臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第七二七號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 許進德律師
李文娟律師
被 告 甲○○
丙○○原名張
丁○
右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五七
五號、第八五四號，中華民國九十年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七四四號、八十八年度偵字第五０五號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與聯興證券股份有限公司（以下簡稱：聯興證券 ）負責人之一即被告甲○○、營業員即被告丙○○（原名張秋芬）、中興證券股 份有限公司（起訴書誤載為中華證券股份有限公司，以下簡稱：中興證券）營業 員即被告丁○等人謀議，意圖抬高集中交易市場福懋油脂股份有限公司（以下簡 稱：福懋油脂）股票之交易價格，共同炒作福懋油脂股票，由被告乙○○暗中提 供資金（其中部分資金係向被告甲○○借調或金主提供之丙種墊款），被告甲○ ○提供不知情之林金娥、仰蕙南（起訴書誤載為仰蕙蘭）等人帳戶，被告丁○提 供不知情之張河山、范秀菊、徐榮中、李明華（林金娥、仰蕙南、張河山、范秀 菊、徐榮中、李明華所涉違反證券交易法案件另經原審以八十六年度訴字第一一 ０一號判決無罪確定）等人帳戶供作炒作，經由被告乙○○指示被告丙○○、丁 ○利用上開人頭帳戶喊盤、下單買賣福懋油脂股票，並採現金或他人戶頭或其他 證券商交付之股款支票辦理交割，以規避資金流向之查核。自民國（下同）八十 三年一月二十四日起至同年三月四日止，以分散不同名義為非法買賣有價證券， 而逃避法律責任之方式，對福懋油脂在集中交易市場上之有價證券，連續分別以 前揭人頭戶之名義，在同一營業日之相近時間內，以高價買入或低價賣出，致福 懋油脂股票於該期間之成交量及成交價呈現異常走勢。因認被告乙○○、甲○○ 、丙○○（原名張秋芬）及丁○等人所為，均係違反證券交易法第一百五十五條 第一項第四款之規定，而涉有同法第一百七十一條之罪嫌。又公訴人另於原審九 十年十月四日審理時當庭追加起訴略以：被告丁○於不詳時地，未經其兄張河山 及其母范秀菊之同意，偽造其二人之開戶文件開立上開股票帳戶，因認被告丁○ 就此部分行為，另涉有刑法第二百十六條、第二百十條及第二百十七條之行使偽 造文書罪嫌云云（至被告乙○○等四人另被訴違反證券交易法第一百五十五條第 一項第二款部分，均經原審判決免訴確定）。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟
法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁 判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號、四十年 度台上字第八六號及六十九年度台上字第四九一三號判例亦同此意旨。三、又按證券交易法第一百五十五條第一項第四款之「連續交易操縱行為」，係指意 圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該 有價證券，連續以高價買入或以低價賣出；違反者，依同法第一百七十一條之規 定處罰。該條明文禁止操縱市場行情行為之目的，在於維護證券市場機能之健全 ，以維持證券交易秩序並保護投資人。證券集中交易市場之主要功能之一，在於 形成公平價格；而公平價格之形成，繫於市場機能之健全，即證券市場之自由運 作。在自由市場中有價證券之交易，係基於投資人對於證券價值之體認，形成一 定之供需關係，並由供需關係決定交易價格。而操縱市場行情之行為，違反證券 市場之自由運作，將扭曲市場之價格機能，必須加以禁止，以避免因人為之操縱 ，創造虛偽之交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害。又證券交易法第一百 七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項第四款規定科以處罰之規定，係規 範對於在證券交易所上市之有價證券有意圖影響市場行情之行為，故對於某種有 價證券連續以高價買入或以低價賣出之罪，必須行為人主觀上有影響市場行情之 意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立 （最高法院七十四年度台上字第五八六一號判決亦同此意旨）。