臺灣高等法院刑事判決 九十二年度金上重訴字第九號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 葉大慧律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丙○○
右二人共同 魏早炳律師
選任辯護人 李克欣律師
被 告 丁○
選任辯護人 吳嘉榮律師
陳世源律師
右上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一一七一號，
中華民國九十二年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十
九年度偵字第二二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○、戊○○、丙○○部分，均撤銷。壬○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑貳年。
戊○○、丙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，各處有期徒刑壹年，均緩刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○係台灣肥料股份有限公司（以下簡稱台肥公司）前任董事長（民國八十七 年四月至八十八年十月十三日）、丁○為該公司總經理、葉淑婷（經判決有罪確 定）係該公司財務處金融理財組組長，戊○○、丙○○二人為金融理財組組員。 民國（下同）八十八年九月一日台肥公司民營化後，壬○○有意使用台肥公司資 金炒作台肥股票，於八十八年九月六日台肥公司第廿七屆第二次臨時董事暨監察 人聯席會議中，以建立行銷團隊擴展業務為由，提案通過由台肥公司轉投資設立 持股九十九．九％，資本額各新台幣（下同）二億元之台堉實業股份有限公司（ 以下簡稱台堉公司）、台莊貿易股份有限公司（以下簡稱台莊公司）、聯生貿易 實業股份有限公司（以下簡稱聯生公司）、台勝建設開發股份有限公司（以下簡 稱台勝公司）四家子公司（設立日期台莊公司為八十八年九月九日、台堉、聯生 、台勝公司為八十八年九月十日）。嗣後壬○○於八十八年九月十日台肥公司子 公司臨時主管會報中（紀錄見偵二二八二號卷第八九至九十頁），指示「母公司 計劃融資各子公司十億元進行投資業務」，又於八十八年九月二十二日指示葉淑 婷以「業務之需要而有融通之必要」，簽文「由台肥公司提供十億元之額度貸予
各該子公司，並以自動結算方式辦理收支，年息以百分之六計付，每月結算乙次 」，經壬○○批可後，由台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司負責人壬○○、丁 ○、盧松山、辛○○，分別開具各十億元借據，作為向台肥公司借款依據，被告 壬○○、戊○○、丙○○與同案被告葉淑婷等四人以意圖抬高集中交易市場台肥 公司有價證券之交易價格之概括犯意，於八十八年九月底，由壬○○指示時任台 肥公司金融投資組組長之葉淑婷，自八十八年十月一日起，自台肥公司中提出資 金支付交割股款，以四家子公司名義，自證券交易市場以連續高價買進方式，分 批逐筆購入台肥公司股票四萬張，葉淑婷乃囑丙○○、戊○○分別代理四家子公 司，與大元證券股份有限公司、鼎富證券股份有限公司、金鼎綜合證券有限公司 、台育綜合證券股份有限公司、佳和證券股份有限公司，訂立委託買賣契約書、 櫃檯買賣有價證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書，並 授權丙○○、戊○○代理四家子公司全權代為買賣上市上櫃證券，並辦理交割等 事宜，葉淑婷並告知丙○○、戊○○可使用之資金約四十億元，目標每家子公司 購買一萬張台肥股票。丙○○、戊○○與葉淑婷均明知以子公司之名義所購買之 資金來自於台肥母公司，仍與壬○○基於共同之犯意聯絡，由壬○○每日指示葉 淑婷購買之數量，丙○○、戊○○觀看盤勢，擬定購買之價格，報經葉淑婷認可 後下單，在集中交易市場意圖抬高集中交易市場台肥公司股票之交易價格，以他 人名義，對台肥公司股票連續以高價買入，誘使不知情之投資人跟進，藉以抬高 該股票價格之市場行情，而為下列犯行：
(一)八十八年十月一日：台勝建設公司、台堉實業公司及台莊貿易公司等三家公司， 於本日九時十五分四十二秒起至十一時五十六分止，以五十二‧五元分三筆委託 買進九００千股，另以五十三元分二十一筆委託買進一八００千股（占當日全體 投資人以五十三元委託買進之百分之二四‧０二），以五十三元委託買進部分當 日共計成交一、二九五千股，占當日台肥股票總成交量之百分之一七‧二七。上 述委託曾使台肥股票於九時十九分四十九秒、九時二十分五十六秒、十一時四十 二分三十九秒及十一時五十三分三十九秒等四次，由五十二‧五元上漲至五十三 元。又當日台肥股票以五十三元開盤及收盤，最高成交價五十三‧五元，最低成 交價五十二‧五元，當日大部分時間成交價維持在五十三元，與該三家公司之委 託情形有相當之關聯。本日該子公司集團成員共成交買進一、二九五千股，占當 日台肥股票成交量之百分之十七‧二七（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對 應表附件一之一、一之二，調二卷第十一頁 ）。(二)八十八年十月四日：聯生貿易公司於十時四十八分四十四秒至十時五十二分二十 五秒間以漲停價六十元（當時成交價五十七元及五十七‧五元），分八筆共計委 託買進二、一００千股；台莊貿易公司於十時五十三分三十八秒至十時五十三分 四十一秒同樣以漲停價六十元（當時成交價五十八元），分二筆共計委託買進五 ００千股；台堉實業公司於十時五十七分十四秒至十一時五十八分十八秒同樣以 漲停價六十元（當時成交價五十八元及五十九‧五元），分八筆共委託買進二、 ０００千股；台莊貿易公司又於十一時五十八分二十一秒至十一時五十九分二十 六秒同樣以漲停價六十元（當時成交價五十九‧五元及六十元），分四筆共計委 託買進一、０００千股；台堉實業公司又於十一時五十九分三十三秒至十一時五
