臺灣板橋地方法院民事判決 92年度簡上字第312號
上 訴 人 路盛實業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴 人 交通部公路總局第一區養護工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 古嘉諄律師
黃世芳律師
李元德律師
複 代理 人 林鼎鈞律師
陳文靜律師
吳世宗律師
被上訴人 永謙營造股份有限公司
法定代理人 丁○○
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年
5 月30日本院89年度簡字第5 號第一審判決提起上訴，經本院於
94年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項：
一、被上訴人永謙營造股份有限公司﹙下稱永謙公司﹚經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，茲依上訴人之聲請，就被上訴人永謙公司之部分 ，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處原名「交通部公 路局第一區工程處」，惟經行政院前就交通部報請依於民國 91 年1月21日制定公布之「交通部公路總局組織條例」及「 交通部公路總局各區養護工程處組織通則」，擬自同年月30 日施行案，經行政院於91年1 月29日以院台交字第09100043 20─Ａ號函同意並發布等情，業據被上訴人交通部公路總局 第一區養護工程處提出行政院91年1 月29日院台交字第0910 004320─Ａ號函在卷可稽，是被上訴人交通部公路總局第一 區養護工程處僅為名稱變更。又被上訴人交通部公路總局第 一區養護工程處之法定代理人於起訴時原為陳錦雄，後變更 為乙○○，並向本院聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，應 予准許。
三、就上訴人所為訴之變更及法院之判斷：
㈠、上訴人前於87年2 月2 日向本院對被上訴人二人起訴（經本
院以87年度訴字第422 號「下稱本件前審」受理）時，原係 主張上訴人前於83年間向被上訴人永謙公司再承攬該公司向 被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處承攬之「一一二 線觀音至中壢5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程」（下稱 系爭甲工程）之部分工程，經上訴人依約完成工作，惟被上 訴人永謙公司積欠上訴人再承攬報酬11,323,830元，經台灣 桃園地方法院於85年5 月30日以85年度促字第9389號支付命 令，命被上訴人永謙公司清償上開本息確定在案，詎被上訴 人永謙公司除已付6,800,000 元（此6,800,000 元之債務清 償，係因永謙公司將其對交通部公路總局第一區養護工程處 系爭甲工程承攬報酬中之6,800,000 元債權讓與上訴人，經 上訴人向本院對交通部公路總局第一區養護工程處起訴，本 院以86年度重訴字第100 號判決上訴人勝訴確定，上訴人據 以聲請執行後獲償）外，尚欠4,523,830 元（11,323,830元 減6,800,000 元為4,523,830 元）未償，而永謙公司復怠於 向交通部公路總局第一區養護工程處收取承攬報酬，伊自得 代位永謙公司向交通部公路總局第一區養護工程處請求給付 承攬報酬4,523,830 元本息，嗣於88年1 月26日變更訴之聲 明為請求確認永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處 就4,523,830 元之承攬報酬存在，並於88年2 月12日言詞辯 論狀變更主張稱永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程 處截至85年12月31日止，就系爭甲工程可請求之承攬報酬為 9,545,309 元，扣除已付之6,800,000 元，尚有2,745,309 元待領，又永謙公司另承攬交通部公路總局第一區養護工程 