確認債權不存在等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,92年度,1979號
TPDV,92,重訴,1979,20050203,4

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　92年度重訴字第1979號
原　　　告　威靈仙生物科技股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林秋萍律師
被　　　告　驊獅生命科技股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　張俊傑律師
當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國94年1月20日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事 訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查，原 告起訴聲明原依據民法第179條規定及兩造所簽訂之總經銷 契約第13條、第20條之約定為訴訟標的。嗣於起訴後訴訟繫 屬中之民國93年5月5日具狀追加依據民法第92條之規定，以 被詐欺為由，撤銷系爭總經銷契約，而為請求（見本院卷二 第294頁），核其請求均為基於同一之簽訂總經銷契約之基 礎事實，依上開規定，尚無不合；而原告起訴原聲明求為判 決：（一）確認兩造間之總經銷契約關係不存在。（二）被 告應返還原告如附表所示之支票二十二張及本票乙張。（三 ）被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日即92年12月23日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息（見本院卷一第4、5頁）。嗣於93年5月3日具 狀改為聲明求為判決：（一）被告應返還原告如附表所示之 支票二十二張及本票乙張。（二）被告應給付原告五百萬元 ，及自起訴狀繕本送達被告翌日即92年12月23日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第282、283頁） 。惟其附表均未列本票明細；嗣復於94年1月20日具狀補充 列明而聲明求為判決命：（一）被告返還原告如附表一所示 之支票二十二張及本票乙張；（二）被告給付原告懲罰性違 約金五百萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即92年12月23 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷三第 18頁）。核屬不變更訴訟標的，而補充事實上之陳述，依民 事訴訟法第二百五十六條之規定，非為訴之變更或追加；又 被告驊獅生命科技股份有限公司法定代理人原為彭國能，嗣



於93年4月8日變更為丙○○，業據被告提出公司基本資料查 詢一件為證，並由丙○○具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟 法第一百七十六條規定亦無不合，均合先敘明。二、原告主張：其負責人乙○○及股東鄭光成原以經銷藥品為業 ，被告驊獅生命科技股份有限公司（下稱驊獅公司）則係從 事中草藥研發，詎被告負責人彭國能為欲促使其擔任被告研 發之藥品總經銷，竟誑稱被告聘有北京研發團隊（張天星、 魯兆麟、王碩仁等醫師、教授）、台灣研發團隊（楊玲玲、 汪嵩遠、鄧文炳、楊育正、陳育忠等教授、博士、醫師）、 及被告主要股東為生華創投、台糖公司、香港亨達集團（上 市公司）、美孚建設、勞退基金、慶豐富實業（上市公司） 、第一銀行、土地銀行等，且誇稱被告目標營業額為一百億 元，致其因而深信被告所介紹上開公司團隊之信譽資力，對 被告之資力、研發能力、產品、均無疑慮，陷於錯誤，遂先 後於92年1月1日與被告簽立「總經銷備忘錄」（下稱備忘錄 ），及於同年5月24日簽立「驊獅公司威靈仙公司總經銷契 約」（下稱系爭契約），約定由其總經銷被告製造如附件一 之一A（經銷商品表一A）中之商品種類欄所示之藥品「復眼 明」（Eyedeal）（下稱復眼明），並應依附件一之一A所示 之時期、總經銷量所示之日期及數量而為經銷。