臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第609號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王朝愷
選任辯護人 吳麗珠律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院106 年度訴字第47號，中華民國106 年4 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第2380號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王朝愷因積欠大筆債務，鋌而走險，明知大麻係毒品危害防 制條例所定列管之第二級毒品，依法不得栽種，猶竟分別意 圖供製造毒品之用，基於種植大麻之犯意，以花盆、盛水皿 、沙土、溫度計、LED 燈等物為工具，而先後為如附表一編 號1 、2 所示之犯行。嗣經警方於105 年5 月30日12時40分 許，持臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第473 號搜索票， 在王朝愷位於高雄市○○區○○路000 巷00號10樓新租屋處 實施搜索，查扣王朝愷所有隨同自上述德中路原租屋處搬遷 至新租屋處之供前開2 次種植所用花盆27個、盛水皿24個、 沙土2 包、溫度計1 支、LED 燈2 具等工具，因而查知上情 。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣 橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判 決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人於原 審及本院準備程序、審理時，表示同意有證據能力（原審卷 第24頁、第80頁，本院卷第48頁、第59頁背面）。本院審酌 此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為 本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能 力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告王朝愷（下稱被告）對於附表一編號1 、 2 之基礎犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳彥霖於警詢及偵 查中之證述相符（警卷第69至72頁，偵卷第12頁背面），並 有與本案相關之105 年1 月6 日至同年5 月30日之通訊監察 譯文、臺灣屏東地方法院105 年度聲搜字第473 號搜索票、 屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、現場照片（警卷第10至26頁、第33頁、第41至44頁、第51 至53頁）及被告栽種大麻使用之如事實欄所示扣案物品可憑 ，足認被告之任意性自白與事實相符。且被告自承其係為供 自己施用及解決債務問題而種植，友人亦有告知將大麻葉摘 取後曬乾之方式，足見被告確係為於種植成功後將大麻乾燥 後，供己吸食施用或將之出售予他人營利以解決債務問題， 應係基於供製造毒品之用而種植，被告確有於犯罪事實所載 時、地，意圖供製造毒品之用而種植大麻等情，堪以認定。二、被告及其辯護人上訴意旨稱：警方於105 年5 月30日持法院 搜索票前往高雄市○○區○○路000 巷00號10樓搜索時，僅 查扣花盆等種植大麻之工具，當時警方並未發覺被告在「高 雄市○○區○○街000 號」原租屋處有2 次種植大麻之行為 ，上開犯行是被告主動供出而查獲，有刑法第62條自首減輕 其刑之適用。又被告被警方查獲附表一編號1 、2 及附表二 所示共三次栽種大麻行為，前二次栽種大麻之時間，第一次 於105 年2 月中旬，第二次於同年3 月19日，二次間隔僅約 一個月左右，第三次栽種大麻之時間係105 年10月25日起至 同年12月23日，時間密接，且前二次均係於高雄市○○區○ ○路000 號之租屋處栽種，地點相同，被告三次栽種大麻的 目的，係基於同一意圖供製造第二級毒品大麻之用之接續犯 意，被告三次栽種大麻之行為，依最高法院104 年度台上字 第2645號判決意旨，應屬接續犯單純一罪，原判決認被告附 表一編號1 、2 二次栽種大麻之行為，應分論併罰，應有適 用法則不當之違誤云云。
三、本件有無刑法第62條自首規定之適用？本院查： ㈠按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查權之機關或人員確知 其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發 覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌 疑（最高法院100 年度台上字第1861號判決意旨參照）。 ㈡屏東縣政府警察局恆春分局搜索票聲請書，「受搜索人」載 明係「被告王朝愷，民國00年00月0 日生，身分證統一編號 ：Z000000000號，住居所高雄市楠梓區藍昌路360 巷68號10
