臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上更(二)字第315號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭世昌律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度訴字第32
號中華民國92年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方
法院檢察署91年度偵字第145 號），提起上訴，判決後，經最高
法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員假借職務上之機會，明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，係澎湖縣議會第13屆縣議員 （公訴意旨誤載為縣議員兼副議長），為依據法令從事公務 之人員。因澎湖縣議會於86年度，依據台灣省政府訂定之「 86年度縣市議會預算共同費用編列基準」，每年編列每位縣 議員新台幣（下同）12萬元（公訴意旨誤載為10萬元）之會 務資料蒐集與整理費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽 贈禮品等用途（此筆費用自89年1 月26日「地方民意代表費 用支給及村里長事務補助條例」公布施行起，停止支用）。 該項費用依澎湖縣議會之內規，須據實檢據核銷。甲○○為 取得該筆款項使用，明知並無實際購物贈人之意思，乃假借 職務上之機會，於86年7 月間某日，前往鄭保國所經營之「 光凱電子有限公司」（下稱光凱公司，設於澎湖縣馬公市○ ○路6 號），向不知情之鄭保國表示為餽贈選民，欲購買每 只2,500 元，總價共10萬元之日本虎牌JNP1800 型電子鍋40 只。鄭保國乃應其要求，開立統一發票20張（每張金額 5,000 元）交給甲○○（實際並未取貨）。甲○○乃於同年 7 月23日，以該20張統一發票，並虛捏呂啟輝、歐康雄、洪 萬歷、黃福志、鄭綉惠、陳志剛、歐萬丁、蔡光輝、陳文章 、蔡嘉春、薛富隆、許光輝、李大石、顏曾金鳳、許大錠、 洪有慶、顏敏雄、顏英俊、許清平、洪榮錦等（下稱呂啟輝 等）20人、每人2 只電子鍋之受贈名單，一併持交澎湖縣議 會不知情之總務組組員廖振輝，而使廖振輝將該不實事項登 載於職務上所掌管之公文書請購單上，並製作粘貼憑證，經 層轉決行等相關核撥程序後，由澎湖縣政府簽發受款人光凱 公司，面額10萬元、發票日86年7 月24日，第LB0000000 號 之澎湖縣縣庫支票一張，以之支付光凱公司，該支票經光凱
公司於86年7 月25日在臺灣銀行澎湖分行第000000000000 0 號帳戶內提示兌領，澎湖縣議會則以前揭會務資料蒐集與整 理費及審查小組工作活動費等業務管理費項目核銷該10萬元 款項，足以生損害於澎湖縣議會關於支付業務管理費管理之 正確性及呂啟輝等20人。嗣甲○○以受贈者認電子鍋不實用 等理由，向光凱公司要求解除買賣契約，鄭保國不得已而將 該10萬元退還與甲○○，甲○○則將該10萬元用於宴請轄區 內之民眾。
二、案由法務部調查局澎湖縣調查站報請臺灣澎湖地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開持20張光凱公司出具之統 一發票，及呂啟輝等20人名單，持向澎湖縣議會核銷10萬元 電子鍋貨款之事實，供承不諱，而否認有何犯行，辯稱：86 年7 月份漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問，名單裡這些 人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及諮詢的對象 ，所以我想買禮物送給他們，因此到光凱公司選購電子鍋， 請購電子鍋及統一發票均係真正，嗣後未提貨原因，是受贈 者認為電子鍋不實用所致，雖沒有購買電子鍋送給呂啟輝等 20人，但領得之10萬元，均用於支付宴請呂啟輝等人及其他 交際費用云云。
二、經查：
㈠澎湖縣議會於86年度，依據臺灣省政府訂定之「86年度縣市 議會預算共同費用編列基準」，每年編列每位縣議員12萬元 之會務資料蒐集與整理費及每年約6 、7 萬元之審查小組工 作活動費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用 途，該2 筆費用依當時澎湖縣議會之內規及慣例，均須據實 檢據核銷等情，有澎湖縣議會91年10月4 日澎議會字第 0910002227號函附該會議員每月支領費用項目及用途明細表 、審計部臺灣省臺南市審計室91年10月18日（91）審南市叁 字第6209號函附卷可稽（原審卷第38-51 頁）。 ㈡被告於86年7 月間某日，前往鄭保國所經營之光凱公司，向 鄭保國表示為餽贈選民，欲購買總價共10萬元之日本虎牌 JNP1800 型電子鍋40只，鄭保國應其要求開立統一發票20張 （每張電子鍋2 只，金額5,000 元）交給被告，被告取得統 一發票後，連同其所製作之呂啟輝等20人名單，交給澎湖縣 議會總務組廖振輝，廖振輝即以該統一發票及呂啟輝等20人 名單，填具請購單及製作粘貼憑證等核撥程序後，由澎湖縣 政府簽發10萬元之澎湖縣縣庫支票1 張，付給光凱公司，光 凱公司兌領後，嗣被告設詞電子鍋不合用為由，要求解除買