其即依約向 被告買受一百五十六萬三千五百七十元之復眼明藥品，又依 系爭契約第九條（結算及付款）一、固定貨款支票部分：（ 二）之約定，一次簽發預付貨款之期票總計二十四張，總金 額一千二百九十四萬七千一百零六元之支票，交付被告。惟 嗣發現被告所宣稱之上開公司股東均屬不實，又被告所稱之 研發團隊亦僅與王碩仁及汪嵩遠二人簽約，且王碩仁之顧問 合同之契約期間僅有二年即至九十三年六月三十日即已終止 ，而關於汪嵩遠之合作研究計畫補助合約書，則係針對預防 骨質疏鬆功效之評估，與本件經銷藥品復眼明之研究毫無關 聯，另被告公司之實際股東資料於經濟部網站亦無從查詢， 被告更違反承諾及系爭備忘錄第五條（商品交付、費用負擔 、退換）約定，並違反總經銷契約書第二十條（行銷）三㈠ ；四、㈠；五㈠、㈡及附件一之一A備註約定負責提供相關 證明、文件、報告等資料，DM樣品之義務，致其未能順利銷 售所買受之藥品，而原已銷售予下游經銷商、零售商之藥品 ，亦因未能提供上開證明及文件，致功效不明，銷售不利， 並遭質疑成分等合法性疑義而遭退貨，造成其重大損害，且 被告與其簽約後經其催告近十個月，於遲延後之92年6月18 日始提供聯合報「中醫看近視」之報導，惟其內容及報導人 均與本件經銷產品及被告公告無關，對銷售毫無助益，顯與



約定不符，為此，其遂於92年10月2日委託律師，依據總經 銷契約第20條第6項及第13條之約定，發函通知被告終止系 爭契約，並請求被告退還其前已預先開立之九十二年九月起 至九十四年六月止總計二十二張，尚未出貨之貨款支票，及 擔保本票乙張（下稱系爭票據），惟被告非但拒絕返還，甚 且又於92年10月間續行寄送貨物，經其通知被告取回，被告 亦未取回上開藥品，更持續提示應返還之九、十、十一月份 貨款支票，欲藉以不法獲取票款利益，甚者更將應返還之支 票轉交予討債公司向其追償，且將到期日及票據金額均空白 之擔保本票，擅自填寫金額「五百萬元」，持以向本院聲請 以92年度票字第51774號裁定准予強制執行，被告所為業已 涉犯刑事詐欺罪嫌，至此其始知受騙，爰依民法第92條之規 定，以92年5月5日準備狀繕本之送達為撤銷前開總經銷契約 訂約意思表示之通知。其除另行對被告負責人彭國能提出刑 事告訴外，本件系爭契約既經依法終止而不存在，爰依民法 第179條不當得利之規定及系爭總經銷契約第13條、20條之 約定，請求被告返還如附表一所示之系爭票據，暨給付懲罰 性違約金五百萬元等語。並聲明：（一）被告應返還原告如 附表一所示之支票二十二張及本票乙張。（二）被告應給付 原告五百萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即92年12月23 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告則否認有何詐騙原告之事實，並以：伊確付出極大心力 網羅一流之兩岸研發團隊，訂有數量極多之聘任契約，並獲 有輝煌研發成果，因事涉商業機密，僅提出顧問合同、合作 研究計畫補助合約書、研究報告及委託合作契約書為證。原 告負責人乙○○及股東鄭光成係以經銷藥品為業，該二人經 銷藥品之資歷俱深，對業界動態本極了解。原告負責人係於 91年底，經他人介紹而與伊前負責人彭國能洽談經銷藥品事 宜，歷經長久相處，對伊各種情形有深切認識後，雙方始於 92 年1月1日簽訂系爭備忘錄試行合作，復經數月實際經銷 後確定可行，始於92年5月24日再簽訂系爭總經銷契約，雙 方洽談試行期間長達半年，原告豈有未予查證即貿然簽立鉅 額經銷合約之理。本件實係原告因未盡力且無力經銷，方以 其他不實理由搪塞掩飾，初則佯稱其行銷能力如何如何之強 ，誘使伊將系爭復眼明商品由原來總經銷商大豊開發股份有 限公司（下稱大豊公司）另外撥出與原告簽訂系爭契約，使 伊受有損害及失去應得利益；繼則訂約之後原告只於九十二 年六月、七月依約正常進貨二個月份，旋即無力去化，存貨 過多，急向伊要求八月份暫停出貨，伊基於體諒之考量而允 予一個月的緩衝時間、暫時停止契約所定之雙方權利義務。