樓」，「應扣押之物」，僅載明「槍枝、子彈等違反槍砲彈 藥刀械管制條例、刑法恐嚇取財案相關物件」等情（臺灣屏 東地方法院105 年度聲搜字第473 號第1 頁）。上開搜索票 聲請書「案由」欄及「應扣押之物」欄，雖均未載明被告涉 犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌；惟證人即本案承辦 員警林文信於本院證稱：「（問：當時所查扣的東西〈如扣 押物品〉，當時警方是否已經知道這些東西的用處？）當時 我們就懷疑被告王朝愷有種植大麻，且根據通訊監察譯文也 已經有相當可信被告王朝愷應有種植大麻。（問：如果是這 樣的話，你們的搜索票應該也要記載關於種植大麻的事情？ ）因為那時候搜索票並非我聲請的，我們報的時候是針對被 告的槍砲案件。（問：據監察譯文第16、17頁，都是稱要種 植木瓜，是木瓜子等，你是如何據上而推論被告王朝愷種植 大麻？）因為被告王朝愷不可能在室內種植木瓜，且種植木 瓜子也不會有味道出來，我們不是推測，我們知道大麻要從 國外進口。（問：那你如何推論？）這是我們偵查上的判斷 。（問：既然你們據監察譯文已得知被告王朝愷種植大麻， 那為何於警詢時沒有問被告王朝愷是否在種植大麻，為何還 要詢問查扣物品的用途？）筆錄的詢問是我們個人的問案技 巧。（問：聲請搜索票時是否要寫偵查報告？）是的，但不 是我寫的，是我們小隊長寫的。（問：〈提示聲搜卷第4 頁 偵查報告〉既然你已經懷疑被告王朝愷種植大麻，為何於聲 請搜索的偵查報告上也沒有記載關於被告王朝愷種植大麻的 事情？）當時認為被告王朝愷的槍砲案件就足夠了，不用再 寫毒品這部分。（問：你是憑何種判斷認為木瓜子就是大麻 ？）除上述說明外，因為後來我還有監聽到被告王朝愷請朋 友澆水等等，這是據我從事員警工作及相關毒品案件的偵查 經驗。（檢察官問：還未為聲請搜索票時，你們是否就被告 王朝愷種植大麻已有掌握？）有的。（檢察官問：是以何理 由聲請搜索票？）以槍砲。（檢察官問：當時是否有搜索到 槍砲？）有的，另案偵辦」等語（本院卷第60至61頁）。 ㈢依據被告王朝愷持用0000000000號行動電話通訊監察譯文所 載，於下列時間有如下之對話內容：
⒈105 年1 月18日下午2 時50分
王朝愷：明天能幫我跟他拿200 粒嗎？因為我租的那一間坪 數很大。
友人 ：嘿。
王朝愷：所以200 顆應該OK啦！
友人：沒關係，我明天過去跟他講，再看他那裡有多少。 ⒉105 年1 月19日下午11時4 分
王朝愷：我不是跟你說我要種木瓜？
友人 ：對啊！
王朝愷：原本我朋友那裡要拿木瓜籽給我，現在她那裡有一 些狀況，那天「益兄」不是說他那裡拿得到木瓜籽 。
友人 ：喔。
王朝愷：你可以上去替我跟「益兄」講，叫他幫我拿一、兩 百顆的木瓜籽？
⒊105 年1 月20日上午12時3 分
王朝愷：你說我要種木瓜的事嗎？
友人 ：嘿啊！有順利嗎？
王朝愷：有啊！
友人 ：順利啊！地方已經簽好了，木瓜籽本來今天要拿給 我，但他那裡數量不夠，我再叫他幫我找，因為我 一次要種2 百顆。
王朝愷：嘿！等於是全部種，地方都種滿。
友人 ：有順利就好，那你是要搬過去那裡住還是怎樣？ 王朝愷：哭腰！住那裡太恐怖了吧！
友人 ：嗯。
王朝愷：我會住別的地方啦！原來的地方也不太適合，我會 再找一個地方，簡單套房這樣，可能一個禮拜過去 兩、三趟巡一下田園。…
⒋105 年3 月30日下午5 時7 分
王朝愷：這幾天就要來做了，所以我們可以先清了，不然那個味 道開始出來了，因為現在比較不冷了。
友人 ：他要叫人來做，要做怎樣？
王朝愷：回來再跟你說要做怎樣，你有跟我說，我覺得可行。 友人 ：喔。
⒌105 年4 月28日下午8 時29分
王朝愷：「霖阿」去電腦…上網…兵營裡面，給兵餵水。 友人 ：好，OK。
王朝愷：「文阿」今天上去我的帳號看，他說這樣太乾了， 這幾天很熱。
友人 ：好啊！OKOK。
王朝愷：你就兵都餵一餵。
友人 ：好好。
⒍105 年5 月5 日下午2 時47分
廠商 ：喂，世威。
王朝愷：小姐妳好，你們公司住址可以給我嗎？我想要過去 購買你們的產品。
廠商 ：請問一下你想要過來看什麼？
王朝愷：就是植物日照燈。…
⒎105 年5 月6 日下午8 時15分
廠商 ：王先生。
王朝愷：劉先生。
廠商 ：有，我朋友那裡有1顆沒調光的，他那裡有。 王朝愷：沒調光的是什麼意思。
廠商 ：就是沒有幾段幾段的，我們後面做的都是可以調光 的，就是4 百瓦、3 百瓦、250 瓦這樣子，它有1 顆是沒調光的。
王朝愷：沒調光的有比較便宜嗎？
廠商 ：你如果要我可以便宜給你，你如果要調光的，這顆 沒調光的你可以先拿去用，等到調光的來再拿回來 換也都可以。
王朝愷：這樣子喔！
廠商 ：一邊有一邊沒有，這樣子很奇怪。
王朝愷：應該是固定4百瓦就可以了。
廠商 ：大部分都這樣，因為有調光跟沒調光價錢都差不多 ，所以我們後面進的都有調光的，……
王朝愷：好，我要兩組，一組有調光一組沒調光，都沒關係 ，兩組都給我。
廠商 ：明天…
王朝愷：我明天過去拿。
⒏上開通訊監察譯文所載之對話內容，有關「拿200 粒」、「 我要種木瓜」、「拿木瓜籽給我」、「幫我拿一、兩百顆的 木瓜籽」、「我會再找一個地方，簡單套房這樣，可能一個 禮拜過去兩、三趟巡一下田園」、「這幾天就要來做了」、 「不然那個味道開始出來了」、「兵營裡面，給兵餵水」、 「他說這樣太乾了，這幾天很熱」、「我想要過去購買你們 的產品，…就是植物日照燈」、「我要兩組，一組有調光一 組沒調光，都沒關係，兩組都給我」等用語，並與證人林文 信上開證言比對觀之，警方人員根據通訊監察譯文已經有相 當確切之根據得為合理之可疑被告王朝愷應有種植大麻，並 非單純主觀上之懷疑而已。
