臺灣高等法院刑事判決 106年度金上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 莊志明
選任辯護人 陳倚箴律師
黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院 105
年度金訴字第31號，中華民國106年1月20日第一審判決 (起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第25131號；移送併辦
案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第29259號)，提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
莊志明與劉德民、莊見清 (後2人經原審判刑確定)均明知未經行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，由莊志明於民國101年10月1日(移送併辦意旨書略載為101年下半年間某日起)起至104年9月2日之止，以每月新臺幣(下同)3萬 5,000元之代價僱用劉德民擔任現場負責人及管理帳務損益，並於103年4月初至104年1月底止，以每月 3萬元之代價僱用楊婉廷 (所為違反期貨交易法犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定)、於104年1月底至104年9月2日止，以每月 3萬元之代價僱用莊見清，由楊婉廷、莊見清等人負責接聽電話、協助客戶安裝電腦下單軟體及與客戶對帳等業務，陸續以新北市○○區○○路000巷00號3樓及新北市○○區○○路0段000號4樓之1等地作為營業處所，仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」交易時間暨方式經營業務，以當日「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的，原則上均於當日以臺股指數之漲、跌點數為計算標的，以「口」為交易單位，每口漲跌分別以每點 200元計價，客戶每次下單交易另需繳納200元之手續費 (並視客戶盈虧狀況調整手續費之增減)，再利用無須繳交保證金為誘因，對外招攬王德智、林正益、朱世元、劉尚清及其他不特定客戶，由楊婉廷及莊見清提供客戶網址與帳號密碼，再由客戶自行登入網站下單或以電話下單，然莊志明等人實際上並未將客戶之買賣下單至合法期貨交易市場，係與客戶以買空、賣空、當日沖銷之方式結算損益，若客戶下單買「多」 (即股價指數上漲)，而上開指數確實上漲，則以200元乘以客戶下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所賺得款項；反之，倘上開指數下跌，則為客戶每口所損失款項；若客戶下單
買「空」(即股價指數下跌)，而上開指數確實下跌，則以 200元乘以客戶下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所賺得款項，反之，倘上開指數上漲，則為客戶每口所損失款項，並以如附表編號18至22所示帳戶，及劉德民不知情之母親林樹戀申設之合作金庫商業銀行埔墘分行帳號0000000000000號帳戶(下稱合庫埔墘分行帳戶) 與客戶對匯盈虧，藉此方式共同非法經營地下期貨交易業務以營利。嗣莊志明因懷疑楊婉廷與客戶勾結，導致其經營之地下期貨事業虧損，欲質問楊婉廷釐清此事，而毆打、恫嚇楊婉廷(傷害及妨害自由部分，經原審判刑確定)，經楊婉廷報警處理後，為警於104年9月2日下午7時 9分許，持法院核發之搜索票，至新北市○○區○○路0段000號4樓之1營業處所實施搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。莊志明因上開非法經營期貨交易業務，估算計賺取600萬元之不法所得。 理 由
一、程序部分：
㈠查上訴人即被告莊志明於本案前，曾因與客戶對賭臺指期貨 ，於102年3月29日為警查獲，經臺灣臺北地方法院以 102年 度審簡字第1374號判決處有期徒刑 4月確定，有本院被告前 案紀錄表及該案判決書可考，惟被告莊志明於該案警詢時供 稱其與客戶對賭臺指期貨之犯罪時間，係從99年起至101年7 、8 月結束營業為止等語，業經原審調閱該案卷宗核閱無誤 (原審卷第114.1頁)，且被告與劉德民於移送併辦意旨書所 載非法經營期貨交易業務，持以和客戶對匯盈虧款項之合庫 埔墘分行帳戶，開戶日期為101年 9月28日，同年10月2日起 該帳戶即有款項進出之紀錄，有合作金庫商業銀行埔墘分行 104年11月23日合金埔墘字第 1040003443號函暨所附本件合 庫埔墘分行帳戶之開戶資料及交易明細在卷可參(偵字29259 卷第43-53頁)，堪認本案及移送併辦意旨關於被告、劉德民 非法經營期貨交易業務之犯罪時間應自 101年10月 1日起至 104年9月 2日為警查獲為止。是被告非法經營期貨交易業務 之行為，於法律評價上雖應論以集合犯之一罪，然其主觀上 之犯意及客觀上之犯罪行為，俱在前案查獲前之 101年7、8 月間即中斷，故被告、劉德民於101年10月1日起再為本件非 法經營期貨交易業務之行為，應屬另行起意而為之，尚無從 與前案經判決確定之行為評價為一罪關係，本院自得另行審 究並為實體裁判。
㈡按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上 訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被 告不得為自己之不利益而提起上訴 (最高法院71年台上字第 5938號、72年台聲字第53號判例意旨參照) 。而是否為被告
之利益上訴，應斟酌被告上訴意旨整體觀察。本案被告上訴 意旨固稱其另經查獲於104年1月起至105年9月止非法經營期 貨交易業務，為本案起訴效力所及，原判決未併予審酌，認 定事實有疏漏等語。惟辯護人於準院準備程序中業陳稱：被 告希望上開原審未及審酌部分得與本案一起審判，論以一罪 ，較判決二個罪對被告更有利等語(本院卷第87頁)，是被告 上訴難謂對其不利益，自屬合法；至其上訴意旨是否可採， 核屬有無理由之問題，應予敘明。
二、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事 人、辯護人於審判程序全部同意作為證據，本院審酌該等供 述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低 等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足 全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1 項規定，得為證據。