但一個月期間將屆滿之時，原告竟於8月23日再要求九至十 一月之三個月的緩衝時間，其行銷能力何等薄弱已完全暴露 無遺。倘加允許，契約中伊所重視之出貨量之約定，意義全 失，倘不允之，原告顯有倒閉之虞，經反覆斟酌，始不得已 願意考慮再次暫停契約。既稱暫停契約，當係暫停雙方之一 切權利義務。未料原告竟謂其本身之義務即該三個月內之進 貨量義務宜取消、付款義務宜取消，但伊於該期間內推出媒 體報導（9月15日）或提供研究報告（11月30日）之義務仍 宜繼續，換言之，原告只取不予，欲片面占盡便宜而已，伊 自無從同意。雙方既未於8月23日達成自9月1日起接續暫停 契約三個月之協議，則契約效力即屬恢復，伊仍依約出貨、 原告且已收受，但貨款支票嗣後仍遭退票，原告稱伊暫停出 貨云云，係屬不實。原告未依約給付九月份貨款，依系爭契 約第9條第1項第㈠款、第12條第1項第㈠款、第29條第2項第 ㈢款，屬於重大違約，伊於92年10月17日以函通知終止契約 ，於92年10月18日送達時生效，依系爭契約第11條第3項並 得加計利息，依第12條第2項、第13條並得請求損害賠償及 違約金。而伊並無違約，原告謂其依92年10月2日之律師函 已終止契約云云，不生終止契約之效力。伊既對原告終止系 爭契約，已毋庸負擔依該契約所定11月30日前提出研究報告 之義務，故伊於92年10月18日另行與該委託研究契約之受託 人陳育忠（前新竹空軍醫院院長）協議終止契約，伊訂立該 委任契約及終止該委任契約所生之損失，亦屬受有損害；連 同因原告佯稱其行銷能力如何如何之強，誘使伊在其他總經 銷商以外，特別撥出特定商品與原告簽訂系爭總經銷契約， 卻因原告行銷能力薄弱未能達成銷售成果，且契約中途中止 ，使伊受有損害及失去應得利益；連同其他損害，將另訴對 原告請求。原告前曾以其受被告公司前負責人彭國能詐欺為 由，另提出刑事詐欺之告訴，惟經台灣台北地方法院檢署予 以不起訴處分，原告聲請再議，亦經台灣高等法院檢察署駁 回其再議聲請確定在案，足見原告主張非實，伊並無施用詐 術使原告陷於錯誤之情事。違約金之請求部分，伊已另以原 告授權簽發之本票聲請本院裁定強制執行獲准，自無不合； 至原告所提出之簡介屬於一般公司供對外宣傳、招商等目的 之說帖之類性質，並非向主管機關申報之年報，亦非向原告 之保證，此由所載俱為「最具商業價值的中草藥生技公司」 、「全球綠色醫藥研製及行銷中心」、「目標營業額一百億 」等抽象之自我期許或對外宣傳語句自明，且原告自公開之 電腦網路即可查得伊之主要股東（即董監事）成員，原告之 負責人乙○○及股東鄭光成於91年底、92年初亦已完全了解



伊登記之股東情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造先後於92年1月1日簽立系爭備忘錄，及於92年5月24 日簽立系爭契約，約定由原告總經銷被告製造如附件一之 一A（經銷商品表一A）中之商品種類欄所示之藥品「復眼 明」（Eyedeal），並約定原告應依附件一之一A所示之時 期、總經銷量所示之日期及數量而為經銷。
（二）原告已依約向被告買受一百五十六萬三千五百七十元之系 爭復眼明藥品，及依總經銷契約第九條（結算及付款）一 、固定貨款支票部分：㈡之約定，一次簽發預付貨款之期 票總計二十四張，總金額一千二百九十四萬七千一百零六 元之支票，交付被告。
（三）原告於92年10月2日委託律師，依據總經銷契約第20條第 6項及第13條之約定，發函通知被告終止系爭總經銷契約 ，並請求被告退還其前已預先開立如附表一所示之九十二 年九月起至九十四年六月止總計二十二張，尚未出貨之貨 款支票，及擔保本票乙張，惟被告並未返還。