十九分四十八秒同樣以漲停價六十元（當時成交價六十元），分四筆共委託買進 一、０００千股，上述委託於十時四十九分七秒至十二時收盤時全部成交（共計 六、五００千股），其中於十時三十二分五十秒使成交價由五十六‧五元上漲至 五十七元；十時四十九分五十九秒使成交價由五十七元上漲至五十七‧五元；十 時五十一分五十二秒及十時五十二分五十九秒二次使成交價由五十七‧五元上漲 至五十八元；十時五十七分四十九秒及十一時三分四十一秒二次使成交價由五十 八元上漲至五十八‧五元；十一時五十五分十九秒及十一時五十八分二十七秒二 次使成交價由五十九‧五元上漲至漲停價六十元並維持至收盤皆為漲停價。上述 子公司集團成員成交量六、五００千股，占當天台肥股票總成交量之百分之十八 ‧一二，本日該股票以漲停價收盤，與該四家子公司連續以漲停價委託買進，適 時於盤中拉抬有明顯關聯（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件二之 一、二之二、調二卷第十一、十七頁）。
(三)八十八年十月五日：本日台堉實業公司、台勝建設公司、聯生貿易公司及台莊貿 易公司於九時四時五分起至十一時五十六分三十七秒間，以六十一元分十四筆共 計委託買進一、五００千股；以六十一‧五元分六筆，共計委託買進一、五００ 千股；以六十二元分十四筆共計委託買進一、０００千股，上述委託十時二十二 秒至十一時五十七分三秒間全部成交，使成交價於十時二十二秒起至十時十一分 四十九秒間及十一時三分二十九秒至十一時十分四十七秒等二段期間維持在六十 一‧五元以上；另十一時二十一分一秒至十一時二十五分四十秒及十一時三十六 分五十四秒至十一時四十二分四十秒等二個時段成交價維持在六十一元；於十一 時五十三分秒使成交價由六十‧五元上漲至六十一元。此外聯生貿易公司於十一 時五十九分五十七秒以漲停價六四元（當時成交揭示價六０‧五元）委託買進四 九九千股，於十二時收盤時以六一元成交四二七千股，使成交價再由六十‧五元 上漲至六十一元。上述四名集團成員當天共計委託五、九九八千股（減量四九九 千股），成交四、四二七千股，占當天台肥股票成交量之百分之十四‧四八；其 中委託價格在六十一元至六十二元間者計四、０００千股，全部在該區間成交， 明顯有使當天台肥股價維持在六十一元以上之意圖，又本日台肥股票以六十一元 收盤（最低成交價為六十‧五元）亦與子公司集團成員之委託方式有關（詳如外 放證物袋六，投資人委託成交對應表附件三之一、三之二、調二卷第十一、十七 頁）。
(四)八十八年十月六日：台勝建設公司於九時二十七分十六秒至九時二十七分五十一 秒以五十九‧五元分四筆，共計委託買進一、０００千股，於九時四十七分至十 時二十一分二十九秒間成交，在該段時間台肥股價維持在五十九‧五元以上，明 顯與上述委託有關；其後台勝建設公司又於十時五十五分二十三秒至十時五十七 分三十四秒間，以六十元分六筆再委託買進一、五００千股，於十時五十六分九 秒至十一時十七分三十八秒間成交七四七千股（其餘未成交），該段時間台肥股 價維持在六十元以上，明顯與該委託有關，而在其間另由台莊貿易公司於十一時 九分二十八秒至十一時九分三十四秒以漲停價六五元（委託當時成交價為六十‧ 五元及六十一元）分二筆委託買進五００千股，於十一時九分二十八秒至十一時 十分三十六秒成交；致台肥股票於十一時六分三十秒至十一時九分三十三秒間成
交價由六十元上漲至六十一元，該時段成交量為六九三千股，而台勝建設公司及 台莊貿易公司於同時段成交六四一千股，比率高達百分之九二‧四九，顯然該時 段的上漲與二名投資人明顯有關。其後台莊貿易公司又於十一時十八分十七秒至 十一時十八分二十一秒再以漲停價六五元，分二筆委託買進五００千股，於十一 時十八分二十八秒至十一時十八分三十三秒間成交；致台肥股票於十一時十七分 五十三秒至十一時十八分三十三秒間成交價由六十元上漲至六十一‧五元，該時 段成交量為五八四千股，而台勝建設公司及台莊貿易公司於同時段成交五六七千 股，比率高達百分之九七‧０九，顯然該時段的上漲亦與二名投資人明顯有關。 另於十一時三十八分二十二秒至十一時五十四分四秒間台莊貿易公司及台勝建設 公司以六十二元分八筆，共計委託買進一、五００千股，於十一時三十八分五十 三秒至十一時五十八分二十二秒間成交，使台肥股票成交價於同時段內維持在六 十二元以上。其後台勝建設公司於十一時五十八分四十二秒至十一時五十九分五 十六秒間先後以六十二元分二筆委託買進五００千股，以漲停價六五元（當時成 交價為六十一‧五元），分二筆共委託買進五００千股，該四筆委託於收盤時全 部成交，使成交價由六一‧五元上漲至六二元。本日該子公司集團成員共計買進 五、七四七千股，占當日台肥股票成交量之百分之二四‧六二。從渠等本日委託 方式可看出，該集團有意使台肥股價於盤中為維持在五十九‧五元以上，並消化 掉市場賣壓，再於盤中配合連續高價拉抬，使股價快速上漲，然後又再使其維持 在一定價位之上直至收盤（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件四之 一、四之二、調二卷第十一、十七頁）。