處之「第三工務段辦公室新建工程」（下稱系爭乙工程）， 其工程末期款及履約保證金，扣除應繳下腳料、保固金後， 尚餘5,679,664 元，故永謙公司就系爭乙工程，連同前開系 爭甲工程，共計尚有8,424,973 元（2,745,309 元加5,679, 664 元為8,424,973 元）待領，則永謙公司對交通部公路總 局第一區養護工程處既尚有8,424,973 元債權，上訴人對永 謙公司則尚有4,523,830 元債權未獲償，上訴人就該等尚未 自永謙公司獲償之債權額度內，自有請求確認永謙公司對交 通部公路總局第一區養護工程處就4,523,830 元承攬報酬存 在之確認利益。
㈡、本件前審因認上訴人前於85年9 月6 日已就此項變更後之法 律關係，對於被上訴人二人向本院提起確認債權存在之訴（ 即本院86年度重訴字第100 號），經本院於86年3 月31日判 決，同年5 月5 日確定在案，上訴人係就同一法律關係提起 本件訴訟，乃於88年5 月7 日以87年度訴字第422 號裁定駁 回上訴人之起訴，嗣經上訴人提起抗告，台灣高等法院以上
訴人於本件前審所提起確認之訴之法律關係原因事實應為系 爭乙工程之工程款，與本院86年度重訴字第100 號所確認永 謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處，就2,745,309 元之承攬報酬債權存在，係存在於永謙公司所承攬交通部公 路總局第一區養護工程處之系爭甲工程之工程款，二者之原 因事實不同，非屬同一事件，因認本件前審裁定駁回上訴人 之訴，有所未洽，而於同年7 月27日以88年度抗字第2293號 裁定廢棄本件前審裁定，經交通部公路總局第一區養護工程 處提起再抗告，最高法院以上訴人於本件前審所請求確認永 謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處就4,523,830 元 之承攬報酬存在，該等4,523,830 元究為前開永謙公司得向 交通部公路總局第一區養護工程處待領之系爭甲工程暨系爭 乙工程工程款合計8,424,973 元﹙系爭甲工程款2,745,309 元加系爭乙工程款5,679,664 元為8,424,973 元﹚中之哪一 部份，攸關上訴人得否於本件再為請求﹙因上訴人於本件請 求確認永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處就4,52 3,830 元之承攬報酬債權存在，其中2,745,309 元部分，係 以永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處於85年12月 31日前可請領之承攬報酬為9,545,309 元，扣除已付之6,80 0,000 元，尚有2,745,309 元﹙即系爭甲工程所生之工程款 ﹚待領，與另案即本院86年度重訴字第100 號確認債權事件 ﹙亦係系爭甲工程所生之工程款﹚，二者之當事人、訴訟標 的、訴之聲明均屬相同，而有民事訴訟法第401 條第1 項規 定之適用，是原告本件起訴若係主張確認系爭甲工程款，即 與本院86重訴100 號為同一事件，自不得於本件再為請求﹚ ，本件前審未向當事人闡明，逕認本件法律關係之原因事實 與本院86年度重訴字第100 號判決之原因事實不同，不得謂 為同一事件，不受確定判決之拘束，因將本件前審駁回上訴 人之訴之裁定予以廢棄，即有未洽，認再抗告人之再抗告有 理由，於88年11月11日以88年度台抗字第593 號裁定將台灣 高等法院上開裁定廢棄，台灣高等法院其後因於89年5 月15 日準備程序中訊問上訴人請求確認之金額及該等金額係基於 系爭甲工程或乙工程所生之工程款，經上訴人陳明係屬系爭 乙工程之工程款並減縮聲明為確認永謙公司對交通部公路總 局第一區養護工程處就278,521 元之承攬報酬存在﹙上訴人 以其對永謙公司之再承攬報酬11,323,830元，永謙公司已付 6,800,000 元，尚餘4,523,830 元，惟其中2,745,309 元已 經本院86重訴字第100 號判決確認存在確定，而上訴人對永 謙公司尚未經確定判決既判力所及之1,778,521 元﹙4,523, 830 元減2,745,309 元為1,778,521 元﹚中，上訴人已另經