（四）被告嗣將前揭擔保本票，填寫金額「五百萬元」後，持向 本院聲請以92年度票字第51774號裁定准予強制執行在案 。
（五）被告則於92年10月17日以原告未依約給付九月份貨款，依 系爭總經銷契約第9條第1項第㈠款、第12條第1項第㈠款 、第29條第2項第㈢款，屬於重大違約為由，發函通知原 告終止系爭總經銷契約，於同年10月18日送達原告。（六）被告曾於92年6月18日推出媒體報導（聯合報）及於92年 9月16日推出媒體報導（工商時報）各一次。（七）被告已於92年10月18日與委託提出研究報告之受託人陳育 忠（前新竹空軍醫院院長）協議終止契約。
五、得心證之理由：
本件兩造主要之爭執點應在於：（一）原告於92年5月24日 簽立系爭契約，約定由原告總經銷被告製造如附件一之一A （經銷商品表一A）中之商品種類欄所示之藥品「復眼明」 （Eyedeal），並約定原告應依附件一之一A所示之時期、總 經銷量所示之日期及數量而為經銷，是否係受被告詐騙、致 原告陷於錯誤而簽訂者？（二）被告有無違約？被告嗣所推 出之媒體報導是否合於系爭契約之約定？有無遲延推出？（ 三）原告於92年10月2日依據系爭總經銷契約第20條第6項及 第13條之約定，發函通知被告終止系爭契約是否合法？原告 可否請求被告返還系爭票據及請求被告給付違約金五百萬元



？（四）被告於92年10月17日以原告未依約給付九月份貨款 ，依系爭總經銷契約第9條第1項第㈠款、第12條第1項第㈠ 款、第29條第2項第㈢款，屬重大違約為由，通知原告終止 系爭總經銷契約，是否合法？經查：
（一）首就「原告於92年5月24日簽立系爭契約，約定由原告總 經銷被告製造如附件一之一A（經銷商品表一A）中之商品 種類欄所示之藥品「復眼明」（Eyedeal），並約定原告 應依附件一之一A所示之時期、總經銷量所示之日期及數 量而為經銷，是否係受被告詐騙、致原告陷於錯誤而簽訂 者？」之爭點部分論：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查，原告主 張其係因被告竟誑稱聘有北京研發團隊（張天星、魯兆麟 、王碩仁等醫師、教授）、台灣研發團隊（楊玲玲、汪嵩 遠、鄧文炳、楊育正、陳育忠等教授、博士、醫師）、及 被告主要股東為生華創投、台糖公司、香港亨達集團（上 市公司）、美孚建設、勞退基金、慶豐富實業（上市公司 ）、第一銀行、土地銀行等，且誇稱被告目標營業額為一 百億元，致其因而深信被告所介紹上開公司團隊之信譽資 力，對被告之資力、研發能力、產品、均無疑慮，陷於錯 誤，遂於92年5月24日簽立系爭契約，約定由其總經銷被 告製造如附件一之一A（經銷商品表一A）中之商品種類欄 所示之藥品「復眼明」（Eyedeal），並約定其應依附件 一之一A所示之時期、總經銷量所示之日期及數量而為經 銷，係受被告詐騙、致其陷於錯誤而始簽訂等情，惟為被 告所否認，並以前開情詞置辯，依上開規定，自應由主張 該有利於己事實之原告負舉證責任。
２而查，原告所提出之驊獅生技公司簡介固記載「台灣研發 團隊 楊玲玲教授、汪嵩遠博士、鄧文炳博士、楊育正博 士、陳育忠醫師、北京研發團隊 張天星醫師、魯兆麟教 授、王碩仁教授、成立時間：2004年4月、公司目標：目 標營業額新台幣一百億，主要股東 生華創投、台糖公司 、香港亨達集團（上市公司）、美孚建設、勞退基金、慶 豐富實業（上市公司）、第一銀行、土地銀行」等文字（ 見本院卷一第15-19頁），並為被告所不否認。惟查，被 告確於2002年7月5日聘任王碩仁為顧問，訂有顧問合同（ 見本院卷一第99-101頁）、於委託汪嵩遠進行傳統中藥萃 取物對預防骨質疏鬆功效之評估計畫研究，訂有合作計畫 補助合約書在卷可稽（見本院卷一第101-105頁），而汪 嵩遠嗣並完成一份有關委託研究案之報告在卷可參（見本