(五)八十八年十月七日：本日台莊貿易公司及聯生貿易公司於九十六分五十一秒起至 十時三十二分四秒止，先後以六十一‧五元分四筆委託買進一、０００千股、以 六十二元分五筆委託買進一、二００千股、以六十三元分三筆委託買進七００千 股、以六十三‧五元分十筆委託買進二、五００千股（總計委託買進五、四００ 千股），上述委託於九時十六分五十九秒至十時四十二分二十五秒間成交三、四 ００千股，使台肥股價於時十時五分五十八秒至十時三十六分十秒間維持在六十 三‧五元以上、於十時三十八分七秒至十時四十二分二時五秒間維持在六十三元 以上。其後該二名投資人至十一時四十四分五十四秒起至十一時五十九分三十八 秒止，又以漲停價六十六元分十六筆，共計委託買進四、一００千股，該等委託 於十一時四十四分五十七秒至收盤成交，其中於十一時四十四分五十七秒使成交 價由六十三元上漲至六十三‧五元、十一時四十八分至二十四秒至十一時四十九 分四十二秒間由六十三‧五元上漲至六十四元（該時段市場成交一、三三四千股 ，該二名投資人成交一、０００千股，比率為百分之七四‧九六）、十一時五十 八分三十三秒由六十四‧五元上漲至六十五元。本日該集團成員共成交買進八、 ０００千股，占當日台肥股票成交量之百分之二０‧八二。又從渠等委託方式， 可看出該子公司集團有意使台肥股價逐步墊高，再維持在六十三元至六十三‧五 元以上，消化掉市場賣壓之後，再於尾盤時連續以高價拉抬，造成該股票收盤時 收於當日最高價（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件五之一、五之 二、調二卷第十一、十八頁）。
(六)八十八年十月八日：本日台勝建設公司、台堉實業公司於九時二十四分五十九秒
至十時五十一分四十一秒間，以六十五元分八筆，共計委託買進二、０００千股 ；十一時九分十二秒至十一時九分十六秒，以六十五‧五元分二筆，共委託買進 五００千股；十一時三十一分四十七秒至十一時五十一分二秒間，以六十六元分 十八筆，共委託買進三、０００千股。上述委託於十時二十四分七秒至收盤間全 部成交，並使台肥股價於十時二十四分七秒至收盤間維持在六十五元以上，其中 十一時三十二分五十三秒由六十五‧五元上漲至六十六元，另十一時五十四分三 十二秒至十一時五十七分六秒間維持在六十五‧五元以上。本日該子公司集團成 員共成交買進五、七００千股，占當日台肥股票成交量之百分之一六‧九七。又 從渠等委託方式，明顯有意使台肥股價逐漸上漲，並至少為維持在六十五元以上 ，而該股票本日係以六十五元收盤（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表 附件六之一、六之二、調二卷第十一頁）。
(七)八十八年十月十一日：台勝建設公司及台莊貿易公司於九時五十五分四十七秒至 十一時二十五分二十三秒，以六十五元分十筆，共委託買進三、０００千股，於 九時五十六分二十六秒至十時三分二十九秒、十時五分九秒至十時十四分五十一 秒、十時二十四分二十六秒至十一時六分五十一秒間全部成交，並使各該時段成 交價皆維持在六十五元以上，本日該集團成員共委託五、０００千股，其中計有 三、０００千股係以六十五元委託買進，明顯有意維持台肥股票成交價之情形。 又本日該子公司集團成員共成交買進三、五００千股，占當日台肥股票成交量之 百分之一六‧七八（詳如外放證物袋六，投資人委託成交對應表附件七之一、七 之二、調二卷第十一頁）。
二、案經經濟部函送法務部調查局及證期會移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、檢察官於起訴書內原未就被告等背信部分為明確文字之記載，惟於審判中業已補 充（論告書內記載追加犯罪事實，經原審法院曉諭以台肥貸予之資金購買台肥公 司股票之同一社會事實業經起訴，追加恐或重複起訴，檢察官當庭更正為補充事 實之記載，並就違反證券交易法部分變更起訴法條為第一五五條第一項第四、五 款，見原審卷二第四一七頁，卷三第一一一頁），故本院自得就違反證券交易法 第一五五條第一項第四、五款、第一七一條第一項、背信罪部分為審究，合先敘 明。
二、被告壬○○爭執檢察官上訴之範圍，認檢察官於上訴理由書中既認定原審就證券 交易法第一百五十五條第四款與第五款部分矛盾，主張檢察官就證券交易法第一 百五十五條第四款部分並未提起上訴。惟查：對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項定有明文，本件檢察 官上訴意旨雖未明示上訴範圍，惟被告所犯均經檢察官敘入公訴事實中，其基本 犯罪事實同一，有裁判上一罪之關係，基於上訴不可分原則，其有關係之部分， 亦應視為上訴，從而本院對於被告違反證券交易法第一百五十五條第四款部分， 自得併予審判，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、壬○○、戊○○、丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○供承：有指示葉淑婷、戊○○、丙○○以台肥公司借貸 子公司之資金購買台肥公司股票，並於八十八年十月一日子公司開幕式上，曾為 台肥民營化第一年預估營業額二百六十億元，盈餘六十億元之陳述。