㈣綜上各情，相互印證以觀，屏東縣政府警察局恆春分局已對 被告王朝愷意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，已有 確切之根據得為合理之可疑，依最高法院100 年度台上字第 1861號判決意旨，足見被告所為不符合刑法第62條自首之規 定，其上開辯解，自屬無據。
四、本案附表一編號1 、2 ，及附表二所示他案共三次栽種大麻
行為，係屬接續犯單純一罪？或數罪？本院查： ㈠94年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。故連續數行為 而犯同一之罪名，發生在新法施行後者，該部分不能論以連 續犯。除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關 係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合 處罰（最高法院100 年度臺上字第3258號判決意旨參照）。 又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者， 即屬接續犯，而為包括之一罪。又接續犯之所以僅成立實質 上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著 手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接 近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益 ，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之 各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續 後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應 為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」 ，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合 為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。故重覆進行之 數個同種類行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立 性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係 ，始得認係重覆性接續犯（最高法院96年台上字第88號、10 1 年台上字第4332號裁判意旨參照）。
㈡被告王朝愷被警方查獲附表一編號1 、2 及附表二所示共三 次栽種大麻犯行，為被告供認在卷（本院卷第65頁）。茲本 院應審究者，厥在被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻共三 次，有關附表一編號1 、2 及附表二，係一個行為？抑或三 個行為？經查：
⒈從犯罪構成要件該當性及涉犯法條觀之：
附表一編號1 、2 之犯行，被告將大麻種子置入花盆內砂土 使之發芽，惟生長至3 、4 公分或半個人高時，植株均發爛 而死亡，此部分犯行，僅成立毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。而附表二之犯行 ，被告將大麻種子種植在置有培養土之盆栽內，再以肥料、 澆水器施以澆水、施肥等培養照護，並以燈具照射，使之發 芽生長，待植株開花，再以剪刀取下大麻花、葉，使用除濕 機或自然風乾之方式烘乾，製造成為可供施用之大麻，此部
分犯行，成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級 毒品罪。從犯罪構成要件該當性及涉犯法條觀之，兩者迥然 不同。
⒉從王朝愷所犯附表一編號1 、2 及附表二購買大麻種子之時 間、價格、數量、種植地點及有無種植大麻種子成功製造可 供吸食之大麻各點觀之：
⑴購買大麻種子之「時間」，附表一編號1 ，係「105 年2 月 中旬某日」；附表一編號2 ，係「105 年3 月19日前某時」 ；附表二，係「105 年10月25日前某時」，三件購入之時間 不同。又購入時間之間隔，附表一編號1 、2 ，兩者時間之 落差約1 個月，附表一編號2 、附表二，兩者時間之落差約 7 個多月。
⑵購買大麻種子之「價格、數量」，附表一編號1 ，係「4 萬 元購入大麻種子100 顆」；附表一編號2 ，係「7 、8 千元 購入大麻種子30、40顆」；附表二，係「以不詳價格購入大 麻種子15顆以上」（本院卷第72至73頁），三件購買大麻種 子之價格、數量，顯然不同。
⑶種植大麻之「地點」，附表一編號1 、2 ，均在「高雄市○ ○區○○路000 號租屋處」；附表二，在「王朝愷與女友蔡 伃涵高雄市○○區○○路00巷0 號同居住處3 樓房間內」， 種植大麻之地點有二處，亦顯然不同。