院卷一第124-139頁），復於2003年5月15日委託前新竹空 軍醫院院長陳育忠進行「改進視力之保健產品評估」研究 ，訂有委託研究契約書一件可稽（見本院卷一第197-199 頁），足證被告辯稱伊付出極大心力網羅一流之兩岸研發 團隊，訂有數量極多之聘任契約，並獲有輝煌研發成果等 語，尚非無據。
３按上開文件稱「簡介」，自屬一般公司供對外宣傳、招商 等目的之說帖，並非向主管機關申報之年報，亦非向原告 之保證，此由所載「最具商業價值的中草藥生技公司」、 「全球綠色醫藥研製及行銷中心」、「目標營業額一百億 」等宣傳文句即明（見本院卷一第18頁），足見該簡介之 內容顯係被告之自我期許或對外宣傳文句，而非向原告所 為之任何保證。是亦無從據此即認被告為有詐欺之意思。 ４又，兩造間簽訂系爭備忘錄及契約之經過，係原告負責人 早於91年底，即經他人介紹與被告公司之前負責人彭國能 洽談經銷藥品事宜，復經相當時日相處後，始於92年1月1 日簽訂系爭備忘錄試行合作，再於92年5月24日簽訂系爭 契約等情，為原告所不否認，足見被告辯稱兩造係經洽談 試行期間長達半年，並經數月實際經銷後確定可行，原告 對被告公司各種情形有相當程度認識後，始進而簽訂系爭 契約經銷藥品等語，亦堪取信，原告稱其係受被告詐欺而 簽立系爭備忘錄及經銷合約云云，顯與常情有違，委無可 取。
５況原告前曾以其被詐欺為由，對被告前負責人彭國能提出 刑事詐欺之告訴，惟經台灣台北地方法院檢察署官偵查後 予以不起訴處分，原告聲請再議，亦經台灣高等法院檢察 署駁回其再議聲請確定在案，有臺北地檢署93年度偵字第 6684號不起訴處分書及臺高檢署93年度上聲議字第3302號 再議處分書各一件在卷可參（見本院卷二第357-362頁、 410-413頁），足見被告辯稱伊無施用詐術使原告陷於錯 誤而始簽訂系爭契約之情事等語，亦屬可取。
６原告另稱，被告宣稱將邀請胡定吾、立委郭正亮、趙永清 等在經銷發表會到場致詞，其後胡定吾等人並未到場，而 指為被告之詐欺手段云云。然為被告所否認，並辯稱伊在 原告92年1月4日之台中經銷發表會前確曾代原告邀請胡定 吾、郭正亮、趙永清到場並獲伊等應允，但渠等均因當日 台北事忙，臨時告知無法趕至在台中舉行之該經銷發表會 ，業經伊於當時轉知原告等語。惟查，兩造係約定由原告 經銷被告所出品之藥品，自當以有無醫療效果為認定是否 有市場之判斷標準，是不論被告所辯是否有據，然胡定吾



等人並非醫藥或衛生專家，則被告是否邀請該等人士到場 ，即難認與原告是否同意與被告簽訂系爭契約間，有何因 果關係。況原告認該三人於當日未到場，影響其對於系爭 藥品之信心，惟其嗣仍於92年5月24日與被告簽立系爭總 經銷契約，足見並不受胡定吾等人是否到場所影響，原告 此之主張仍無可取。
７原告又稱本件經銷產品「復眼明」，被告未依約提供吳興 國小三十餘位學童之使用證明，屬重大違約云云，並提出 簽認書一件為證（見本院卷二第295頁）。然為被告所否 認，並辯稱雙方已然確認本契約所定之事項為雙方間就相 關經銷事項之惟一且最後之確定協議等語。而查，兩造係 於92年1月1日簽訂系爭備忘錄試行合作，經數月實際經銷 試用後確定可行後，方於92年5月24日再簽訂系爭總經銷 契約等情，業據論述如上。而系爭總經銷契約第20條第4 項第1、2款載明「就訂約時甲方（按指原告）已推出之經 銷商品中，經雙方同意甲方應於特定時間之前提供證明、 文件、報告等，詳見下列附件之備註欄：★附件一之一A 【經銷商品表（一A）】」、「就訂約後甲方陸續推出之 經銷商品中，若乙方（即原告）認有必要且經雙方議定甲 方應提供特定的證明、文件、報告等及特定的提供時間， 則經雙方議定後，應填入後續補附之該經銷商品表之★附 件一之二【經銷商品表】之備註欄。」等語（見本院卷一 第220頁），及第29條第1項約定：「甲乙雙方經詳細審閱 後，均確實明瞭本契約各約定之內容；均確認本契約之約 定為其等之真意；均確認本契約為就所涉各事項之唯一協 議，除本契約外，並無其他聲明或承諾；均確認本契約為 雙方間就相關經銷事項的最後確定協議，雙方或其中一方 以公司名義或以代表人個人名義前所簽訂之備忘錄或其他 文件，或第三人提供參考之契約草稿或其他文件，凡與本 契約歧異部分，概以本契約之約定為準。」