是依前揭所述述 ，於判斷是否有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款行為時，非僅單純 以販入、售出股票為判斷之標準，尚須審酌行為人主觀上是否有影響市場行情之 意圖；如行為人不具上述意圖，或無操縱之故意，或其上述連續行為尚未至足以 影響證券市場之公正性及投資人對其信賴度，即與該罪之構成要件有異。蓋我國 股票市場係公開買賣市場，投資人只須在證券公司開戶，均可透過各該公司買賣 已核准上市之股票，投資人買賣上市股票，多係經由分析、研究後，認獲利高或 值得長期投資，可參與公司經營之股票則買，獲利低或不值得長期投資之股票則 賣，如某股票獲利多且該公司持續穩定發展，值得長期投資，自會大量買進，並 進而參與公司之經營。再依我國目前交易制度，以同時價格優先為原則，若欲大 筆成交則需開盤交易前以漲停板價格掛進，始可優先成交；又為防止人為不當之 炒作，有當日漲跌幅百分之七之限制，且每筆交易不得超過五百張（五十萬股） ；倘欲大量買進，唯有於開盤交易前以漲停板之高價連續分筆買進，斯時勢必造 成價量俱揚，然此未必係行為人主觀上有影響市場行情之意圖。故認定行為人主 觀上是否有影響市場行情之意圖，應自行為人買賣交易之價量，參酌當時集中交 易市場及同類股票之價量變化等情為斷。是若投資者僅因認值得投資該股票而大 量連續買進，自因不具影響市場行情之主觀意圖而不能論以證券交易法第一百五 十五條第一項第四款之罪嫌。
四、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○涉有違反證券交易法第一百五十
五條第一項第四款之規定，而涉有同法第一百七十一條之犯行，而被告丁○另涉 有刑法第二百十六條、第二百十條及第二百十七條之犯行，無非係以：右揭犯罪 事實，業據被告甲○○、丙○○及丁○於原審八十六年度訴字第一一０一號案件 審理中供述在卷，復經證人張河山、范秀菊、徐榮中、李明華、林金娥及仰蕙南 分別於該案件審理時證述在卷，且有財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱： 證期會）函、移送書、集團成員開戶資料、福懋油脂股票各類資訊及證券行情明 細表、福懋油脂股票買賣前五十名及前十名證券商明細表暨相關集團投資人交易 憑證、集團成員關係憑證、相關投資人成交委託買賣明細表、集團投資人同一營 業日股票號碼相同之交付清單、投資人委託成交對應表在卷可稽，資為論據。惟 訊據被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○固不否認曾以上開帳戶買賣福懋油脂股 票之事實，然均堅詞否認有何公訴意旨所指之違反證券交易法之犯行，而被告丁 ○亦不否認有以張河山及范秀菊之名義開立帳戶之事實，惟其亦堅詞否認有何公 訴意旨所指之偽造文書犯行。被告乙○○辯稱：其雖有透過被告丁○購買福懋油 脂股票，然其並不認識被告甲○○及丙○○，亦未提供資金炒作股票等語；被告 甲○○則辯稱：其雖有購買福懋油脂股票，然並無與他人共同炒作之情事等語； 被告丙○○亦辯稱：其係從事營業員之工作，僅依客人之指示購買股票，並不知 悉有何炒作股票之情等語；被告丁○則辯稱：其所接觸之客戶甚多，利用上開帳 戶買賣股票者，亦非僅有被告乙○○，且其僅係受客人指示購買股票，並無炒作 之情事，而范秀菊係由其本人開立帳戶，張河山之帳戶則係經由其同意而開立等 語。
五、經查：
（一）張河山、范秀菊、徐榮中、李明華等人於八十三年一月二十四日至三月四日之 查核期間買賣福懋油脂股票之交易，雖經認定有大量委託、成交買賣致影響福 懋油脂股價之情形，有台灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱：證交所）八 十九年度十一月二十三日台證（八九）密字第０三０三九０函所檢附之股票監 視分析報告一件在卷可稽。然經核該監視報告內所附福懋油脂股票、同類股（ 即食品股）指數暨加權股價指數之價、量變化之比較表及指數變化、成交量變 化圖，於上開查核期間內，該股票之價、量走勢與集中巿場及同類股股票雖未 盡相符，惟尚無明顯悖離之情形。又依上揭函所檢附之相關資料，上開戶頭之 成交量雖有部分達當日該股成交量之百分之二十以上，惟並未見急漲或急跌之 情形。另證交所九十年五月二十三日台證（九０）密字第００九００號函所附 之投資人仰蕙南、林金娥買賣福懋油脂股票分析報告結論，亦認為仰蕙南、林 金娥二名投資人買賣福懋油脂股票情形尚未發現有違反證券交易法第一百五十 五條第一項規定之具體事證及認定標準（見原審第五七五號卷第十四頁），是 自難認被告乙○○等人有操縱股價之情事。