三、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即共犯劉德民 、莊見清、楊婉廷、證人王雅娟、林樹戀、王德智、朱世元 、林正益、劉尚清分別於警詢、調詢、偵訊時證述情節相符 (偵字25131卷第28-36、42-48、70-76、256-259、280-285 、292- 295、347-349、353-354頁；偵字29259卷第12-14、 24 -25 25、27-28、30-34頁)，並有現場及扣案物品照片、 合作金庫銀行存款交易明細查詢、對匯帳戶表、中國信託商 業銀行股份有限公司104年8月14日中信銀字第104224839081 86號函暨所附如附表編號18及20號帳戶之客戶資料、國泰世 華商業銀行股份有限公司104年8月18日國世銀業控字第1040 002178號函暨所附如附表編號19及20號帳戶之客戶資料、合 作金庫商業銀行彰儲分行104年8月25日合金彰儲字第104000 2470號函暨所附如附表編號22號帳戶之開戶資料、賭客一覽 表、簡訊資料、損益帳目表、合作金庫商業銀行埔墘分行10 4 年11月23日合金埔墘字第1040003443號函暨所附合庫埔墘 分行帳戶之開戶資料及交易明細、國泰世華商業銀行股份有 限公司 102年10月15日國世銀業控字第1020002709號函暨所 附朱世元、林正益帳戶交易明細、第一商業銀行潮州分行10 2年10月16日一潮州字第00123號函暨所附劉尚清帳戶交易明 細、王德智匯款至合庫埔墘分行帳戶之匯款申請書等資料在 卷可稽(偵字25131卷第91-111、131-134、143-226頁；偵字 29259卷第26、43-68頁) ，及如附表所示之物扣案可佐，足 徵被告任意性自白與事實相符。又關於被告等人經營地下期 貨向客戶收取之手續費部分，被告、劉德民於警詢時供稱手 續費為每口200元至600元等語 (偵字25131卷第17、31頁)； 證人劉德民於調詢時供稱手續費為每口200元至800元等語 (
偵字29259卷第5頁) ；被告於原審審理時則供稱交易規則是 每口手續費 200元，如果客戶賠錢，就會降低手續費，減少 客戶虧損，所以有時候手續費收50元、100元或150元等語( 原審卷第130-131頁)；而參酌扣案如附表編號11所示之客戶 資料所載，每位客戶之下單手續費略有差異，金額從 150元 至700元不等一節 (偵字25131卷第159-176頁)，堪認被告經 營地下期貨向客戶收取之手續費原則上為每口 200元，但確 實會隨著客戶輸贏狀況而增減手續費，故起訴書及移送併辦 意旨書關於手續費金額之記載，應予補充如上。至起訴書及 移送併辦意旨書記載本案地下期貨交易標的另有「個股指數 」部分，因無卷證可佐，並經原審公訴檢察官當庭表示此部 分記載應予刪除等語 (原審卷第116頁反面)，起訴書及移送 併辦意旨書此部分應屬贅載，併予敘明。綜上，被告所為違 反期貨交易法犯行，洵堪認定，應予依法論科。四、論罪
㈠按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險， 確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其 成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業 務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分 支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀 期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從 事期貨交易業務，即為法所不許。而修正前期貨交易法第11 2條第3款所定之擅自經營期貨交易業務，係指未經許可，反 覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。又因「股市 是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合 法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸 類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數 變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期 貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預 測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃 繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻 將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易 帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地 下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期 貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期 貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博 罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此 類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又臺灣期貨 交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則 」(下稱期貨契約交易規則) 第10條、第15條第1項固分別規