（見本院卷一 第225頁），並為兩造所不爭。惟查，系爭契約之「★附 件一之一A【經銷商品表（一A）】」之備註欄，並未將上 開簽認書所載「92.8.31前學校使用狀況」等文字列入系 爭契約之備註欄內，此外，亦無任何有關吳興國小學童之 使用報告，足見被告辯稱雙方已確認系爭契約所定之事項 為雙方間就相關經銷事項之唯一且最後之確定協議等語， 即非無據。綜上，兩造既未將此列為系爭契約之附屬文件 ，債務人即被告自無履行之義務，從而，被告雖未履行， 亦不得指為有債務不履行。原告指稱本件經銷產品「復眼 明」，被告未依約提供吳興國小三十餘位學童之使用證明



，為債務不履行云云，則無可取。
８至證人甲○○雖到庭結稱伊有參加92年1月4日經銷商發表 會，那天類似招商發表會，是威靈仙生物科技股份有限公 司、驊獅生命科技股份有限公司策劃合辦的。是針對被告 驊獅生命科技股份有限公司市場規劃、產品內容、行銷模 式及市場操作模式作進行的發表會。當天驊獅發表的產品 有復眼明、威精及威柔，同一個年度後續規劃還有十個產 品。當時驊獅公司說復眼明是依據清宮固有秘方經過改良 。復眼明的功效主要說明藥效是近視調整，可以在短時間 內讓近視度數降低。驊獅公司對復眼明有無實際藥效說明 在吳興國小作實驗，一個月內可以降低一百五十度的藥效 。驊獅公司背景說明沒有全部記載在書面上，他們說有百 分之五十一的官股，股東有土地銀行及胡定吾，研發團隊 在臺灣是馬偕醫院，在中國大陸是張天星教授等，我們拿 到的書面資料有陳述、及原告所提出之證明書（見本院卷 一第264頁）為伊親自簽署者，因伊爭取地區代理權時， 認為他們有很強的研發團隊，但事實上復眼明的身體效價 差異很大，後續臨床實驗沒有依約發表，我們所經銷的專 業醫師對此也有疑慮，所以我們經銷上面有信用上很大的 困擾，故而簽屬這份證明書等語（見本院卷二第309-311 頁）。惟查，上開經銷商解約證明書記載「因威靈仙生物 科技股份有限公司，於九十二年一月四日於台中永豐棧師 緻酒店成立之時，邀驊獅生物科技股份有限公司（母公司 ）前來做產品介紹，承諾復眼明產品將有北市吳興國小三 十多位同學之便用報告及台灣大陸兩地研究團隊之相關報 告及資料，還有6/15、9/15、12/1 5媒體報導，甚至還有 11/30新竹空軍醫院院長陳育忠之研究報告」等文字，而 證人甲○○到庭證稱略以「九十二年一月四日當天並未說 有6/15、9/15、12/ 15推出媒體報導之時間及在那一個媒 體推出，亦無說有新竹空軍醫院院長陳育忠之研究報告」 等語（見本院卷二第312頁），且與上開兩造間系爭契約 之約定並未將簽認書所載「92.8.31前學校使用狀況」等 文字列入系爭契約之備註欄內一節不符，足見證人甲○○ 之證詞亦不足為認定被告有詐騙之依據。
９原告復以被告詐稱系爭復眼明商品為全新處方、其不知製 造商為人壽製藥廠股份有限公司、且復眼明較市售之明目 地黃丸售價昂貴，即屬詐欺，及該藥品之「仿單」上有記 載「目澀多淚、視物不清」，而被告辯稱即係對近視有效 ，益顯為不實詐欺云云。惟查，原告本即經銷藥品多年， 並非無藥品知識經歷之人，且依該復眼明包裝盒所附說明



仿單及原告公司內部專業人員參考用之資料（見本院卷一 第261、262頁、卷二第302頁，261頁左下角有原告威靈仙 公司之標幟並註明僅限內部專業人員參考文字），均已載 明復眼明係依舊有藥方古法練製而成，製造商為人壽製藥 廠股份有限公司，並有上開不起訴處分書第三頁第十六行 起載明「復查，驊獅公司所銷售之復眼明藥品，前身為人 壽製藥廠股份有限公司（下稱人壽製藥廠）所製造之明目 地黃丸，嗣驊獅公司與人壽製藥廠合作，由驊獅公司就上 開明目地黃丸之製程對人壽製藥廠為技術指導，人壽製藥 廠再於九十二年一月二十七日向行政院衛生署申請將上開 明目地黃丸更名為復眼明後，交由驊獅公司銷售之事實， 