惟否認有不 法犯行，辯稱：伊於八十七年四月一日接任台肥董事長，依公司法及公司章程之 規定，董事會係負責公司政策方針之制定，經理部門置有總經理，秉承董事會所 定方針及董事長之命處理公司一切業務，公司一切業務由總理指揮公司員工辦理 ，自應由總經理及相關單位人員負責。而四家子公司於八十七年五月即已提議規 劃，與買賣台肥股票無關，子公司資本額僅為二億元，要完成數十億元之營運目 標實為不可能，因此有待資金之融通，為使母公司及子司均能達成營運目標，基 於業務交易有融通之必要，四家子公司以借貸額度購買台肥股票係臨時理財行為 ，而台肥公司於八十八年十一月十日將辦理配股，站在經營者之立場，認為購買 台肥股票應是創造利潤的最佳時機，而又有額度可用，因而臨時基於理財之單純 動機，買入台肥股票以增加收益，均是以追求公司利潤為目標。且台肥股價每股 五、六十元係屬偏低，八十七年三月二十四日上市，市場即認為有九十元之價， 值台肥有龐大土地資產，資產重估後股每淨值可達一百四十元（見八十七年四月 十日經濟日報），上市以來曾於八十七年四月七日達到八十五點五元，此亦即四 家子公司在資金閒置期間購買台肥股票，其出發點係認為可獲利並為母公司創造 利潤，毫無拉抬股價意圖。伊係公股代表，本身未持有公司股權，無為個人買賣 台肥股票而獲利之機會，並無炒作之意圖云云。訊據上訴人即被告丙○○、戊○ ○對於奉指示於附表所示之時間，以所示之價格購買台肥股票，並奉指示先以子 公司之資本之四分之三交割，不足之部分以台肥母公司之借款支應並不爭執，惟 均否認有不法犯行，辯稱：葉淑婷告知在主管會議決議，在十一月股東大會前， 必須買進台肥股票四萬張，做為配發股息之基礎，屆時必須持有此基本部位，故 彼等三人依指示四家子公司各買一萬張之方式下單，通常三人會在盤前討論當天 操作策略，盤中葉淑婷再視情況指示二人下單買進之價格與數量，喊買之前必須 先填寫股票交易單，經葉淑婷簽准後方可對外喊盤下單。通常葉淑婷當日會口頭 指示當日可買股票之張數額度，伊等視盤中股價波動之情形，自行於適宜的投資 價位填單，經葉淑婷核可後向營業員下單。又伊等買賣股票之價位、數量及原因 均如附表所示，僅係為達到購買四萬張之目標，並無特意拉抬股價。伊等與被告 壬○○、丁○、同案被告葉淑婷係長官與部屬，命令與服從之關係，並無共犯之 關係，並不知悉壬○○係經濟部公股代表，亦不知台肥公司在子公司持股比例及 子公司尚未營業並無向台肥公司融通資金之必要，復不知壬○○購買台肥股票或 操縱台肥公司股票之意圖，不知壬○○等是否有為自己不法之利益並損害本人之 利益，更不知悉四子公司之資金係向台肥借貸及其資金來源。被告等二人係在不 知購買台肥股票之原因及目的，以及購買有何違法情事下，依公司規定之職責， 逐日逐筆循直屬長官葉淑婷核定之程序執行購買股票之業務云云。三、經查：
(一)台肥公司自八十七間即開始籌組成立子公司以為其經營之方式，雖有台肥公司八 十七年至八十八年逐月會議記錄在卷可稽（見原審卷二第二一四頁、第二三四至
三八七頁），惟台肥公司四家子公司台堉、台莊、聯生、台勝之設立登記分別在 八十八年九月九日、十日，資本額為新台幣二億元，此有台堉、台莊、聯生、台 勝等四子公司組織章程及經濟部公司基本資料查詢表附卷可參（見偵字二六六八 四號卷第四四三至四五五頁），而上開四家子公司開始購買台肥公司股票之始日 為八十八年十月一日，極為接近台堉、台莊、聯生、台勝等公司之設立登記日期 ，是上開子公司之籌組固非為購買台肥公司股票，然自其設立日期而言，有予人 規避台肥公司民營化之前，應由主管機關之核准監管目的之虞慮，而其資本額僅 限制於二億元以下，亦有予人規避股票公開發行目的之虞慮，否則設立日期何以 如此接近購買台肥公司股票日期？謂無意圖抬高集中交易市場之台肥公司有價證 券交易價格之犯意，實難遽信，況且子公司之成立後並未實際營業，所為只有買 賣股票，則台肥公司之四家子公司設立目的，應有為購買台肥公司股票而抬高其 股價之意圖，應可認定。
(二)次查，台肥公司於八十八年九月六日第二十七屆第二次臨時董監事聯席會議，通 過「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業程序」，被告壬○○乃於八十八年 九月十日台肥公司子公司臨時主管會報中，指示「母公司計劃融資各子公司十億 元進行投資業務」，又於八十八年九月二十二日指示葉淑婷以「業務之需要而有 融通之必要」，簽文「由台肥公司提供十億元之額度貸予各該公司，並以自動結 算方式辦理收支，年息以百分之六計付，每月結算乙次」，而貸予台堉、台莊、 聯生、台勝四家子公司各十億元之事實，為被告壬○○所不否認（見本院卷二第 七四至七五頁），並有台肥公司八十八年九月六日第二十七屆第二次臨時董監事 聯席會議紀錄（見調三卷附件九）、「台灣肥料股份有限公司資金貸予他人作業 程序」（見調三卷附件八，偵字二六六八四號卷第一六０至一六一頁）、台肥公 司八十八年九月份子公司臨時主管會報紀錄（見調三卷附件八、偵二六六八四號 卷第一六八至一六九之一頁、偵二二八二號卷第八九至九十頁），及台堉、台莊 、聯生、台勝四家子公司負責人壬○○、丁○、盧松山、辛○○分別所開具各十 億元之借據、台肥公司子公司借款明細表、台肥公司借款動支申請表、臺灣銀行 匯出匯款回條聯等在卷可稽（見調一卷第十一至十二頁、第一０八至一一四頁， 偵二六六八四號卷第一六九之至一七三頁、第一七六至二０二頁），並與證人即 台勝公司負責人辛○○、聯生公司負責人盧松山之證詞（見調一卷第一至八頁） ，核相符合。則台肥公司確有貸予台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司各十億元 之事實，亦堪認定。
