型店，上訴人與陳正忠二人均以之為業，賴以維生。迨於八十九年三月三日下午四時二十分許，經警在屏東縣麟洛鄉○○路四百五十五號「永新模型玩具店」內當場查獲陳正忠駕駛上訴人之母涂吳輕紅所有，車號ＹＶ｜５６１８號小貨車運送如原判決附件一、二、三所示非法重製之遊戲軟體光碟片，計一萬零五百九十六片及Ｇ．Ｂ卡匣一百五十片。警方循線於同日二十時十分許，在高雄市○○區○○街二五五號上訴人住處扣得進出貨單乙批，另於停放門前之陳正忠座車上扣得如原判決附件四、五、六、七、八、九、十所示之非法重製光碟片計四千五百六十八片，如原判決附件十一所示仿冒之Ｇ．Ｂ卡匣一百七十片，帳冊及改裝器具乙批等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，警方係於八十九年三月三日二十時十分許，在高雄市○○區○○街二五五號上訴人住處扣得進出貨單乙批，另於停放門前之陳正忠座車上扣得如原判決附件四、五、六、七、八、九、十所示之非法重製光碟片計四千五百
六十八片，如原判決附件十一所示仿冒之Ｇ．Ｂ卡匣一百七十片，帳冊及改裝器具乙批等情。然依卷附搜索扣押證明筆錄記載，警方於八十九年三月三日二十時十分許，在高雄市○○區○○街二五五號上訴人住處所查獲者，係盜版光碟、改裝器具及帳冊，上訴人之妻謝枚君於翌（四）日警詢中亦為同樣供述（見警詢卷第一頁背面、第七頁），而已判決確定之陳正忠於第一審審理時且稱在其座車上除盜版光碟外，並未查獲任何帳冊等物（見一審卷第一四三頁），稽諸警方查獲本件之相關卷證資料，均未見有在上訴人住處查獲「進出貨單乙批」之相關記載。是原判決所為該項事實認定，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且依原判決該事實認定，「出貨單乙批」與「帳冊」係分別在不同處所查獲之二物，乃原判決理由於引述證人謝枚君警詢之供述時，則於「帳冊乙批」之下，以括弧註明「即進出貨單乙批」（見原判決第五頁），似又認二者實為一物，是其事實認定與理由論敘，亦不無前後矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決於理由內係以原判決附件二至七及十一所示之光碟與卡匣中，各存有任天堂公司、新力公司所享有著作權之遊戲軟體，其中附件三、十一所示卡匣封面與表面各有任天堂公司所享有商標權之「任天堂」等商標；而附件二、四至七所示光碟片透過電視遊樂器執行，會出現前述新力公司所享有之「ＰＳ設計圖」商標，業經原審法院於另案會同陳正忠及告訴代理人等當庭勘驗扣案光碟、卡匣無誤，有勘驗筆錄、告訴人提出之光碟與卡匣清冊、照片及前經濟部中央標準局商標註冊證、著作權明細表等物在卷可稽，而資為上訴人犯罪之論據之一。然稽諸卷證，並未見法院勘驗該扣案光碟片、卡匣之相關勘驗筆錄，則原判決論罪科刑所憑之證據既於卷內無從查考，所為採證自屬違法。㈢、原判決於理由欄一之㈣說明日本與我國就著作權之保護雖未訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款，有與我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日之內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，此經台北駐日經濟文化代表處於八十九年十一月二十九日以日新（８９）字第４６５４號函覆無誤，並有函覆之日本著作權法條文可參，是日本人之著作物在我國首次發行者，依我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權法之保護等語。然卷內既無該台北駐日經濟文化代表處之復函可考，其採證已非適法，且原審於審判期日並未提示該證物令上訴人閱覽，或告以內容要旨，使其有辯解機會（見原審卷第六十九至七十六頁），所踐行之訴訟程序於法有違，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日 ：
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