業據證人即人壽製藥廠之人員蕭金楷到庭結證綦詳，並有 衛生署藥品許可證等在卷足稽，雖告訴人指被告向其詐稱 驊獅公司所銷售之復眼明藥品為該公司所研發出之全新配 方云云，然除告訴代表人乙○○之片面指訴外，遍觀告訴 人所提出被告提供予伊公司之復眼明產品之介紹、驊獅公 司二零零三年產品上市計畫，復眼明（Q&A）及復眼明產 品宣傳單上均未記載復眼明為全新研發之配方，自難僅憑 告訴代表人之片面指述，據認被告有向告訴人實施上開詐 術，況前揭復眼明（Q&A）宣傳單上亦明載『復眼明是經 由驊獅公司技術指導，委由人壽製藥廠製作，…復眼明與 市面上出售之明目地黃丸，在處方上大致相同…』等語， 且復眼明產品宣傳單、外包裝盒及說明書均明載『復眼明 丸，是根據宋《太平惠民和劑局方》古法煉製而成的純中 藥製劑』等語，有該產品宣傳單及證人蕭金楷所提出之復 眼明仿單標簽粘貼表為證，益見被告並未向告訴人詐稱復 眼明為全新處方。」等情可稽（見本院卷二第359-360頁 ），又依原告提出之復眼明（Q&A），亦載明復眼明較市 售明目地黃丸昂貴之差異非在處方而在於選材、製程不同 等語甚明（見本院卷二第322頁）。而系爭復眼明產品適 應症雖載有「目澀多淚、視物不清」等文字，然查中藥品 之適用範圍原即相當廣泛，此為大眾週知之事實，雖該等 文字與是否對近視有效尚屬有待實驗證明，惟記載「可治 近視」等文字係應原告要求加列者，為原告所不否認，是 縱被告於藥品上記載可治近視，仍不足遽認即為有何詐騙 原告之事實，原告所稱仍非可取。
綜上，被告辯稱伊並未有何詐騙原告之行為，原告係經相 當時日之試銷認為伊之產品有效後，始與伊簽訂系爭契約 等語，即屬可取，原告主張其係受被告驊獅公司詐欺，始 與被告簽訂系爭總經銷備忘錄、總經銷契約云云，則非可



取。其主張依民法第92條之規定，以92年5月5日準備狀繕 本之送達為撤銷前開總經銷契約訂約意思表示之通知云云 ，自非有據。
（二）次就「被告有無違約？被告嗣所推出之媒體報導是否合於 系爭契約之約定？有無遲延推出？」之爭點部分論： １按被告應於92年6月15日前推出媒體報導㈠、於9月15日推 出媒體報導㈡，固經兩造於系爭契約★附件一之一A【經 銷商品表（一A）】所約定，惟既僅稱「媒體報導」，而 未約定「驊獅公司應推出如何內容之媒體報導」，亦非媒 體廣告，且所刊登者為知名媒體即聯合報或工商時報，雖 已提前與報社人員談妥刊登，仍常臨時被以稿擠為由而抽 換，亦為廣告業界所週知之事實。而查，被告係於92年6 月18日及92年9月16日始推出媒體報導（見本院卷一第157 、158頁之聯合報剪報、工商時報剪報），較諸上開約定 分別延後三日、一日，惟揆諸前開說明，此僅係附隨義務 之給付遲延，且非對債權人即原告無利益，並未構成終止 之事由。原告主張被告與其簽約後經其催告近十個月，於 遲延後之92年6月18日始提供聯合報「中醫看近視」之報 導，其得終止系爭契約云云，尚無可取。
２復查，上開媒體報導「中醫看近視」（見聯合報剪報）、 及「驊獅生命科技公司為一家專業研發中草藥之生技公司 ，以發揚中華醫藥文化為宗旨，並投入鉅資研究開發中草 藥、新藥、保健食品、化粧品等生技產品，自今年二月份 起已有『復眼明』．．．等產品」（見工商時報剪報）等 內容，自屬與系爭經銷商品『復眼明』有關之報導。雖媒 體報導之內容，因係以投書、記者報導之方式刊出，而無 從作特定或明顯之宣傳，此應為各知名報社為維持其公信 力且欲引導改為付費委託刊登廣告之政策。況行政院衛生 署為防堵藉發布醫學新知或研究報告以作不當醫療，於九 十年十一月二十二日以衛署醫字第０九０００七二五一八 號函公告「醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告 倫理守則」，其第二條第（二）項規定「發布醫學新知或 研究報告…應注意下列原則：…（二）在國內尚未使用之 …藥品…如經具學術公信力之期刊或機構認可，得引用轉 述，但應註明其出處」，第三條第（一）項規定「發布醫 學新知或研究報告…不得有下列各款情形：（一）藉新聞 媒體採訪、參加節目錄音錄影或召開記者會等方式，暗示 或影射招徠醫療業務或為不實宣傳。」，亦有衛生署函可 稽（見本院卷一第160-161頁）。而被告依系爭契約約定 所應推出媒體報導之日期，為92年6月15日、9月15日及92