(三)又查，台肥公司以四家子公司名義，於事實欄所載時間及所示之價格購買台肥公 司股票，為被告壬○○、戊○○、丙○○所不爭執，並有各子公司與大元證券股 份有限公司、鼎富證券股份有限公司、金鼎綜合證券有限公司、台育綜合證券股 份有限公司、佳和證券股份有限公司間，訂立之委託買賣契約書、櫃檯買賣有價 證券開戶契約、證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書等開戶資料，證人 即鼎富證券公司營業員歐陽慶玲、大元證券公司營業員蔡肇廉、佳和證券臺北分 公司營業員熊亞倫、金鼎證券公司營業員陳美惠、台育證券公司營業員蔡宜靜之 證述與台肥公司操盤人戊○○、丙○○辦理開戶手續或喊盤下單等情（見調一卷 第十四至二八頁），及台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告及附件
在卷可稽（見調查卷第二卷），則台肥公司以四家子公司名義，於事實欄所載時 間及所示之價格購買購買台肥公司股票之事實，足堪認定。(四)復查，決定購買台肥股票，壬○○亦不否認為其所提出之構想（見八十九年度他 字第二三一一號卷九十六頁反面），戊○○、丙○○及同案被告葉淑婷亦均稱壬 ○○會指示每日購買之張數。雖壬○○辯稱係台肥公司主管會報所為之決議，葉 淑婷亦稱有見過相關決議紀錄，惟查全卷所附之資料中，並無明確之會議記錄記 載購買台肥股票之決議，經原審委請台肥公司稽核室主任吳炳鑫協助找尋，亦未 能確證台肥公司於何會議中決議購買台肥股票，被告壬○○亦不能明確指出係何 時之會報，亦不能提出相關之會議記錄以資證明，且相關之主管即證人辛○○、 林永田、洪芳明、黃宜江等於偵查及審理中，均證稱：事先不知九月六日會議通 過之投資為購買台肥股票，復有四家子公司總經理之報告在卷（原審卷第一宗第 三百三十四頁，台肥公司九十一年十二月三十一日函附件二）。又有關金融投資 業務，台肥公司固設有金融投資組以執掌其事，惟該項業務，係由壬○○直接操 控，並據證人己○○供證屬實（原審二卷第一二０頁，九十二年四月一日訊問筆 錄），而八十八年十月十二日因經濟部次長張昌邦於前一日來電告知台肥購買自 家股票，外界有疑慮，壬○○是乃決定出賣四千六百張，以杜外界外界流言，此 為壬○○所不爭（見他卷第九九頁），亦經張昌邦於偵查中證實曾致電壬○○表 示外界有爭議（偵字二六六八四號卷第五三頁），壬○○尚且於八十八年十月十 二日指派乙○○收回子公司之印鑑，以利更能實質掌控股票買賣之事宜，並據乙 ○○於原審審理時供證無訛（原審二卷第四七頁），復有四家子公司總經理敘明 收回印鑑經過報告在卷可參稽（原審卷第一宗第三百三十四頁，台肥公司九十一 年十二月三十一日函附件二）。可知台肥公司以子公司購買台肥股票之決定，及 有關買賣之掌控，壬○○個人均得為之，故所辯係主管會議之決議尚不足採信。四、綜合研判卷附台灣證券交易所對台肥公司股票交易查核分析報告（見調查卷第二 卷），及投資人委託成交對應表（外放證物袋六），被告等於八十八年十月一日 、四日、五日、六日、七日、八日、十一日日等合計七個交易日，有如事實欄所 載以台堉、台莊、聯生、台勝四家子公司名義連續高價買進台肥公司股票之交易 情形，此有如外放投資人委託成交對應表附件一之一、一之二、附件二之一、二 之二、附件三之一、三之二、附件四之一、四之二、附件五之一、五之二、附件 六之一、六之二、附件七之一、七之二，及調二卷台肥公司股票交易查核分析報 告等可稽，上開連續高價買進台肥公司股票，而抬高台肥公司股價情事，洵堪認 定。
五、綜合上述台肥公司四家子公司委託購買台肥公司股票及成交情形，可知壬○○等 在本件以高價買進台肥股票所使用之手法，計有以下三種：(一)以限價大量委託 買進，使股價維持在一定價格之上，例如十月一日、十月八日及十月十一日。（ 二）以逐步提高的限價大量委託買進，使股價逐步墊高並維持在一定價格之上， 再配合以高價大量委託買進拉抬股價，例如十月五日、十月六日及十月七日。（ 三）於臨收盤前（即尾盤）以漲停價大量委託買進（俗稱「拉尾盤」），例如十 月四日、十月五日、十月六日及十月七日等操作方式。而依一般證券市場交易習 慣，拉尾盤之目的即在於「作價」，亦即通常具有墊高次一營業日漲停參考價及
開盤價之功能，因此一般均認「拉尾盤」係操作股價行為之一種，也是操作抬高 股價意圖之明顯證據，本案於十月四日、十月五日、十月六日及十月七日等四個 營業日連續出現「拉尾盤」之行為，而被告等又以逐步提高的限價大量委託買進 ，使股價逐步墊高並維持在一定價格之上，再配合以高價大量委託買進拉抬股價 之行為，例如前述十月五日、十月六日及十月七日之買進行為，可知有抬高台肥 公司股價情形。再依台灣證券交易所股市觀測站網站資料（見原審卷二第四二四 頁），台肥公司八十八年度股利每股０˙七元，除息交易日為八十九年三月十五 日，是以八十八年十月間，被告等購買台肥公司股票之價格，每股均在六十元以 上，僅能在五個月後配得百分之一左右股利，而無償配股無論比例多少，集中市 場交易時均會除權，是被告壬○○所謂「臨時理財」云云，顯非實在。又依台肥 公司八十八年度股東會公告（見原審卷二第四二三頁），股東會停止過戶起訖日 期為八十八年十月十一日起至同年十一月十日止，是倘如被告壬○○所辯：決定 購買台肥公司股票之目的僅在多掌握董事席次，則於八十八年十月十一日以後， 即不應再繼續購入台肥公司股票，然事實卻係十月十一日當天台勝公司、台莊公 司仍以六十五元之高價，委託買進五千張台肥公司股票，實際成交買進三千五百 張，被告所辯，顯非事實。復徵之被告壬○○亦坦言認為，台肥股價每股五、六 十元係屬偏低，且有龐大資產，重估後每股股價應有一百四十餘元之價值云云（ 八十八年度偵字第二二六四八號卷第七十四頁答辯狀），以四家子公司名義購入 台肥公司股票，有抬高股價之本意，非僅在多掌握董事席次，綜上，均足徵被告 壬○○抬高股價之「意圖」，至為明顯。
