臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭民事判決 九十三年度嘉勞簡字第二號
原 告 甲○○
被 告 丁○○○○份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳文彬律師
右當事人間給付資遣費事件，於中華民國九十三年十二月二日言詞辯論終結，本院判
決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾玖萬捌仟貳佰貳拾陸元及自民國九十三年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新台幣貳拾玖萬捌仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。 事 實
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）八十三年二月間至被告處任職，距被告自九 十三年四月底，不經預告終止兩造間之勞雇契約，原告自得本於勞動基準法（以 下簡稱『勞基法』）之相關規定，請求預告期間之工資及資遣費。被告自八十三 年二月起至九十三年四月底止在被告處共工作十年月二個月，被告不經預告終止 勞雇契約，應給付原告三十天之預告期間工資，再計算原告離職前六個月之平均 月工資為二萬六千七百三十三元，平均日工資為八百八十一元（六個月薪資總額 除以一百八十二日計算），則被告應給付三十日預告期間工資二萬六千四百四十 元。又被告應給付十又十二分之二個月基數之資遣費，為二十七萬一千七百八十 六元。合計共二十九萬八千二百二十六元。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣二 十九萬八千二百二十六元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
（一）原告於九十三年四月底，或因近五個月銷售成績不理想，沒有銷售獎金可領， 恐因此萌生辭意，有意跳槽至其他汽車公司工作，因此於四月底時乃擬具請假 表向被告請特別休假，起迄時間為同年五月三日至五月十九日，希望一次請完 該年度全部十四天之休假，被告亦依法准假。不料被告於九十三年五月十日起 ，至與被告公司具競爭性質之賓泓汽車公司任職，而曠職未再到被告公司，被 告因認原告已主動離職，才到賓泓公司去向原告取回契約書，並交付辭職申請 書。若是被告公司主動要求原告離職，豈有可能未請其立刻交回契約書？而遲 至五月十日才到賓泓汽車向原告取回。被告公司不曾有向原告表示將其解雇之 行為，原告主張被告未經預告向其終止勞雇契約，與實情不符。（二）再按，勞工違反勞動契約情節嚴重或無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工 達六日以上者，雇主得不經預告終止勞動契約，原告於任職被告公司期間，又 至與被告公司具競爭性質之賓泓公司任職，已嚴重違反兩造間之勞動契約，且 自九十三年五月十九日請假期間屆滿後，連續曠職多日，原告自得依勞動基準 法第十二條之規定，不經預告終止勞動契約，且被告於知悉前開事由後，立即
派人向原告取回被告公司之購車契約書，並終止勞動契約，依法被告無庸支付 資遣費及預告期間工資。
（三）再者，原告雖自八十三年二月至被告公司任職，然其於八十七年一月十日已向 被告提出辭職申請書，並獲准辭職，同年月二十一日再回被告公司任職，故原 告之工作年資因此而中斷，應自八十七年一月二十一日重新起算。且原告主張 之離職前六個月薪資，其中九十二年十二月份有一筆五萬元是銷售獎金，並非 經常性的給與，故不能列入總額中計算，是原告之平均月工資應為一萬八千一 百九十八元、平均日工資為六百零六元。
（三）並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：
（一）原告曾於九十三年四月底時向被告提出休假之聲請，自九十三年五月三日至十 九日止。被告公司之李新旺經理原未准假，但因原告於五月三日未到公司，才 於予以准假。
（二）被告公司於九十三年五月一日並未製作原告之打卡單。（三）原告於八十三年二月間至被告公司任職，八十七年一月十日曾申請辭職獲准， 復於同年月二十一日再回被告公司任職，至九十三年四月底止。四、本院之判斷：
（一）原告主張被告未經預告終止勞動契約；被告則抗辯是原告主動離職，跳槽至其 他公司，且連續曠職達三日以上，被告有權不經預告終止契約等情。經查： １、原告主張被告公司之業務助理乙○○於九十三年四月三十日，轉達經理之意思 ，表示原告五月份不用再去上班，所以也不用請假等情。被告雖抗辯因為原告 連請十四天休假，故懷疑有要離職之意圖，希望原告能和被告經理說清楚，所 以四月底尚未准假，但並未要求原告離職等語。然證人乙○○即被告之業務助 理證稱：「（九十三年五月三日當天是否把他的打卡單抽起來？）不是抽起來 ，是沒有製作他五月份的卡片。（為何沒有製作他的卡片？）是主管交代的。 （是那位主管交代的？）是李經理。」等語，顯然被告公司主管確實交代不需 製作原告五月份之打卡單。