台灣新竹地方法院88年度執字第853 號強制執行事件及囑託 台灣桃園地方法院以88年度執字第4008號、台灣苗栗地方法 院以88年度執字第1219號分別核發收取命令，上訴人因而就 永謙公司於第三人徐蘇菊枝、郭國燦、江金添、陳增松所組 成之永謙營造股份有限公司西部濱海快速公路0K+000~4K+00 0 新闢工程自力救濟委員會，設於第一商業銀行新竹分行之 上開帳戶、帳號00000000000 號內之工程款，准許上訴人於 1,500,000 元範圍內收取，上訴人並於88年7 月5 日收取在 案，故上訴人有確認債權存在之權利保護必要者，其數額僅 為278,521 元﹙1,778,521 元減1,500,000 元為278,521 元 ﹚，因而減縮聲明之數額為278,521 元，台灣高等法院遂以 本件上訴人所請求確認者，既係永謙公司對交通部公路總局 第一區養護工程處基於系爭乙工程所生之工程款請求，即與 本院86年度重訴字第100 號判決所確認之承攬報酬係永謙公 司對交通部公路總局第一區養護工程處基於系爭甲工程所生 之工程款請求並不相同，上訴人變更之訴，關於請求確認永 謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處就278,521 元之 承攬報酬債權存在部分，並未違反一事不再理，本件前審裁 定駁回上訴人全部變更之訴，自有未洽，因於89年6 月2日 以89年度抗更㈠字第2 號裁定「原裁定關於駁回抗告人（即 原告）請求確認相對人永謙公司對相對人交通部公路總局第 一區養護工程處於278,521 元之承攬報酬債權存在部分暨該 部分訴訟費用之裁判廢棄，發回台灣板橋地方法院」，交通 部公路總局第一區養護工程處雖不服而提起再抗告，然經最 高法院於89年8 月3 日以89年度台抗字第384 號裁定駁回， 本院因而於89年9 月2 日以89年度訴更字第5 號受理在案， 其後因訴訟標的金額未逾500,000 元，改以89年度簡字第5 號﹙下稱原審﹚受理在案。
㈢、綜上，上訴人於本件前審因係主張基於永謙公司尚欠其承攬 報酬4,523,830 元未償，上訴人就此數額有訴之利益，而是 時債務人永謙公司復對第三債務人即交通部公路總局第一區 養護工程處亦有超逾4,523,830 元之債權存在，因而以被上 訴人二人為被告，就4,523,830 元之數額，提起代位訴訟， 其後變更為確認之訴，然上訴人就其所主張永謙公司對交通 部公路總局第一區養護工程處有超逾4,523,830 元之債權存 在，究係主張本於永謙公司對交通部公路總局第一區養護工 程處之系爭甲工程或系爭乙工程所生之承攬報酬工程款，始 終未明白主張，則其嗣後於台灣高等法院89年度抗更㈠字第 2 號準備程序中陳明係確認本於永謙公司對交通部公路總局 第一區養護工程處就系爭乙工程所生之工程款等語，顯為補
充於原審之事實上及法律上陳述，非屬訴之追加甚明，交通 部公路總局第一區養護工程處抗辯稱上訴人於起訴時係主張 系爭甲工程之工程款，其後變更之訴乃主張系爭乙工程之工 程款，已屬訴之追加云云，尚不足採。
㈣、又上訴人嗣於原審審理中之91年6 月20日具狀陳明因上訴人 前對永謙公司經由執行所收取之1,500,000 元，其中392 元 屬執行費用，故原告本件有受確認判決利益之聲明數額應加 計前開392 元為未受償債權之一部，因而就前開確認訴訟擴 張聲明數額為278,913 元﹙原先聲明之數額278,521 元加39 2 元為278,913 元﹚，其後再於91年8 月29日具狀將其確認 之訴變更為代位訴訟，即就訴之聲明由「確認被告永謙營造 股份有限公司對被告交通部公路總局第一區養護工程處有27 8,913 元之承攬報酬債權存在」，變更為「被告交通部公路 總局第一區養護工程處應給付被告永謙公司278,913 元及自 91年8 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 並由原告代為受領。」