（二）又被告乙○○等人於上開期間交易之成交量，雖合於證期會所定「有價證券監 視報告函送偵辦案件作業要點」第四條規定之投資人或可能相關投資人集團於 一個月內有五日以上成交買進或賣出之成交量均大於該股票成交量之百分之二 十以上情事者，直接函送檢調機關偵辦之訂定，核與證交所副組長李訓民於證 稱係依據上開作業點移送本案（見原審第五七五號卷第一０七頁以下）相符；
然上開作業要點係八十三年十二月八日始由臺灣證券交易所訂定，並於八十四 年三月十日經主管機關證期會以（八四）臺財證（三）字第一六一一三號函准 予備查，被告等人為前揭股票買賣時，該作業要點既尚未訂定，能否以其成交 量比例之限制資為被告有無抬高或壓低股票交易價格意圖之論斷依據要非無疑 （最高法院九十二年度台上字第四六一三號判決亦同此意旨）。是自不得僅以 被告乙○○等人買賣福懋油脂股票之行為可能符合事後始訂定之上開要點規定 ，即據以認定渠等在主觀上即有影響股價之意圖。（三）況證券市場自由化，投資人欲購買股票之數量，厥屬個人之自由權利；且其購 買時尚未收盤，於盤中自不可能知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交 量差別性甚大，集中市場之某些「飆股」或「大型股」，因其股本龐大，每日 成交量多達數萬仟股（即數萬張），個別投資人買賣所佔百分比甚小，有時投 資人單日買入數張，即佔百分之百，故客觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅 係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有 操縱行為主觀違法要件之唯一依憑。
（四）又任何人皆可在集中市場自由買賣股票，影響股票價格係取決於市場法則，尚 非一、二人之力所能片面操控，且證券法令除每日有法定漲、跌停板限制及部 分特殊規定外，並未規定每人每日在各股所能買賣之數量及價格，在自由經濟 體制下，經由集中交易市場決定之交易價格，原則上即應推定為合法，除非有 相當之證據證明其中有違背法令或不法之行為，否則自難以推測之方式認定某 特定投資人之投資行為係屬違法。
（五）再臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第五十八條之二之規定：「撮合係依 價格優先及時間優先原則成交，買賣申報之優先順序依左列原則決定：一、價 格優先原則：較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣 出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序。二、時間優先原則： 開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報， 依輸入時序決定優先順序。」是由上開規定可知，同時間委託買進同股票者， 以較高買進申報優先於較低買進申報者撮合成交，則投資人為期優先成交而以 較高價格申報買進，尚屬正常之交易行為，自難單以漲停價買進股票之行為即 據以推論有影響該股票交易價格之意圖。
（六）況於上開查核期間內，前開相關戶頭於八十三年二月五日均未為買進及賣出之 行為，然該股股價仍持續下跌０．五元，益可證明該股股價之漲跌乃市場因素 使然，上開帳戶買賣股票之行為與當時之股價變動並無必然之因果關係至明。（七）另按證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂「連續以高價買入」者，係 指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格 買入而言（最高法院七十四年台上字第五八六一號判決亦同此意旨）。依卷附 資料觀之，被告等人並無明顯逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以 最高之價格買入之情形，與證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定須「 連續以高價買入」之客觀要件尚屬有間。