又證人李新旺即被告公司之經理雖證稱：「（不製 作（打卡單）的原因為何？）我記得只有交代證人乙○○不用排他的值班，原 本他請這麼多假，我想跟他好好溝通，問他原因為何。（四月三十日沒有准假 ，理論上五月三日原告要來上班，為何沒有製作他的打卡單？）我沒有看到原 告有來上班。」等情，惟其縱然懷疑原告請長假可能是想要離職，亦應與原告 溝通清楚，而非不予製作打卡單，以此方式表達解雇原告之意。 ２、且被告於九十三年五月三日前，並未准許原告所申請之十四日休假，此為兩造 所不爭執。並經證人乙○○證稱：「（四月三十日原告是否有跟妳說要請假？ ）我跟他說主管沒有簽名，並不准假。」及證人李新旺即被告之經理證稱：「 （四月底時原告請長假，是否有准假？）四月三十日前都沒有准假，後來他沒 有來上班才准假的。」等語明確。縱然被告懷疑原告請長假是有意離職，但被 告既然未於五月三日前准許原告之休假，原告於五月三日即有到公司上班之義 務，被告刻意不製作打卡單，無疑造成原告無法打卡上班。則從被告公司之行 為觀之，顯然可見，被告已不希望原告於五月份再到被告公司任職。
３、況原告若是自願離職，則比照原告於八十七年一月十日辭職時，提出之申請書 ，原告理應先提出辭職之聲請，而非突然未到被告公司上班。況證人李新旺表 示：「（如果要資遣員工的話，是否會要求交出契約書及填載離職申請書？） 一般離職都會先填離職申請書才走，也會先要回契約書。（你們公司是否有資 遣過員工？）沒有，一般業務員都工作滿久的，否則都是自願離開。」等情， 如果李新旺懷疑原告要離職，亦應請其填妥離職申請書。如是資遣或開除，因 係被告單方之行為，則已無要求勞工填載離職『申請書』之必要。 ４、又雖證人戊○○即被告之受僱人證稱：「（五月份打卡的時候，是否已經沒有 原告的打卡單？）我沒有注意。（是否有聽說原告已經被公司開除？）沒有聽 過。」等情，證人己○○亦為被告之受僱人證稱：「（你知道原告四月底請長 假的事情？）知道。但我不知道詳細情形。（五月三日是否有上班，有無看到 原告來上班，但找不到打卡單？）我有上班，但我沒有看到原告。（當天打卡 有無發現原告的打卡單不見了？）我沒有注意。」等語，均表示不知道原告已 遭被告公司開除之事。但證人等為被告之受僱人，其證詞難免偏頗，自難僅憑 其等表示不知道原告是否遭開除之情事，即認定是原告自願離職。 ５、按勞基法第十一條第五款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終 止勞動契約：‧‧五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」故原告連續數 個月來月績不佳，如被告任其無法勝任業務員之工作，雖得依上開規定，預告 後終止勞動契約，但仍應依同法第十七條之規定給付資遣費，被告卻以不製作 原告五月份打卡單之方式，將原告解雇，再抗辯原告是自行離職，企圖免除給 付資遣費之義務，實已有違誠信。綜合上述，本件之情形應為被告片面終止雇 用契約後，原告在遭解雇之情形下，乃至其他公司工作，並無所謂嚴重違反勞 動契約或曠職之情事。
（二）又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，得預告勞工終止勞動契約。惟勞工 繼續工作三年以上者，雇主應於三十日前預告之。如雇主未依前開法定期間預 告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又雇主依前開事由終止勞動契約者 ，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿 一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工 作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第十一條第 二款、第十六條第一項第三款、第三項、第十七條分別定有明文。原告主張被 告應給付預告期間工資及資遣費共二十九萬八千二百二十六元等情；被告則抗 辯原告之年資及平均薪資均非其所主張云云。故本院就原告得請求之金額核算 如下：
１、原告之工作年資應自八十三年二月十五日起算至九十三年四月三十日止，再扣 除中間離職之十日。其理由如下：
原告主張自八十三年二月起受雇於被告等情；被告則抗辯原告曾於八十七年一 月十日離職，再於同年月二十一日重新到職，年資應重新起算云云。原告雖承 認曾於八十七年一月十日離職，但表示同年月二十一日再回到被告公司時，被 告同意年資合併計算等情，有被告自行提出之請假表上記載到職日期為八十三 年二月十五日可參，且原告表示因年資是從八十三年起算，所以伊自八十七年