，被上訴人交通部公路總局第一區養 護工程處對上訴人之變更及擴張聲明雖表示不同意，惟上訴 人於起訴時就其對於被上訴人永謙公司之債權已詳為表明， 而被上訴人永謙公司是否怠於行使權利，於本件訴訟進行中 亦有資料可資為判斷，且上訴人資為代位之權利，已據其表 明仍係針對被上訴人永謙公司對於被上訴人交通部公路總局 第一區養護工程處之系爭乙工程承攬報酬請求權，並非其他 工程之工程款，僅就金額予以擴張聲明，其基礎事實亦屬同 一，應無礙於被上訴人之防禦與訴訟之終結，原審准予變更 ，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款尚無不合。㈤、另上訴人於91年7月5日具狀向原審表示「如果本院認為被告 援引時效抗辯為有理由時」，則請求准予就被上訴人永謙公 司對於被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處之「北訓 中心學員實習工廠及宿舍新建部分保固保證金」、「西濱快 速公路香山竹南銜接段0k+000~4k+000 新闢工程保固保固保 證金」、「第一區養工處第四工務段辦公大樓改建工程履約 保證金、末期工程款、保固保證金」、「第一區養工處第三 工務段辦公室改建工程保固保證金」、「一一二線5k+478.3 55~10k+000段路面擴寬工程保固保證金」予以追加。上訴人 該項訴之追加附有條件，於法已有未合，且請求之基礎事實 均不同，須另行蒐集及調查證據資料，復甚為妨礙被上訴人 之攻擊防禦與訴訟之終結，原審因而不准許上訴人為前開訴 之追加，於法亦屬無違，併此敘明。
㈥、又上訴人於原審審理中之91年10月17日即具狀表示若法院認 伊代位永謙公司向交通部公路總局第一區養護工程處行使之
承攬報酬請求權，在法律關係上應屬買賣價金給付請求權， 則追加伊代位行使永謙公司對交通部公路總局第一區養護工 程處之買賣價金給付請求權等語，此有上訴人91年10月17日 之狀紙在卷可稽，足見上訴人於本件訴訟所欲請求者，即係 前開永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處之系爭乙 工程款債權，是上訴人於原審所為前開書狀之提出，應僅係 表達對該等工程款債權究係屬於承攬或買賣之法律關係尚有 疑義，而為法律意見上之陳述，應屬增加提出攻擊方法，尚 不因上訴人前開主張中使用追加之用語即認已屬訴之追加， 附此敘明。
貳、實體上理由：
一、上訴人起訴主張：
緣上訴人前再承攬永謙公司所承攬交通部公路總局第一區養 護工程處之系爭甲工程，上訴人完成工作，惟永謙公司積欠 上訴人再承攬報酬11,323,830元，經台灣桃園地方法院於85 年5 月30日以85年度促字第9389號支付命令，命永謙公司清 償上開本息確定在案，嗣本院於86年3 月31日以86年度重訴 字第100 號民事判決，確認永謙公司對交通部公路總局第一 區養護工程處有2,745,309 元之承攬報酬債權存在，並判命 交通部公路總局第一區養護工程處應給付上訴人6,800,000 元及遲延利息確定，其後上訴人聲請本院於86年8 月5 日以 86年度執字第6629號執行命令收取該款結案﹙上開永謙公司 給付上訴人6,800,000 元部分，係永謙公司將其對交通部公 路總局第一區養護工程處之承攬報酬債權讓與原告，是上訴 人收取該債權後對永謙公司之債權尚餘4,523,830 元，並領 得本院86年度板院義民執日字的99171 號債權憑證﹚。嗣復 聲請以臺灣新竹地方法院88年度執字第853 號、臺灣桃園地 方法院88年度執字第4008號、臺灣苗栗地方法院88年度執字 第1219號等強制執行事件，對永謙公司西部濱海快速公路0K +0004K+000新闢工程自力救濟委員會，其設於第一商業銀行 新竹分行00000000000帳號內之工程款，收取1, 500,000 元 (其中392 元係屬執行費，故上訴人實際上應係 受償1,499,608 元﹚獲償在案。茲伊對永謙公司尚有債權3, 024,222 元未獲清償﹙4,523,830-1,499,608=3,024,222 ﹚ 。而其中2,745,309 元復經本院以前開86年重訴字第100 號 判決確定永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處有上 開數額債權存在，是上訴人本件有代位永謙公司對交通部公 路總局第一區養護工程處保全債權必要之數額即為278,913 元﹙3,024,222-2,745,309=278,913 ﹚。茲因上訴人查得永 謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處尚有系爭乙工程