六、上訴人即被告戊○○、丙○○雖非台肥公司之主管，惟均為台肥公司員工，對於 台肥公司轉投資子公司，實難諉為不知。彼等參與本案台肥公司股票之買賣，俱 聽命於壬○○，而以子公司名義開戶，並以子公司下單買賣台肥股票，交割之款 項初來自子公司之資本，不足部分由台肥母公司借貸，均為被告二人所明知，同 案被告葉淑婷並供承係壬○○指示先用資本額去買，不足時，再用借款去買（原 審卷第二宗第六十一頁），而卷附台肥公司借貸申請表上顯示戊○○、丙○○且 為申請人，並有彼等簽名，而台肥公司八十八年九月十日之會議紀錄，有傳閱相 關之人員，由該會議紀錄即可知借貸須與業務有關始可為之。又台肥公司董事會 亦曾通過資金借予他人辦法，而本案之借貸，事前並未依台肥公司資金借與他人 辦法之有關程序辦理（八十八年度偵字第二六六八四號卷第一六一頁），亦為被 告等所不能否認，戊○○、丙○○均稱：投資股票僅由壬○○決定（見調一卷第 九三、一０四頁）。而戊○○及丙○○對於公司法及證券交易，具備基本之學識 及經驗，彼等對於受命於台肥母公司股東會之前，以買入四萬張股票，稱其目的 在獲取股息紅利（見調一第九四頁），且彼此會與葉淑婷討論操作策略（見調一 第一０六頁），其等顯有共同抬台肥公司高股票交易價格之意圖甚明。又參諸刑 法第二十一條笫二項但書明知命令違法仍非不罰之精神，被告二人屢以受命於葉 淑婷買台肥公司股票不必負責云云，應係搪塞之詞，且其等所為無異於台肥公司 以公司之資金收回已發行之股份，雖以子公司名義之，惟與使用人頭帳戶達此目 的無異，本質上已有不妥，其等對上開違法之事難認無相當之認知。是彼等於行 為之際，與壬○○及同案被告葉淑婷之間，藉聽命並依指示而為，藉意思實現之
舉動，彰顯意思表示之合致，實有共同之犯意聯絡及行為之分擔。再查被告戊○ ○、丙○○等二人雖非台肥公司之董事，亦非經濟部指派之公股代表，惟與具此 身分之壬○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項之規定， 仍得成立共同正犯。故二人所為係聽命而無犯意聯絡之辯解，不足為解免責任之 理由。
七、按股票證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成， 在於市場之自由運作，在自由市場中，有價証券之交易，係基於投資人對有價証 券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本 於一定成員間相互聯絡，此一價格即非本於供需而形成之價格，而係人為之價格 ，乃市場操縱行為致生之結果，此種扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾 受損，故証券交易法第一百五十五條明文禁止市場操作行為。證券交易法第一百 五十五條第一項第四款即規定在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高或壓 低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續 以高價買入或以低價賣出之行為，如有違反，則有同法第一百七十一條第一款之 罪責。該罪之主觀要件為「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」 ，亦即不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意圖抬高或壓低該有價證券之市 場價格，誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造 成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形；而客觀要件為「連續以高價買入或以 低價賣出該有價證券」，即於特定期間內逐日以高於平均買價，接近高買價之價 格或以最高之價格買入；或於特定期間，以低於平均賣價，接近最低賣出之價格 或以最低之價格賣出而言（最高法院七十四年度台上字第五八六一號判決參照） 。雖我國股票交易市場，對股價漲跌幅設有上限，在此限度內固為合法容許之價 格，然如連續以接近漲停板之價格或接近跌停板之價格買進或賣出股票，使該股 票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之 行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，自會影響正常市場運作下之 行情，即有上開罪責之適用。