⑷有無種植大麻種子成功「製造可供吸食之大麻」，附表一編 號1 、2 ，均僅生長至3 、4 公分或半個人高時，植株復均 發爛而死亡，並未成功製造可供吸食之大麻；附表二，大麻 種子種植在置有培養土之盆栽內，再以肥料、澆水器施以澆 水、施肥等培養照護，並以燈具照射，使之發芽生長，待植 株開花，再以剪刀取下大麻花、葉，使用除濕機或自然風乾 之方式烘乾，已製造成為可供吸食之大麻，亦顯然不同。 ⑸依上所述，從被告購買大麻種子之時間、價格、數量、種植 地點及有無種植大麻種子成功製造可供吸食之大麻各點觀之 ，附表一編號1 、2 及附表二，均係植株死亡之後，再行購 入種子栽種，顯為另行起意，其行為獨立可分，前後共三案 迥然不同，係屬三件不相關之行為，顯係數行為，應無疑義 。被告上訴意旨空言主張其前後三次栽種大麻的目的，係基 於同一意圖供製造第二級毒品大麻之用之接續犯意，其三次 栽種大麻之行為，應屬接續犯單純一罪，原判決認被告附表 一編號1 、2 二次栽種大麻之行為，應分論併處，應有適用 法則不當之違誤云云，依上開說明，自屬無據。 ⒊至於辯護人以最高法院104 年度台上字第2645號（本院卷第 11至12頁）及本院104 年度上訴字第285 號判決意旨（本院
卷第76至84頁），認本件係接續犯單純一罪一節。查上開判 決之犯罪事實如下：「林○○基於製造第二級毒品大麻之犯 意，自102 年8 月間某日起，在高雄市○○區○○○路00巷 ○號住處頂樓加蓋鐵皮屋屋頂上平台處，將其自友人陳○○ （因製造第二級毒品案件，經原審另案判處有期徒刑3 年確 定）處取得之大麻植株1 株，置於所有如附表編號6 所示之 塑膠花盆內，再以所有如附表編號11至15、17所示之肥料施 肥；以所有如附表編號8 所示之噴槍澆水；以所有如附表編 號30所示之農藥除蟲。當上開大麻植株成熟後取得大麻種子 ，復將大麻種子種植在所有如附表編號6 所示之塑膠花盆內 ，並以上開肥料、噴槍，對大麻種子施以澆水、施肥等培養 照護，使之發芽生長。待上開自行種植之大麻植株開花後， 便採集該大麻植株之葉子，或夾在書本或布中；或放入所有 如附表編號20所示之烤箱內烘烤，使大麻葉子完全乾燥，再 以所有如附表編號19所示之剪刀或手指搗碎，製造成為可供 施用之大麻」，因而認定被告林○○前開製造大麻之行為， 顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，是其製造第二級毒品大麻之犯行 ，應屬接續犯而論以一罪，而判處有期徒刑2 年確定。上開 確定判決係被告林○○自友人陳○○處取得之大麻植株1 株 ，自行繁殖大麻種子，又接續種植在同一個之塑膠花盆內， 待上開自行種植之大麻植株開花後，便採集該大麻植株之葉 子，或夾在書本或布中；或放入烤箱內烘烤，使大麻葉子完 全乾燥，製造成為可供施用之大麻，其上開行為之「獨立性 」極為薄弱，自應依接續犯而論以一罪，應無疑義。而本件 從被告購買大麻種子之時間、價格、數量各點觀之，附表一 編號1 、2 ，前後共二案迥然不同，係屬二件不相關之行為 ，附表二之第三件更係在附表一編號2 於105 年5 月30日查 獲後之105 年10月間開始其犯行，各行為獨立可分，顯係數 行為，已如前述，自不能比附援引，辯護人此部分之辯解， 亦屬無據。
五、論罪部分
㈠按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽 培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於 栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照） 。又毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品 之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽 、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要
行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、 未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主 觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行 為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂 （最高法院101 年度台上字第2631號判決意旨參照）。 ㈡本件被告既自承其所種植之大麻，於如附表一編號1 部分已 長成至3 、4 公分（警卷第5 頁，原審卷第78頁背面），於 如附表一編號2 部分則已有長成到3 、4 公分高至約半個人 高之高度（原審卷第79頁），依前開說明，顯均已達幼苗露 出地表之出苗程度，應屬既遂，公訴人起訴意旨及原審辯護 人辯護意旨認僅達未遂之程度，容有未洽；惟按刑事訴訟法 第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態 樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事 訴訟法第300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第 3805號判決意旨參照），自無庸變更起訴法條。