款債權5,679,664 元未領，而永謙公司怠於行使此部份權利 ，伊自得代位永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處 請求，爰提起本件代位訴訟，並聲明：交通部公路總局第一 區養護工程處應給付永謙公司278,913 元及自91年8 月30日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代 位受領。
二、被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處則以：㈠、系爭乙工程已於87年7 月23日驗收合格，故自該日起永謙公 司已得對交通部公路總局第一區養護工程處行使該工程之承 攬報酬請求權，然永謙公司從未向交通部公路總局第一區養 護工程處請求給付該工程款，上訴人亦從未代位永謙公司請 求交通部公路總局第一區養護工程處給付該工程款，則永謙 公司對交通部公路總局第一區養護工程處之系爭乙工程款承 攬報酬債權請求權，顯已逾2 年未經行使而罹於時效消滅， 交通部公路總局第一區養護工程處自得主張時效抗辯，從而 ，上訴人已無可資代位行使之債權存在，則上訴人提起之本 件代位訴訟，顯無理由。
㈡、扣押命令所扣押之債權，須特定以確定扣押命令之效力範圍 ，不能將債務人所有債權概括扣押。查，上訴人當初係因認 永謙公司承攬交通部公路總局第一區養護工程處系爭甲工程 有承攬報酬，故請本院核發85年執字第1445號扣押命令，請 求在11,323,830元範圍內與以扣押，經交通部公路總局第一 區養護工程處聲明異議，上訴人乃向本院提起86重訴100 號 ，請求確認永謙公司承覽交通部公路總局第一區養護工程處 之系爭甲工程有承攬報酬債權存在，並經本院判決確定，是 本院85年執字第1445號扣押命令所及之可特定債權顯為永謙 公司承攬交通部公路總局第一區養護工程處之系爭甲工程承 攬報酬債權，與本件訴訟乃因系爭乙工程承攬報酬債權所生 不同，前開本院85年執字第1445號扣押命令效力自不及於本 件訴訟之系爭乙工程承攬報酬債權甚明，況上訴人就前開本 院85年執字第1445號假扣押所欲保全執行之本案債權，其後 既提起確認之訴﹙本院86重訴100 號﹚，經本院實體審認僅 2,745,309 元，則前揭85年執全字第1445號假扣押之扣押命 令應僅存於此範圍內生效（9,545,309 元-6,800,000=2,745 ,309 元 ﹚不及於其他部分無疑，上訴人指稱前開本院85年 執全字第1445號假扣押之扣押命令效力及於系爭乙工程款云 云，自不足採。綜上，縱認永謙公司對交通部公路總局第一 區養護工程處系爭乙工程之承攬報酬請求權尚未罹於時效消 滅，然因訴外人胡金城曾於86年10月18日書立切結書，將其 對於永謙公司之全部債權23,130,000元轉讓予交通部公路總
局第一區養護工程處，以清償其對於交通部公路總局第一區 養護工程處所負之債務及利息，交通部公路總局第一區養護 工程處基於此債權讓與，對於永謙公司即取得23,130,000元 之債權。而永謙公司則於86年12月30日致交通部公路總局第 一區養護工程處函文中，稱「‧‧‧為敦促還款，同意貴處 在貳仟參佰壹拾參萬陸仟零伍元之範圍內，得就本公司所得 具領之款項逕行抵銷，以清償代表人所負債務‧‧‧」，依 其內容觀之，永謙公司亦已承擔其代表人丁○○對於交通部 公路總局第一區養護工程處之債務，並同意以永謙公司對於 交通部公路總局第一區養護工程處當時及將來所得具領之款 項逕行抵銷，即永謙公司因承擔其代表人丁○○對於交通部 公路總局第一區養護工程處之債務，該債務於86年12月30日 已移轉於永謙公司，由此可知，交通部公路總局第一區養護 工程處與永謙公司間確實存在可供抵銷之對立債權，而本件 系爭乙工程款於87年7 月年7 月23日經交通部公路總局第一 