賣契約，並向鄭保國要回該10萬元等情，為被告所供承，並 據證人鄭保國、廖振輝於檢察官偵查中具結證實（他字卷第 50-52、95、96頁），復有澎湖縣議會粘貼憑證用紙5 張（ 其上記載付甲○○議員致贈呂啟輝等電子鍋款，每人電子鍋 2 台）、統一發票20張、澎湖縣議會物品請購單5 張（其上 均記載甲○○議員致贈呂啟輝等）、澎湖縣縣庫支票影本1 張（面額10萬元、發票日86年7 月24日、受款人光凱公司） 等在卷足憑（調查卷第236-249 、259 頁）。證人鄭保國、 廖振輝於偵查中向檢察官所為之陳述，與上開事證相符，並 無不可信之情況，自得採為認定事實之證據。
㈢按電子鍋係炊飯之家居用品，每一家庭原均有購置，此為眾 所周知之事，故如欲汰舊換新，每一家庭亦僅致贈1 只電子 鍋，已夠使用，要無同時致贈2 只電子鍋之理。且據證人陳 丁讚於檢察官偵訊時具結證稱：「86年4 月間，我剛上任澎 湖區漁會理事長時，有聘請甲○○擔任顧問，7 月1 日漁民 節要到了，當時他（指甲○○）有說要贈送禮物，……我說 不用，結果他沒有送東西」等語（偵查卷第124 頁）。另證 人許大洲亦證稱：「86年7 月1 日漁民節過後十幾天，他有 提議要送我們禮物，是在漁會的接待室，他要送什麼禮物我 不知道，但是有聽到陳丁讚說漁民節過了不需要，改請吃飯 就好」等語（上訴卷第55頁）。是被告在86年7 月1 日漁民 節之前，或漁民節過後十幾天，陳丁讚已對之表示不用送禮 物，改請吃飯即可，而被告仍然於86年7 月23日持購買電子 鍋之統一發票，向澎湖縣議會申請核發購買電子鍋致贈呂啟 輝等20人之10萬元價款，其有明知為不實事項而使承辦之公 務員登載於職務上所掌公文書之故意，灼然可見。而陳丁讚 之上開陳述，亦無顯不可信之情況，自得採為證據。 ㈣綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞， 殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告行為時係澎湖縣議會議員，為被告所陳明，並據證人 廖振輝證實（他字卷第97頁），是被告為依據法令從事公務 之人員，乃假借其職務上之機會，明知為不實之事項，而使 承辦公務員之廖振輝將之登載職務上所掌之公文書，足以生 損害於澎湖縣議會關於支付業務管理費管理之正確性及呂啟 輝等20人，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不 實罪。被告係假借其公務員之機會而故意犯之，應依刑法第 134 條規定加重其刑。公訴意旨認被告此部分行為係涉犯貪 污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財 物罪嫌，尚有未洽（如後述），起訴法條應予變更。四、原審論處被告利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見，
惟查被告並無意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在 （如後述），且澎湖縣議會亦無因之陷於錯誤之情形，難認 與該罪之構成要件相當，是原判決之認事用法尚有未洽。被 告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由， 但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告身為縣 議員，不知表率守法，而以不實之單據報銷方式，實屬非是 ，姑念其犯罪後尚具悔意，又其所得金額非鉅等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、公訴意旨另以：被告甲○○係澎湖縣議會議員，為依據法令 從事公務之人員，明知澎湖縣議會於86年度編列每位縣議員 12萬元（起訴書誤載為10萬元）之會務資料蒐集與管理費、 審查小組活動費，須據實檢據核銷，竟意圖為自己不法之所 有，並無實際購物贈人之意，利用職務上之機會，於86年7 月間，向不知情之光凱公司負責人鄭保國佯稱為餽贈選民， 欲購買每只2,500 元之上開電子鍋20只，鄭保國信以為真， 出具統一發票20張（每張2 只電子鍋，金額5,000 元，20張 共10萬元），交給被告，被告並虛捏呂啟輝等20人之名單， 於86年7 月23日，連同統一發票交與澎湖縣議會總務組之廖 振輝，憑以填具請購單，及製作粘貼憑證，層轉相關核銷程 序後，由澎湖縣政府簽發10萬元之支票1 張，支付光凱公司 ，該支票經光凱公司兌領後，被告即以取銷買賣契約為由， 向鄭保國索回該10萬元；因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條 第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等情。