（八）又上開戶頭之資金來源係金主提供之丙種墊款，股款交割均採現金或其他證券 商交付之股款支票辦理，資金借貸關係複雜，並未發現彼此間具體之獲利結算
方式，亦難據以繪製炒作股票之資金流向圖。惟經清查被告乙○○資金往來迄 未發現與前述等人有關，此有法務部調查局台北市調查處八十七年八月三十一 日（八七）肆字第七四三五九０號及九十年五月二十二日（九十）肆字第九０ 四二一九三號函在卷可稽，尚難據以認定上開帳戶所為相關股票交易均係由被 告乙○○提供資金。
（九）復查，被告甲○○及丁○雖分別提供林金娥、仰蕙南、張河山、范秀菊、徐榮 中、李明華等人帳戶，被告甲○○並將帳戶交予被告丙○○使用，然依卷內現 有事證，並無其他積極證據證明其三人間就買賣福懋油脂股票之行為事前有何 犯意聯絡及行為分擔。
（十）再被告丙○○及丁○均為證券從業人員，而好友或親戚間，商借戶頭，藉以節 稅，此為人情之常，於我國投資大眾以人頭戶買賣股票等情所在多有，渠等所 為固有不當，惟尚難僅因戶頭出借即遽認有犯罪之故意。是若僅係單純提供帳 戶供他人買賣股票，縱該他人以之為炒作股票之用途，倘查無證據可以證明提 供帳戶者與炒作股票者有犯意之聯絡或其他行為之分擔，自難以上開罪名相繩 。況依卷內所檢附前開帳戶之交割憑單，於上開查核時間內，除有關福懋油脂 股票之交易外，尚有其他股票之交易，參諸被告丁○、甲○○及丙○○於原審 審理中均自承曾由多人利用前開帳戶從事股票交易等情，自難僅以被告甲○○ 、丙○○及丁○提供戶頭供他人買賣股票，即認其事前有預見日後將拉抬何種 股票或欲如何拉抬股價等情事，或係知情將炒作股票而與炒作者有犯意聯絡或 行為分擔。
（）再查，證人張河山及范秀菊於原審九十年七月三十一日調查中雖均否認有同意 被告丁○開立股票帳戶之情事，然：
㈠證人范秀菊所使用供作上開股票交易所用之世華聯合商業銀行帳戶，確係其本 人親自所開立之帳戶，亦經證人范秀菊於原審調查中證述綦詳（見原審第八五 四號卷第一三二頁），並有世華聯合商業銀行九十年七月十三日（九０）世銀 管字第０六一０號函及所檢附之開戶資料在卷可參（見原審第五七五號卷二第 七十一頁以下），自難認被告丁○就有關開立范秀菊名義帳戶之行為，有何偽 造文書之情事。
㈡證人張河山雖否認其曾於中興證券開立股票帳戶，然證人張河山曾因該股票帳 戶而為臺灣臺北地方法院檢察署以八十四年度偵字第第一００七０號起訴在案 ，是其為求脫免刑責，所言自難無偏頗之虞；又證人張河山於原審九十年七月 三十一日調查中亦自承被告丁○曾向其要
分證影本確係其本人所有等情（見原審第八五四號卷第一二八頁、第一二九頁 ）；徵諸其於八十四年八月二十九日另案偵查中陳稱：「（問：你 借人買股票？）有借過我妹妹丁○買賣股票。」等語（見臺灣臺北地方法院檢 察署八十四年度偵字第一００七０號卷第七十二頁反面）；復於原審九十年七 月三十一日調查中自承知悉被告丁○係擔任證券營業員之工作等情（見原審第 八五四號卷第一二九頁），是證人張河山所稱未同意開立股票帳戶一節尚屬可 疑，自難僅以其上開之證言逕認被告丁○就有關開立張河山名義帳戶之行為涉 有偽造文書之情事。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○、丙○○及丁○有何違反證 券交易法之犯行，亦查無其他積極事證足認被告丁○有何偽造文書之犯行，揆諸 前揭之說明，自應均為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告等 無罪之判決，其認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍以被告等人違反證期 會所定之「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」之規定，指摘原判決不當 ，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 謝 靜 恒
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏 淑 絹
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
, 台灣公司情報網