區養護工程處驗收合格，且非前開本院85年執全字第1445號 假扣押之扣押命令效力所及，交通部公路總局第一區養護工 程處自得本於前開與永謙公司間之抵銷預約，就此於抵銷預 約後之87年7 月年7 月23日所發生交通部公路總局第一區養 護工程處對永謙公司系爭乙工程承攬報酬債務與交通部公路 總局第一區養護工程處前自胡金成處所受讓對永謙公司之債 權主張抵銷，上訴人指稱永謙公司對交通部公路總局第一區 養護工程處之系爭乙工程款已經扣押，交通部公路總局第一 區養護工程處不得再以受扣押命令之工程款債權再與交通部 公路總局第一區養護工程處對永謙公司之債權主張抵銷云云 ，自不足採，從而，系爭乙工程款既經抵銷，永謙公司對交 通部公路總局第一區養護工程處自無所謂系爭乙工程款承攬 報酬存在可言，上訴人指稱永謙公司對交通部公路總局第一 區養護工程處尚有債權因而主張行使代位權云云，亦無理由 。
㈢、又按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權 人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵 銷。民法第340 條定有明文，是依該條文之反面意旨，若第 三債務人於扣押前已取得之債權，自仍得為抵銷。查，上訴 人提起本件訴訟乃肇因於其向交通部公路總局第一區養護工 程處收取6,800,000 元債權後，主張對永謙公司之債權尚餘 4,523,830 元，並領得本院86年度板院義民執日字第99171 號債權憑證，嗣持該債權憑證為執行名義，向本院查報永謙 公司對交通部公路總局第一區養護工程處尚有4,523,830 元 之債權，本院因於87年1 月7 日以86年度民執日字第16142
號執行命令，禁止永謙公司收取對交通部公路總局第一區養 護工程處之債權或為其他處分，經交通部公路總局第一區養 護工程處於同年月16日以其對永謙公司於是時已未負有任何 債務為由聲明異議，上訴人遂於87年2 月2 日向本院提起本 件前審之訴，是交通部公路總局第一區養護工程處固因本院 87年1 月7 日86年度民執日字第16142 號扣押命令而不得對 永謙公司為清償，然交通部公路總局第一區養護工程處既於 86年10月18日即已經胡金成將其對永謙公司之債權，讓與交 通部公路總局第一區養護工處，而取得對永謙公司之債權， 則交通部公路總局第一區養護工程處於本院87年1 月7 日86 年度民執日字第16142 號扣押命令前顯已取得對永謙公司之 債權，依前開民法第340 條之反面解釋，交通部公路總局第 一區養護工程處自得以於扣押前已取得對永謙公司之債權， 本於前開抵銷預約主張與受扣押之債權即交通部公路總局第 一區養護工程處對永謙公司所負之系爭乙工程款債務抵銷， 從而，永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處之系爭 乙工程款債權，已因抵銷而消滅，自無可供上訴人代位行使 之債權存在無疑，並聲明：原告之訴駁回。
三、被上訴人永謙公司於原審則以：伊公司對於交通部公路總局 第一區養護工程處已無任何債權，因伊公司對於交通部公路 總局第一區養護工程處尚欠有債務，伊公司乃同意交通部公 路總局第一區養護工程處予以扣抵工程款，而系爭乙工程之 工程款除已由交通部公路總局第一區養護工程處抵扣完畢外 ，伊公司尚積欠交通部公路總局第一區養護工程處款項等語 ，並聲明：駁回原告之訴。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人 提起上訴並為上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人交通部公路 總局第一區養護工程處應給付被上訴人永謙公司278,913 元 及自91年8 月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，並由上訴人代位受領。被上訴人交通部公路總局第一區 養護工程處上訴聲明：駁回對造之上訴。被上訴人永謙公司 於二審則未到庭陳述或以書狀提出答辯。