起，就有十四天特別休假，若是從八十七年起算，則要到九十二年才有十四天 特別休假等情，為被告所不爭執。堪信被告在計算原告之休假時，確實是以原 告於八十三年間到職為基準。按勞基法第十條規定：「勞工契約因故停止履行 後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算 。」此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適 用。且本法條之因故停止履行並無明文例示，為保證勞工權益，應採擴張解釋 ，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿三個月內復職而訂立新約，或 繼續履行原約時亦包括在內。（此有最高法院八十年台上字第二九五號判決、 民國八十二年八月二十六日台灣高等法院台南分院法律問題座談會決議可參） 故原告縱然於八十七年間短暫離職約十天，然被告於原告再次復職時既然同意 年資合併計算，且依上開規定，原告之工作年資仍應合併計算。是原告之年資 應從八十三年二月十五日起算至九十三年四月三十日，再扣除其中離職之十天。（二）被告離職前六個月之平均月薪二萬六千零七百三十三元，平均日薪為八百八十 一元。其理由如下：
１、「『平均工資』：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間 之總日數所得之金額」、『工資』：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、 薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其 他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞基法第二條第四款、第三款分別定有 明文。是計算資遣費所謂每月『平均工資』其『工資』，係指所有勞工因工作 而獲得之報酬，其中含工資、薪金、獎金、津貼及其他任何名義之『經常性給 與』。依原告之薪資明細表所載，被告僅對原告於九十二年十二月份之銷售獎 金五萬元，有爭執，表示並非經常性之給與云云。然銷售獎金乃因原告於該月 份銷售三台車輛，所可獲得之獎金，自係原告為被告工作而獲得之報酬而得列 入資遣費計算之所謂『工資』。況縱在時間與金額上並非固定，但為一般情形 下經常可以領得之給付，即屬工資之一部，舉凡某種給與係屬工作上之報酬， 『在制度上有經常性者』，均得列入平均工資以之計算退休金（最高法院八十 七年度台上字第二七五四號判決參照）。上開銷售獎金，為原告銷售車輛時， 如車價高出被告公司所定底價者，得領取之獎金，此為兩造所不爭執，當屬於 制度上具經常性之給與，且屬於工作上之報酬，自應列入平均工資以計算退休 金。
２、又原告於被告終止勞動契約六個月前，即九十二年十一月至九十三年四月薪資 總額為十六萬零四百元（ 18440+68360+18360+18280+18440+18520 ＝160400） ，而期間總日數為一百八十二天（30+31+31+29+31+30= 182）則每日平均薪資 應為八百八十一元（160400÷182=881，元以下四捨五入），每月之平均薪資 則應為二萬六千七百三十三元（160400÷6=26733）。（三）預告期間工資部分：
依勞動基準法第十六條規定，勞工繼續工作三年以上者，雇主應於三十日前預 告終止勞動契約，未於此期間預告，雇主應給付預告期間工資。本件原告年資 已滿三年，被告卻未經預告於九十三年五月份以不製作打卡單之方式，片面終 止勞動契約，是被告應給付三十日之預告期間工資二萬六千四百三十元（
881*30=26430）。
（四）資遣費部分：
原告自八十三年二月十五日起受僱於被告，至九十三年四月三十日被告終止勞 動契約止，再扣除被告中間離職之十日，則原告之工作年資為十年三月（未滿 一個月以一個月計），而原告之月平均薪資為二萬六千七百三十三元，被告應 給付資遣費二十七萬四千零十三元〔26733×10+26733×3/12=274013（元以下 四捨五入）〕，但原告僅請求二十七萬一千七百八十六元，並未逾上開範圍， 應予准許。
六、綜上所述，被告既於九十三年四月三十日片面終止兩造間之勞動契約，業如前述 ，則兩造間之僱傭關係即已終止，故被告於同年五月十日是否自賓泓汽車公司上 班或未再至被告公司上班，即已無違反勞動契約情節重大或曠職之情形。從而原 告本於勞基法第十六條及第十七條之規定，請求被告給付預告期間工資二萬六千 四百三十元、資遣費二十七萬一千七百八十六元，合計共二十九萬八千二百二十 六元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月二十一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項 第三款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百第八十九條第一項第三款、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 法 官 洪嘉蘭
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本庭（嘉義市○○路三０八之一號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 書記官 林金福
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