經查： ㈠被告對於上開以購買20只電子鍋之統一發票及呂啟輝等20人 名單，持向澎湖縣議會總務組請購付款，於澎湖縣政府簽發 10萬元支票交光凱公司兌領後，即向光凱公司負責人鄭保國 表示解除買賣契約，並索回該10萬元入己等事實，並不爭執 ，而辯稱：86年7 月漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問， 名單裡這些人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及 諮詢的對象，所以我想買禮物送他們，因此到光凱公司選購 電子鍋，後來漁會理事長勸我不要買，所以我改用宴客的方 式，領到的10萬元，均用在宴請這些人身上，並未納入私囊 ，而且宴客也可以核銷，沒有故意詐領財物等語。 ㈡證人即澎湖縣議會會計主任吳麗恂於原審具結證稱：「資料 蒐集（費）要有憑證才能報銷，只要是相關議事運作的費用 都可以報支，吃飯或禮品都可以報支，我們的認定非常的寬 ，…資料蒐集及小組調查費用都是在業務費裡支用，其他費 用在補助費裡支用，所以吃飯及禮品都可以報支。」等語（ 原審卷第122 、123 頁）。另證人即澎湖縣議會總務主任藍 萬豐於原審亦具結證稱：「86年間（議員支領費用）是依據
臺灣省各縣市議會編列標準編列的，現在是依據民代支給條 例編列的，86年間餐飲及禮品部分是在會務資料蒐集與整理 費裡支用，…原則上是每月1 萬元，總年度不能超過12萬元 ，每月可以彈性支領超過1 萬元，核銷的單據只要是一般的 收據或發票都可以，附上宴請或饋贈對象名冊就可以支領」 等語（原審卷第132 頁）。是可知依澎湖縣議會當時之內規 或慣例，只要是與議事運作有關之聚餐或餽贈而支出之費用 ，均可報支。
㈢被告以致贈呂啟輝等人電子鍋之統一發票，用以報支，固有 不實，但如以請領之10萬元，用於與議事運作有關之聚餐支 出，符合相關規定，即難認定有為自己或第三人之不法所有 意圖，而不能論以利用職務上機會詐取財物罪責。而被告於 86年下半年間，曾為澎湖區漁會及漁民之相關議題、澎湖區 之航空相關事宜、有關澎湖區交通之事務、馬公市○○里○ ○○○○道路、諮詢地方民情、討論澎湖區車船處相關事宜 及司機超時問題等情事，先後邀同澎湖區漁會總幹事許大洲 、漁會代表許大錠、許清平、立榮航空澎湖站主任薛富隆、 副主任許光輝、澎湖區漁會會務課長斯重慶、澎湖區風景管 理處副處長洪東濤、澎湖縣民洪有慶、陳文章、陳永澎、陳 長久（澎湖區漁會理事）、王隆郁（澎湖縣公共車船管理處 副處長）等相關人士，在海宏、海世界、０六八等餐廳聚餐 等情，分據證人許大洲、許大錠、許清平、薛富隆、許光輝 、斯重慶、洪東濤、洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久、王 隆郁等人具結證實（原審卷第118 、119 、125 、128 、 134 、135 、136 頁）。另證人即澎湖風景區管理處技正郁 國麟亦具結證稱：「……我們（指與被告）常常一起吃飯， 也接受他邀宴共同吃飯……因為顏議員的質詢稿都由我幫他 擬稿，有時外賓來澎湖時，也會在我下班時間陪同一起參訪 澎湖地方工程」等語（偵查卷第120 頁）。證人郁國麟上開 於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為認定事實之 證據。就上證人等之證言，被告確有為議事運作相關事宜、 支付餐費。被告雖未能提出支出餐費用數額、提出書據，但 多次之聚餐，10萬元之數額，當必用磬，且並無證據可資認 定被告有將未用完之金額納入私囊。
㈣綜上所敍，尚無確切證據可證明被告有利用職務上之機會詐 取財物之犯行。依公訴意旨所敍，此部分與前開論罪部分， 有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第214 條、第134 條前段、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 3 月 8 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞 法 官 李淑惠
法 官 洪慶鐘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 3 月 9 日 書記官 呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。 Ｑ
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