五、上訴人主張伊因再承攬永謙公司向交通部公路總局第一區養 護工程處承攬之工程，而對永謙公司原有11,323,830元之債 權，經伊聲請法院強制執行，陸續受償部分債款，永謙公司 尚欠3,024,222 元，又永謙公司對上訴人亦有2,745,309 元 之系爭甲工程承攬報酬債權存在之事實，業據上訴人提出臺 灣桃園地方法院85年度促字第9389號支付命令暨確定證明書 、本院86年度重訴字第100 號民事判決暨確定證明書等影本 各1 件為證，復為被上訴人所不爭執，均應認為真正。惟就
上訴人主張伊之債務人永謙公司對第三債務人交通部公路總 局第一區養護工程處尚有系爭乙工程款債權待領，然永謙公 司就此系爭乙工程款債權怠於向交通部公路總局第一區養護 工程處行使權利，伊自得本於債權人之地位，向第三債務人 即交通部公路總局第一區養護工程處提起本件代位訴訟云云 ，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按民法第242 條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人得因保全債權， 得以自己名義行使其權利之先決條件，須債務人果有權利， 且在可行使之狀態，始有債權人代位之可言，最高法院65年 度台上字第381 號著有判例可循。是上訴人本件既係提起代 位訴訟，自須以其所主張之債務人永謙公司對第三債務人交 通部公路總局第一區養護工程處確有債權存在，且該等債權 仍處於可行使之狀態為要件，若否，其提起本件訴訟，即無 理由。查：
㈠、按承攬人之報酬，因二年間不行使即行消滅；消滅時效自請 求權可行使時起算。民法第127 條第7 款、第128 條前段分 別規定甚明。系爭乙工程於「87年7 月23日」驗收合格乙節 ，有被上訴人87年11月9 日87交二字第51052 號函在卷可參 ，是依上開民法條文之規定，永謙公司自87年7 月23日起得 對交通部公路總局第一區養護工程處行使該工程之承攬報酬 請求權，其二年之請求權時效於89年7 月22日完成，惟上訴 人前於87年2 月2 日即基於債權人代位地位，主張債務人永 謙公司尚欠伊4,523,830 元未償，而永謙公司復怠於向交通 部公路總局第一區養護工程處收取承攬報酬，因而主張代位 永謙公司向交通部公路總局第一區養護工程處請求給付承攬 報酬4,523,830 元本息，業如前述，是上訴人於系爭乙工程 承攬報酬請求權可行使前之87年2 月2 日既已基於代位債務 人即永謙公司之地位，向第三債務人即交通部公路總局第一 區養護工程處行使前開債權請求權，而提起本件前審之訴， 應認永謙公司於該工程承攬報酬請求權可行使之87年7 月23 日即已行使請求權，永謙公司對交通部公路總局第一區養護 工程處之系爭乙工程承攬報酬債權請求權之時效期間亦自是 日中斷。
㈡、然上訴人嗣於88年1 月26日將原先代位訴訟變更為確認訴訟 ，即其聲明變更為請求「確認永謙公司對交通部公路總局第 一區養護工程處就4,523,830 元之承攬報酬存在」，上訴人 此時所提起之確認訴訟，既非基於永謙公司代理人地位直接 向交通部公路總局第一區養護工程處要求實現債權內容，亦 非基於債權人地位代位請求，是此確認訴訟自無為永謙公司 中斷時效之效力﹙最高法院92年度台上字第1821號判決意旨
參照﹚，至前開行使代位權之給付訴訟部分既經上訴人變更 為確認訴訟，前開給付訴訟即視為撤回起訴，依民法第131 條之規定，視為自始不生時效中斷之效力，易言之，系爭乙 工程款債權請求權之時效期間仍自可請求時（87年7 月23日 ）起，繼續進行，與未經中斷同，並於89年7 月22日時效完 成。依此，上訴人其後於91年8 月29日雖復具狀向原審將其 確認之訴再變更為代位訴訟，即就訴之聲明由「確認永謙營 造股份有限公司對交通部公路總局第一區養護工程處有278, 913 元之承攬報酬債權存在」，變更為「交通部公路總局第 一區養護工程處應給付永謙公司278,913 元及自91年8 月30 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人 代為受領。」，然此時上訴人代位行使請求權顯已罹於二年 之時效甚明，是被上訴人抗辯稱系爭乙工程款承攬報酬債權 請求權已罹於時效消滅，自屬有據，上訴人指稱請求權尚未 罹於時效消滅，尚不足採。