本件被告壬○○、戊○○、丙○○等主觀上既有抬 高集中市場台肥公司股票交易交易價格之意圖，而客觀上亦有連續以高價買入台 肥公司股票之行為，已符合證券交易法第一百五十五條第一項第四款所稱之「連 續」及「高價買入」之要件，被告等犯行堪以認定，應依法論科。八、核被告壬○○、戊○○、丙○○所為均係違反證券交易法第一百五十五條第一項 第四款之罪，應依同法第一百七十一條第一項規定論處。被告壬○○、戊○○、 丙○○與同案被告葉淑婷間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。另被告等行 為後，七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條之法定刑為 七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十五萬元以下之罰金，於八十九年 七月十九日又修正公布該法第一百七十一條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑 、得併科新台幣三百萬元以下之罰金，比較新舊法，當以舊法有利於被告等三人 ，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用舊法之規定論處。又證券交易法第一 百五十五條第一項第四款係規定「連續以高價買入或低價賣出」，原即以「連續 」行為，為其犯罪構成要件，從而對於「同一種」有價證券，犯罪行為人必須符 合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪
，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯，合此敘明（八十七年度台上字第二 六七八號判決參照）。原判決未綜合全案情形，未審酌被告等係以連續高價買入 台肥公司股票之行為，達其抬高集中市場台肥公司股票交易價格之意圖，而違反 證券交易法罪，且被告等所為不成立背信罪（詳後述），而論以背信罪，其認事 用法，尚有未洽，檢察官及被告戊○○、丙○○提起上訴指摘原判決不當，為有 理由，至被告三人否認犯行，提起上訴部分，雖為無理由，惟原判決既有可議， 即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告壬○○、戊○○、丙○○等人部分 予以撤銷改判。爰審酌被告壬○○身為公股代表，不遵相關法令，連續以高價買 進台肥公司股票方式，意圖抬高台肥公司股價，製造交易假象，足以影響證券市 場交易秩序，使不知情之投資大眾跟進而受有損失，被告戊○○、丙○○係聽命 而共同犯罪，及被告等犯罪之動機、目的、手段、被告之素行、智識程度、所生 之危害、犯罪後之態度等情，分別量處如主文所示之刑。末查被告戊○○、丙○ ○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前科資料表在卷可稽，本件係因聽從長官 違法之命令而觸法，經此教訓，應已知所警惕，無再犯之虞，故所宣告之刑，本 院認為以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑三年，以勵自新。九、公訴意旨略以：壬○○明知上市公司重大訊息之發布應依「台灣證券交易所股份 有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」處理，且明知台肥公司八 十九年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測暨會計師核閱報告指出，台 肥公司八十九年度預測營業額僅八十五億四千二百零四萬五千元，稅前利益僅二 億零五百五十三萬八千元，竟意圖影響集中交易市場台肥公司股票之交易價格並 誘使投資人購買台肥股票，於八十八年十月一日台堉、台莊、聯生、台勝四家子 公司聯合開幕大會上，指示所屬員工即「宣導小組」將其講話內容編製新聞稿， 向經濟日報、工商時報等新聞媒體發布新聞稿，對外宣稱台肥民營化第一年（八 十九年度）預估營業額為二百六十億元，是民營前的三倍，獲利目標六十億元， 為八十八年度之十倍，與台肥公司國營時代相較，獲利更有六十倍之鉅之不實訊 息，而此項消息被市場解讀為重大利多消息，台肥股票在十月二日即因此以跳空 漲停開盤，當日直至收盤皆維持在漲停價。因認被告壬○○所為係散佈不實之資 料，違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款之規定，應依同法第一百七十 一條第一項處斷，並認被告戊○○、丙○○與壬○○共同散佈前開不實之消息， 亦違反證券交易法第一百七十五條第五款（檢察官起訴書併記載尚有第六款犯行 ，惟於審判時經檢察官當庭更正僅有第五款犯行，見原審卷三第一一一頁，九十 二年五月三十日審判筆錄）。惟查：
(一)台肥公司八十九年度委託正風聯合會計師事務所製作之財務預測暨會計師核閱報 告雖指出，台肥公司八十九年度預測營業額僅八十五億四千二百零四萬五千元， 稅前利益僅九億三千四百八十八萬七千元云云（見調三卷第三至十一頁、他卷一 三六頁）。惟其係依據已實施之年度工作計劃執行後所編造完成，內容僅係台肥 公司民營化前台肥一家公司生產肥料之單項營業，而台肥公司民營化後，成立四 子公司而為一經營團隊，依此擬定全經營團隊五家公司未來一年度之營運構想， 兩者基礎已有不同。而台肥公司八十九年度一年工作計劃及五年營運發展規劃， 係由台肥公司經理部門肥料部經理庚○○、化工部經理癸○○、投資開發部經理