核被告就如 附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第 2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告持有大麻 種子之低度行為，分別為其栽種之高度行為所吸收，均不另 論罪。又其2 次栽種大麻行為間，有相當之時間差異，且被 告自承係因想嘗試看看能否成功，故於第一次種植失敗後還 買第二次（原審卷第79頁），顯係於第一次種植失敗後，方 另行起意再度向網路賣家購置第二批大麻種子，而為第二次 種植行為，並斟酌理由貳之四各節所述，堪認其附表一編號 1 、2 共二次犯行間，行為互殊，犯意各別，應予分別併罰 。
㈢刑之加重、減輕事由部分
⒈被告前於96年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄 地方法院以96年度重訴字第59號判決判處有期徒刑3 年6 月 ，並經本院及最高法院分別駁回其上訴確定，於101 年4 月 18日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至10 2 年10月16日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。被告於受徒刑執行完 畢後5 年以內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定各加重其刑。 ⒉次按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定以犯同 條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪為限，查本件被 告固均於偵查中、原審及本院審理時自白，惟其所犯該條例 第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並不 在前揭自白減刑之列，自不應依該條文減刑，亦難類推適用 同條例第17條第2 項減刑之規定（最高法院101 年度台上字
第1613號、第4198號判決意旨參照）。 ⒊再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯意圖 供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑為5 年以上有期 徒刑，而其所為固屬可責，然衡酌其栽種大麻犯行之期間分 別僅有月餘、且僅於室內以盆栽種植，規模非鉅，且種植結 果均因植株發爛而全部失敗等情，較諸長期栽種大麻之集團 或大毒梟而言，其惡性及對社會所造成之危害尚屬較輕，又 其雖於本案偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白犯行 ，然尚難適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減 刑，已如前述，較諸製造第二級毒品大麻之被告得依該規定 予以減刑之情，於本案情形未能自白減刑，縱科處法定最低 本刑有期徒刑5 年，仍屬情輕法重，難謂合於罪刑相當原則 ，在客觀上顯非不可憫恕，爰就2 罪均依刑法第59條之規定 ，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加 後減。檢察官上訴意旨稱毒品危害防制條例第17條規定有其 獨立之構成要件，與刑法第59條之減刑要件是否該當，本應 各自獨立判斷，實無從以「無法適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減刑者，即應依刑法第59條酌減其刑」，否則 量刑即會有過重之虞，原審判決此等論述，將刑法第59條酌 減其刑之規定，與毒品危害防制條例第17條第2 項規定相互 連結，認2 者應至少選擇其一而為適用，有適用論理法則不 當之違誤等語。惟查，刑法第59條與第57條之適用，均屬審 判人員自由裁量之職權範圍，原審及本院判決已說明其審酌 本件被告犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第59條酌量減 輕其刑之理由，詳如前述，自屬事實審法院量刑之裁量行使 ，檢察官上訴執此所為之指摘，似有誤解，難認有理由。六、上訴論斷部分
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第12條第 2 項、第19條第1 項（修正後），刑法第2 條第2 項（修正