定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採 集合競價，開盤後採逐筆撮合。」「期貨商受託買賣本契約 ，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金， 並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每 一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘 額。」然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所 作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之 業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數 期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開 期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易 ( 最高法院96年度台上字第1675號、98年度台上字第5277號、 102年度台上字第1255號判決意旨參照)。 ㈡核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第 3款之非法經 營期貨交易業務罪。又期貨交易法第112條雖於105年11月9 日修正公布，並自同年月11日生效，惟被告所犯之未經許可 經營期貨交易業務罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度 均未變更，故法律修正並無有利或不利被告之情形，爰逕行 適用裁判時即修正後之期貨交易法第112條第5項第 3款規定 論處。被告與劉德民、莊見清、楊婉廷間，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。又集合犯乃其犯罪構成要件中， 本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本 質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別 規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。違反 期貨交易法第112條第5項第 3款之非法經營期貨交易業務之 行為，行為人先後多次非法經營期貨交易業務之犯行，依社 會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合 犯實質上一罪關係 (最高法院104年第9次刑事庭會議決議、 102年度台上3381號判決意旨參照)。是被告自101年10月1日 起至104年9月 2日之止，於上開期間反覆非法經營期貨交易 業務，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，應 分別論以集合犯之包括一罪。檢察官就被告移送併辦之犯罪 事實，與原起訴之違反期貨交易法犯罪事實既有集合犯之實 質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告 前於102年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於 103年1月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可按，其犯罪時間橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既 未逾5年，應屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。五、原審以被告非法經營期貨交易業務，罪證明確，適用期貨交 易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、 第2條第2項、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段、第
38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第 1項前段規定。審 酌被告無視法律禁制，因貪圖不正利益，未經許可非法經營 期貨交易業務，非但助長社會投機風氣，亦影響正常股市及 期貨市場之發展及金融秩序，行為應予非難，且被告前有賭 博之前科素行、為國中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生 活狀況、其非法經營地下期貨業務之動機、目的、手段、營 業期間、經營規模、犯罪分工程度、所獲利益多寡、犯罪後 坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑 8月。復說 明被告行為後，刑法關於沒收之部分條文，業於 104年12月 30日修正公布，並於105年7月1日施行，依刑法第 2條第2項 規定，應適用修正後之法律。扣案如附表所示之物，均係在 上開營業處所查獲扣得之物，為被告或共犯所有，供本案非 法經營期貨交易業務犯罪所用之物，業據被告於警詢時供述 明確，爰依刑法第38條第 2項前段規定及共犯連帶沒收原則 宣告沒收。就犯犯罪所得部分，因被告係基於期貨商之地位 ，非法經營期貨交易業務，向下單客戶收取每口 200元之手 續費(另視客戶盈虧狀況調整手續費之增減)以營利，本案並 無確切證據足以證明被告於上開犯罪期間，除手續費收入以 外之獲利狀況，故認被告非法經營期貨交易業務期間，所獲 利益至少為其向客戶收取之手續費用，以此作為被告此部分 犯罪之犯罪所得，應屬允當；又因卷內資料尚難完整具體認 定上開犯罪期間，客戶實際下單口數及各筆交易之手續費數 額，則此部分犯罪所得之價額認定顯有困難，爰依刑法第38 條之2第1項規定，參酌卷內部分帳冊資料及相關證人證述， 予以估算認定如後。查被告於警詢時供稱其經營地下期貨期 間，每日交易約100至200口左右，每月約2,200至3,000口左 右等語 (偵字25131卷第19頁)，共犯劉德民於警詢時供稱其 受僱於被告經營地下期貨之期間，每日交易約 200口，每月 約4,500至5,500口左右等語 (偵字25131卷第33頁)，被告經 營地下期貨向客戶收取之手續費原則上是每口 200元，但確 實會隨著客戶輸贏而增減手續費一節，業經認定如前，則以 每口手續費200元、每日交易 100口、每月交易2,200口，犯 罪期間總共為35個月又 2日，估算被告非法經營地下期貨期 間之手續費收入為1,544萬元【計算式：(35×2200＋2×100 )×200＝00000000】，再考量被告向客戶收取之手續費會隨 著客戶輸贏程度而有所增減，及被告於警詢時自承其犯罪所 得為 600萬元等情，採取最有利於被告之認定，應認其本案 犯罪所得為600萬元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規 定，就被告上開犯罪所得 600萬元，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法
，俱無違誤，量刑尚屬允當。