己○○，及四子公司總經理林永田、黃宜江等共同研擬完成，由台肥公司企劃處 副處長甲○○、企劃處規劃組組長子○○彙編完成（見偵二二八二號卷第九五至 一九二頁，本院卷一第二四０至二五０頁），性質上係屬公司團隊對未來營運的 經營構想，不論其實施與否，或實施後效益如何，其計劃內容尚難謂有不實。而 證人庚○○與子○○均到庭證稱：「，不能說不實：：肥料的本業在一年半的時 間，可以做到八十億到九十億，肥料的部分很容易做到」、「計劃還沒有執行不 能說是不實，要各個事業部門執行後才知道」等語屬實（見本院卷一第二四二、 二五０頁），因此，被告壬○○雖於八十八年十月一日台堉、台莊、聯生、台勝 四家子公司聯合開幕大會上，對外宣稱台肥民營化第一年（八十九年度）預估營 業額為二百六十億元，是民營前的三倍，獲利目標六十億元等語，亦僅係依據幕 僚單位專業經理人根據公司現有資源所寫的計劃書，宣示未來之計劃目標，既乏 積極證據證明係不實資料，即難認被告壬○○所為為散佈不實之資料，而有違反 證券交易法第一百五十五條第一項第五款之規定，然檢察官認此部分與被告上開 經論罪科刑之犯罪間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。(二)次查被告戊○○、丙○○等二人並無參與壬○○於八十八年十月一日之致詞內容 之草擬，亦無何積極證據足證彼等對於壬○○所言營業額及盈餘之產生有何參與 及謀議，自難認彼等有與壬○○共犯證券交易法第一百五十五條第一項第五款犯 行，因而檢察官容或有所誤會，然檢察官既認此部份與被告上開經論罪科刑之犯 罪間，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。十、公訴意旨另略以：壬○○自民國八十七年四月間起受行政院任命為經濟部所屬國 營事業台灣肥料股份有限公司董事長，八十八年九月一日台肥公司改制民營後， 公股佔百分之四十七點八六，經濟部仍委任壬○○為公股代表並兼任董事長，戊 ○○、丙○○二人為金融理財組組員，壬○○為受經濟部、台肥公司委任處理事 務之人，戊○○、丙○○均為受台肥公司委任處理事務之人，三人明知台肥公司 股票係在證券交易所上市之有價證券，及由台肥公司轉投資設立持股達百分之九 十九點九之子公司台堉公司、台莊公司、聯生公司、台勝公司均甫於八十八年十 月一日成立，尚未營業，並無向台肥公司融通資金之必要，壬○○竟因希冀於八 十八年十一月間台肥公司召開股東大會改選董事時，藉掌握鉅額股份以掌控台肥 公司董事席次，而與戊○○、丙○○共同基於操縱股票市場價格之犯意，及意圖 為自己不法之利益並損害本人之利益，違背其等受任執行之任務，以台堉公司等 四家子公司各自之資本及向台肥公司借貸所得資金購買台肥公司股票，而為違反 證券交易法第一百五十五條之犯行，足生損害於經濟部、台肥公司。因認被告壬 ○○、戊○○、丙○○等共同有刑法第三百四十二條背信罪嫌。惟查：(一)被告壬○○雖為公股代表，然公股代表僅是受經濟部委任行使股東權利，擔任股 東的法人代表，而台肥公司民營化後，被告之董事長一職則係經股東大會由股東 所選任董事所推舉，故性質上應即係受股東的委任，而非直接受任於經濟部，則 被告就擔任董事長職務乙事，是否係屬於為經濟部處理財產事務之人，已屬有疑 。又四家子公司雖係台肥公司持股百分之九十九點九所成立之子公司，惟於法律 上，台肥公司與四家子公司均為各自獨立之法人，資金既依法由四家子公司所借 得，該資金即屬四家子公司所有，所買股票亦屬四家子公司之資產，嗣後股票之
盈虧亦由四家子公司自負其責，台肥公司對子公司之借款債權仍然存在，於台肥 公司並不生損害。且四家子公司既係台肥公司持股百分之九十九點九所成立之子 公司，台肥公司將資金貸予該四家子公司，亦無異於將資金由母公司轉向子公司 ，母公司仍得掌控該資金，原無損於台肥公司之實質利益，故尚難謂被告壬○○ 、戊○○、丙○○等人當初有損害本人即台肥公司利益之故意。況被告壬○○戊 ○○、丙○○等人及已判決確定之葉淑婷，前揭抬高台肥公司股價之行為，如被 告壬○○未因於八十八年十月十一日接獲國營會副主委張昌邦電話，告知報載台 肥公司的子公司有買母公司股票，且將招開股東會補選董監事，恐引起外界疑慮 ，希望壬○○能審慎處理，壬○○因而於八十八年十月十二日，指示葉淑婷於不 影響股價的情形下分批全部賣出，葉淑婷受命因而指示戊○○、丙○○分批賣出 股票，嗣並因十月十三日報紙報導不利台肥消息，股價跌停，無法賣出（當日壬 ○○隨即遭行政院撤換，致未再出售）。則當初被告壬○○等人以四家子公司名 義購買台肥公司股票之結果，台肥公司股價反而上漲，本係有利於台肥公司，公 訴人以截至八十八年底，四子公司按權益法認列投資之損失（八十八年七月一日 至八十八年十二月三十一日）計六億八千五百三十七萬八千元，八十九年（八十 九年一月一日至十二月三十一日）認列損失六億七千八百十九萬七千元等情，因 而認足以生損害於台肥公司云云，顯有就最後意外結果推論被告壬○○等人當初 行為意在損害本人之利益（即台肥公司之利益），尚非妥適。又被告壬○○既係 公股代表，依法亦未持有股票，其本人並未獲取利益，凡此均核與刑法第三百四 十二條背信罪要件不合，尚難以該罪相繩，檢察官容或有所誤會，然檢察官既認
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網