㈢、至於上訴人另稱：交通部公路總局第一區養護工程處曾於「 86年11月3 日」以存證信函向永謙公司通知胡金城已將其對 永謙公司之債權讓與交通部公路總局第一區養護工程處，交 通部公路總局第一區養護工程處並同時以該函主張將受讓之 債權與永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程處之各項 工程款、保固金等債權互為抵銷云云，應生默示承認永謙公 司對交通部公路總局第一區養護工程處有工程款債權（包括 系爭乙工程承攬報酬）之法律效果，請求權時效應已中斷云 云。惟按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條 定有明文。本件永謙公司對交通部公路總局第一區養護工程 處之系爭乙工程承攬報酬請求權，既自87年7 月23日始得行 使，消滅時效亦自該時始為起算，自無於時效起算之前即有 所謂中斷時效之承認問題，是上訴人前開主張亦無足採。㈣、上訴人雖又另稱系爭乙工程兼具承攬與買賣性質，並非單純 承攬契約，自無適用二年短期時效，而應有十五年長期時效 期間之適用云云，然何以系爭乙工程係屬承攬與買賣之混合 契約，並未見上訴人舉證證明，其前開指稱，已難遽採，況 按工作物材料由承攬人供給之工作物供給契約，如當事人之 意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人 之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅﹙最高法院 89年度台上字第831 號判決意旨參照﹚。查，上訴人並未舉 證舉證證明系爭乙工程屬承攬與買賣之混合契約，其前開指 稱已難遽信，縱認其前開指稱屬實，然「系爭乙工程於87年 7 月23日驗收合格，結算金額為27,573,000元，工程末期款 1 ,476,200 元 及履約保證金4,700,700 元，合計6,176,90
0 元，扣除應繳下腳料83,641元及保固金413,595 元，所餘 5,679,664 元公路局第一區工程處﹙即交通部公路總局第一 區養護工程處之前身﹚將依該公司86年12月30日函逕為扣抵 該處前出納胡金城挪用公款案代為求償金額。」等情，有前 開被上訴人87年11月9 日87交二字第51052 號函在卷可參， 足見系爭乙工程結算金額高達27,573,000元，惟截至87年11 月9 日交通部公路總局第一區養護工程處向本院為上開函文 前，交通部公路總局第一區養護工程處已陸續分階段付款與 永謙公司，僅剩工程末期款及履約保證金等未付，是系爭乙 工程之付款方法乃依據工程進行程度付款，尚無以移轉財產 權為付款期限之約定甚明，足徵系爭乙工程係以工作物之完 成為目的，性質上為承攬契約，仍應適用二年之短期時效期 間，上訴人主張具有買賣契約之性質，應適用十五年之長期 時效期間云云，亦非可採。
㈤、綜上，永謙公司對於交通部公路總局第一區養護工程處之系 爭乙工程承攬報酬請求權之時效已於89年7 月22日完成，上 訴人遲至時效完成後之91年8 月29日始將原先確認訴訟再行 變更為代位永謙公司向交通部公路總局第一區養護工程處行 使給付系爭乙工程承攬報酬請求權之訴訟，顯已罹於二年時 效，交通部公路總局第一區養護工程處復為時效抗辯，並聲 明拒絕給付，核屬有據，則上訴人代位永謙公司請求交通部 公路總局第一區養護工程處給付278,913 元並加計自91年8 月30日起至清償日止之法定遲延利息，且由上訴人代為受領 ，即無理由，應予駁回。原審為上開結論之判決，於法並無 不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認 與本判決之結論不生影響，不另贅述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 民事第三庭審判長法 官 陳映如
法 官 黃信滿
法 官 陳明偉
以上正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日 書記官 馬文慶
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