後）、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款 之規定，審酌被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚 有竊盜、持有第二級毒品等前科，素行非佳，且無視政府嚴 格管制第二級毒品大麻之禁令，竟仍意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻，所為實有不該；惟考量其就附表一編號1 、2 所栽種之大麻數量分別僅有100 顆及30、40顆，數量均非甚 鉅，又種植後，如附表一編號1 部分僅長至3 、4 公分高， 然如附表一編號2 則長至3 、4 公分或已達半人高之高度， 顯見種植時間較長且成效較佳，惟其後仍均因植株發爛而種 植失敗，尚未產生實際之危害，且其犯後尚能坦承犯行，犯 後態度非惡，並斟酌其從事送貨工作，月收入約3 萬5 千元 ，及高職畢業之教育程度等一切情狀，就其所犯上開2 罪， 各量處有期徒刑4 年。另考量數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度 台抗字第461 號裁定意旨參照）。原審法院審酌被告所犯上 開2 件犯行，相較於大量種植大麻之毒梟，犯罪情節較輕， 又其係於105 年2 月中旬起2 、3 個月之期間為該等犯行， 犯罪時間接近等情事，爰就被告所犯上開2 罪合併定應執行 刑為有期徒刑4 年6 月。另就沒收部分說明如下：⑴按被告 為本件行為後，刑法於104 年12月30日修正公布之沒收規定 ，自105 年7 月1 日施行。其中第2 條第2 項修正為「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於 沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為 專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法 律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與
其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第 10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律 競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則。⑵為因應上開修正，毒品危害防制條 例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日 起施行，修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規 定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而 以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之 規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同 ，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準 此，犯毒品危害防制條例第12條之罪者，供犯罪所用之物應 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適 用修正後之刑法沒收相關規定。⑶扣案之花盆27個、盛水皿 24個、沙土2 包、溫度計1 支、LED 燈2 具等物，係供被告 2 次種植大麻所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。⑷未扣案 之被告種植之大麻植株，雖因其內含之大麻成分無從析離而 屬第二級毒品，但既據被告陳稱均因發爛死亡而丟棄，衡情 亦與一般人處理腐爛植株之方式相符，復無證據證明並未滅 失，自無庸另依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒 收銷燬之。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑亦已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用 其職權，應屬適當。被告及檢察官上訴意旨所指摘各節，均 屬無據，已詳如前述，其等上訴均為無理由，應予駁回。叁、至於原判決附表一編號1 、2 主文欄第5 行，該行第1 字後 漏載「肆個、沙土貳包、溫度」共8 字，乃電腦文采系統操 作時誤刪所致，屬顯然之錯誤，應由原審法院裁定更正，並 無不利被告防禦權之行使，對判決顯然不生影響，原判決仍 應予維持，特予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條第2 項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│犯罪事實 │ 原審主文 │
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│ 1 │王朝愷於民國105年2月中旬某日│王朝愷意圖供製造毒品之│
│ │，向網路不知名之賣家，以新臺│用，而栽種大麻，累犯，│
│ │幣4萬元之代價購入大麻種子100│處有期徒刑肆年。 │
│ │顆，並於收受後即在高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○ ○區○○路000號租屋處，將上述 │水皿貳拾肆個、沙土貳包│