六、被告上訴意旨略以：被告另經查獲於104年1月起至105年9月 止，在新北市○○區○○路0段00巷0號 3樓、重慶路178巷5 號 4樓等處，亦非法經營期貨交易業務，與本案犯罪時間重 疊，為集合犯，應係起訴效力所及，原判決未併予審酌，認 定事實有誤云云。惟查，被告另於104年間起至105年 9月間 止非法經營期貨交易業務犯嫌，經法務部調查局北部地區機 動工作站於106年3月 7日移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦 ，固有該刑事案件移送書附卷可參 (本院卷第102-106頁)。 惟觀該移送書所載，被告係僱用姓名、年籍不詳之「陳彥霖 」、「彎彎」、「宣宣」等人，租用設於新北市板橋區中山 路 1段某不詳護膚店之上方樓層為經營據點，非法經營期貨 交易業務，其經營地點、僱用人員均與本案有異，則被告是 否基於同一非法經營期貨交易業務之犯意，已非無疑。況集 合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實 行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意， 自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會 通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍 應予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體 表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終 止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評 價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論(最高法院102年度 台上字第3068號判決參照)。本案被告於104年9月2日經警查 獲後，於本案偵查中，猶繼續於另址經營期貨交易業務，迄 105年9月止，參照上開說明，則主觀上顯係另行起意，無從 與查獲前之犯行論以集合犯，故該部分犯行非起訴效力所及 ，本院無從併予審理。從而，被告上訴為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
附表：
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│編號│扣案物品名稱 │數量 │
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│1 │伺服器 │2 臺 │
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│2 │無線IP分享器 │1 臺 │
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│3 │電話機 │5 臺 │
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│4 │傳真機 │1 臺 │
├──┼───────────────────┼───┤
│5 │電腦（含鍵盤、滑鼠、主機、螢幕） │5 組 │
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│6 │監視器（含分割器、螢幕、鏡頭2 顆） │1 組 │
├──┼───────────────────┼───┤
│7 │多功能事務機 │2 臺 │
├──┼───────────────────┼───┤
│8 │計算機 │3 臺 │
├──┼───────────────────┼───┤
│9 │隨身碟 │1 個 │
├──┼───────────────────┼───┤
│10 │行動電話（均含SIM 卡，分別為SONY ERICS│6 支 │
│ │SON 廠牌門號0000000000號行動電話、ELIY│ │
│ │A 廠牌門號0000000000號行動電話、NOKIA │ │
│ │廠牌門號0000000000號行動電話、MICROSOF│ │
│ │T廠牌門號0000000000號行動電話、NOKIA廠│ │
│ │牌門號00000000000 號行動電話、NOKIA廠 │ │
│ │牌門號0000000000號行動電話） │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│11 │客戶資料 │1 份 │
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│12 │期貨交易網路下單操作手冊 │1 本 │
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│13 │期貨交易價格一覽表 │1 張 │
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│14 │期貨交易百分比一覽表 │1 張 │
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│15 │網頁操作流程單 │1 張 │
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│16 │網單號碼編排表 │1 張 │
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│17 │記事本 │1 本 │
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│18 │網路銀行載具（李岳樺申設之中國信託商業│1 個 │
│ │銀行土城分行帳號000000000000號帳戶） │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│19 │網路銀行載具（陳秀毅申設之國泰世華商業│1 個 │
│ │銀行華江分行帳號000000000000號帳戶） │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│20 │網路銀行載具（王可萱申設之中國信託商業│1 個 │
│ │銀行城東分行帳號000000000000號帳戶） │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│21 │網路銀行載具（陳宜妏申設之國泰世華商業│1 個 │
│ │銀行彰美分行帳號000000000000號帳戶） │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│22 │網路銀行載具（陳宜妏申設之合作金庫商業│1 個 │
│ │銀行華江分行帳號0000000000000號帳戶） │ │
└──┴───────────────────┴───┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條
違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56 條第1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。