年12月15日、93年3月15日等四篇，被告依約並應於92年 11月30日提供陳育忠之研究報告（見本院卷一第229頁經 銷商品表），足見在該研究報告提出之前與之後的媒體報 導應有所不同，即在未作出該研究報告之前，92年6月15 日、9月15日之媒體報導並無何研究報告可資引述。此亦 為原告所知悉，雙方在訂約時只約定「驊獅公司應推出媒 體報導」，但未約定其具體內容的原因。
３再依系爭契約文義以觀，被告所提供者係陳育忠院長主持 之研究報告而非新竹空軍醫院之研究報告，此觀合約中定 明主體為陳育忠而非新竹空軍醫院自明。且被告確曾於92 年5月15日與陳育忠訂約，委託陳育忠就系爭「復眼明」 產品提出相關改進視力之研究報告（見本院卷一第 197-199 頁），足證被告並無違反應提供相關商品之媒體 報導之義務。原告指稱被告有違約及被告嗣所推出之媒體 報導與系爭契約之約定不合，並有遲延推出云云，亦無可 取。
（三）再就「原告於92年10月2日依據系爭總經銷契約第20條第6 項及第13 條之約定，發函通知被告終止系爭契約是否合 法？原告可否請求被告返還系爭票據及請求被告給付違約 金五百萬元？」之爭點部分論：
１按終止契約有法定終止及約定終止之分，後者指有契約約 定事由時之終止，前者指有法律規定事由時之終止。 ２而查，本件被告並無原告所指之約定終止事由，亦無原告 所稱之法定終止事由，既經論述如前，從而，原告主張於 92年10月2日依據系爭總經銷契約第20條第6項及第13條之 約定，發函通知被告終止系爭契約，即非合法。原告請求 被告返還系爭票據，自非有據；其主張撤銷訂約之意思表 示及終止系爭契約，既均非有據，而其主張被告有重大違 約，請求被告給付違約金五百萬元，亦非有據。（四）就「被告於92年10月17日以原告未依約給付九月份貨款， 依系爭總經銷契約第9條第1項第㈠款、第12條第1項第㈠ 款、第29 條第2項第㈢款，屬重大違約為由，通知原告終 止系爭總經銷契約，是否合法？」之爭點部分論： 按原告之主張終止系爭契約既不合法，其終止之意思表示 自不生終止之效力，從而，就被告此部分之抗辯自毋庸予 以審究。
（五）綜上，原告主張撤銷訂約之意思表示及終止系爭契約，既 均非有據，而其逕行終止系爭契約之行為則屬違約，系爭 契約既經被告於九十二年十月十七日終止，為原告所不爭 ，被告自毋庸再依該契約所定於11月30日前提出研究報告



之義務，從而，被告於92年10月18日另行與該委託研究契 約之受託人陳育忠（前新竹空軍醫院院長）協議終止契約 ，有被告提出之終止委託研究契約協議書一件可稽（見本 院卷一第200頁），並辯稱伊因訂立該委任契約及終止該 委任契約所生之損失，屬受有損害，連同因原告違約終止 系爭契約，使伊受有損害及失去應得利益等，並以原告所 提供之擔保本票持向法院聲請裁定准予強制執行，自非法 所不許。從而，原告據以提起本訴，請求被告返還如附表 一所示票據及請求被告給付違約金，即均無可取。被告辯 稱伊並無違約，則為可取。
六、綜上所述，原告主張受被告詐欺而訂立系爭契約，且被告有 不當得利及債務不履行，經其於92年10月2日委託律師，依 據系爭總經銷契約第20條第6項及第13條之約定，發函通知 被告終止系爭契約，既非合法，不生終止效力，從而，原告 依民法第92條之規定，以92年5月5日準備狀繕本之送達為撤 銷前開總經銷契約訂約意思表示之通知，及依民法第179 條 不當得利之規定及系爭總經銷契約第13條、20條之約定，請 求被告返還如附表一所示之系爭票據，暨給付懲罰性違約金 五百萬元，及加計自起訴狀繕本送達被告翌日即92年12 月 23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理