最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五八九號
上 訴 人 台灣華歌爾股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 翁志明律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 丙○○
參 加 人 毛寶股份有限公司
代 表 人 甲○○
右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二日臺北高等行政法
院九十一年度訴字第一九九○號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人在原審起訴主張：參加人於民國八十八年九月二日以「莎露」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之眉刷、頰刷、眼影刷．．．抹布．．．垃圾桶．．．等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第九○八一九九號商標（如附圖一）。上訴人以系爭商標有違商標法第三十七條第七款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標（如附圖二）為證據。案經被上訴人審查，以九十年十月二十六日中台異字第八九一二四一號商標異議審定書為異議不成立之處分。惟據以異議之「莎露SALUTE」商標除在我國註冊多年並於東南亞數個國家已註冊外，上訴人每年均印製商品型錄供消費者參考選購，於各大百貨公司設置專櫃，且於流行刊物上刊登廣告加以宣傳，而上訴人雜誌廣告中之中文「莎露」及外文「SALUTE」大多緊密呈上下排列，消費者並無忽略中文之虞，且「莎露」、「SALUTE」互為音譯，極易使人產生同一品牌之印象，故據以異議商標實已建立廣泛之商譽，足為消費者所知悉。況由年銷售件數及銷售金額之統計數據，益足徵「莎露SALUTE」內衣已堪認為一著名商標。又上訴人於型錄及廣告中既已明示「莎露專櫃」，即表示係專賣「莎露」品牌之商品，自與「華歌爾」專櫃有別。被上訴人僅以臆測據以異議商標係依附於「華歌爾」品牌之下，並無本身之知名度及商譽可言，逕認其於系爭商標申請註冊時尚難認已達著名程度，其處分已難謂妥適，遑論其復未考量系爭商標申請註冊於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，足以毀損據以異議商標所建立之美的形象，更加令人無法心服等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷；命被上訴人應為第九○八一九九號「莎露」商標之審定應予撤銷之處分。
被上訴人則以：觀諸上訴人所檢附之證據資料及其實際使用之據以異議註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標，係將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，其中文予人之印象不若外文部分深刻，故尚難認於系爭審定第九○八一九九號「莎露」商標申請註冊前，上訴人之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。從而，參加人雖以相同之中文「莎露」作為系爭商標圖樣申請註冊，惟要難認相同或近似於他人著名之商標，而有致公眾混淆誤認之
虞，自無本件異議審定時商標法第三十七條第七款規定之適用等語，作為抗辯。參加人以：「莎露」為一極為常見之商標圖樣，國內外廠商以之作為商標圖樣或服務標章圖樣申准註冊者，所在多有，自無致一般商品購買者對其表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。再者，觀諸上訴人所提出之說明資料，其實際使用之商標乃係一圖形化之花體圖形，甚且其宣傳廣告之重點係在表彰其「華歌爾標記」，以我國消費者而言，事實上不可能將花體字圖樣及華歌爾標記與「莎露」產生任何聯想。又其商品與系爭商標所使用之商品性質差異極大，製造過程、銷售之場所及消費對象皆不相同，加以女性內衣之價格通常較清潔用品為高，根本無致消費大眾混淆誤認之可能，上訴人提起本訴，顯無理由等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。經查，系爭「莎露」商標及據以異議註冊第二九○○六三號「莎露SALUTE」商標，其圖樣固均有中文「莎露」，惟觀諸上訴人於異議、訴願及本件行政訴訟階段檢送之證據資料中之黛、仕女、韻等雜誌廣告，其數量僅有少數四、五份，且廣告日期侷限於西元一九九一年及九三年兩年；另西元一九九六、一九九七年莎露廣告預算編列表、西元一九九八年華歌爾各商品雜誌廣告一覽表及莎露八十三至九十年度銷售件數及金額實績表，均為上訴人自行製作之內部資料，尚乏其實際廣告及使用態樣資料佐證，惟配合雜誌廣告觀之，其廣告之商標使用態樣大多為一圖形化設計外文字「SALUTE」下置中文「莎露」，並註明「總代理：台灣華歌爾股份有限公司」，其中文「莎露」予人之印象亦不若外文部分深刻，且予人寓目印象顯係「華歌爾」公司之系列內衣產品。再者，上訴人檢送其他證據資料，華歌爾莎露西元一九九九年／九月、十月雜誌刊登委託單、華歌爾莎露西元二○○○年度平面媒體排期、八十九年間民生報、中國時報、自由時報、西元二○○○年四月號哈潑時尚雜誌、五月號時尚雜誌國際中文版等證據資料，其日期或與本件系爭審定第九○八一九九號商標八十八年九月二日申請註冊日相當接近，或為在後之使用證明。又西元一九八七年至西元二○○一年之商品型錄，其印製數量或流通管道等使用情形則無相關佐證，且其型錄中所列之莎露專櫃，究為設置於上訴人「華歌爾」專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義；況觀諸前開資料中上訴人實際使用之「莎露SALUTE」商標，多為單純一圖形化設計外文字「SALUTE」，或將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，再佐以中文「華歌爾」或外文「Wacoal」及一雙Ｖ重疊設計圖形，其中文「莎露」予人之印象不若外文部分深刻。上訴人與全省各百貨公司簽訂之專櫃廠商合約書，其合約日期最早者僅較系爭商標申請註冊日早約二年。至於報紙廣告四份，則均晚於系爭商標申請日。從而，觀諸上訴人於異議、訴願及本件行政訴訟階段檢送之證據資料，尚難認於系爭商標申請註冊之前，上訴人之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。是以，系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用，被上訴人所為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。本件事證已臻明確，兩造其餘
攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨略謂：上訴人自訴願階段乃至原審審理期間所呈證明「莎露」為著名商標之重要證據資料之實際廣告內容：「八十年：六月、八月及十月號之「黛（DIANA）」雜誌；十一月號之「仕女（LADIES）」雜誌。八十一年：十一月號之「韻（YUN）」雜誌、「仕女（LADIES）」雜誌；八十二年：十月號之「韻（YUN）」雜誌。八十三年：十月及十一月號之「哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）」雜誌；十月號之「韻流行通信」雜誌。八十四年：三月號之「美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌；十月號之「仕女雜誌中文國際版（LADIES）」、「韻．流行通信」雜誌；十一月號之「儂儂」雜誌、「空中英語教室」雜誌；十二月號之「她（ELLE）」國際中文版雜誌、「韻．流行通信」雜誌。八十五年：二／三月號之「黛（DIANA）」雜誌；三月號之「家庭（FAMILIES）」雜誌、「女性」雜誌中文國際版；四月號之「空中英語教室」雜誌；九月號之「花嫁」雜誌。八十六年：三月及四月號之「黛（DIANA）」雜誌；四月號之「美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌；九月號之「美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌。八十七年：三月號之「美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌、「儂儂」雜誌、「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、「哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）」雜誌；九月號之「哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）」雜誌、「美麗佳人（MARIE CLAIRE)」雜誌、「柯夢波丹（COS MOPOLITAN）」雜誌；十月號之「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、「薇薇」雜誌。八十八年：四月號之「薇薇新娘」雜誌；九月號之「哈潑時尚（HARPER'S BAZAAR）」雜誌、「她（ELLE）」雜誌國際中文版、「儂儂」雜誌、「柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、「美麗佳人（MARIE CLAIRE）」雜誌、「薇薇」雜誌；十月號之「美麗佳人（MARIE CLAI RE）」雜誌。」等證明資料，得以證明上訴人除了刊登各雜誌超過四、五十份，且刊登時間持續長達九年，原判決對此足以影響「莎露SALUTE」商標著名性判斷之重要事實，未予審酌，復未於理由項下說明其取捨意見，有判決不備理由之違法。上訴人除提出較系爭商標申請註冊日早約兩年之「莎露SALUTE」專櫃廠商合約書，復提供明曜百貨股份有限公司出具該公司自八十二年即與上訴人簽定「莎露SALUTE」專櫃廠商合約之證明書為證。此項證明商標著名性之重要事證，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。參照本院九十一年度判字第二一一一號判決意旨，上訴人於訴願暨原審階段所補提之證據，原審應予斟酌。詎料原判決對於上訴人於訴願階段及原審期間所補充之重要證據資料置之不理，既未於判決理由中具體判斷，且其判決所依據之證據資料皆為上訴人於異議階段所提出，益徵原審對本件審理之草率云云。
按本件異議審定時商標法第三十七條第七款所稱「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。至於判斷是否為著名商標，核屬事實認定問題，原審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，不得遽指為違法。原判決以被上訴人系爭「莎露」商標及據以異議「莎露SALUTE」商標，其圖樣固均有中文「莎露」，惟觀諸上訴人於異議、訴願及本件行政訴訟階段檢送之證據資料，上訴人實際使用之「莎露SALUTE」商標，多為單純一圖形化設計外文字「SALUTE」，或將中文「莎露」置於比例極大之圖形化設計外文字「SALUTE」底下，再佐以中文「華歌爾」或外文「Wacoal」及一雙Ｖ重疊設計圖形，其中文「莎露」予人之印象不若外文部分深刻，尚難認於系爭商標申
請註冊之前，上訴人之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無上訴人所指有判決不備理由之違法。上訴論旨，仍執其在訴願及原審起訴時之主張，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項有所爭執，其指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 胡 國 棟
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
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