臺灣臺北地方法院刑事判決 91年度訴字第342號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 Cox, Sh
送達代收人 丁中原律師
選任辯護人 丁中原律師
顧立雄律師
陳志揚律師
被 告 Bensilu
選任辯護人 蘇昭德律師
上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十
年度偵字第八七三二號、第二一六五七號）及由檢察官就被告Co
x, Sheridan Leslie Colin追加起訴（九十二年度偵字第八一四
三號）暨移送併辦（被告Cox, Sheridan Leslie Colin部分：九
十一年度偵字第一三六三九號、第一四八五一號、第一七三四０
號、第二０二八七號、第二四二六一號、第二四五四二號、第二
五七七七號、九十一年度他字第四八八二號、九十二年度偵字第
一四五六號、第一四八八號、第六００七號、第一０七八六號、
第一０七八七號、第一一九六九號、第一四一九六號、第一七三
三三號、九十二年度他字第七０五六號、九十三年度偵字第五五
七號、九十四年度偵字第七九五九號；被告Bensilum, Paul Ken
neth部分：九十一年度偵字第一七三四０號、第二０二八七號、
第二五七七七號、九十二年度偵字第一四五六號、第一四八八號
、第一０七八六號、），本院判決如下：
主 文
Cox, Sheridan Leslie Colin共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月。並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。如附表二所示偽造之署押、附表三所示之護照壹本均沒收。
Cox, Sheridan Leslie Colin被訴違反洗錢防制法及教唆殺人未遂部分均無罪。
Bensilum, Paul Kenneth無罪。 犯罪事實
一、Cox, Sheridan Leslie Colin（以下稱Cox）為具有英國及 愛爾蘭雙重國籍之外國人，其原持有之英國護照因不慎遺失 ，其本身於民國八十九年間又因案為比利時警方發布通緝， 且又聽聞如以愛爾蘭護照申請來台，較難獲得簽證許可，乃 於八十八年九月間某日，在菲律賓與一真實姓名年籍不詳之 成年男子基於行使偽造護照入出境我國之犯意聯絡，先由Co x在菲律賓以美金七千五百元之代價，將其相片一張交予該 成年男子後，由該男子偽造完成一本貼有其相片，惟名義人
為「GULLIFER,JAMES RONAL D」之偽造英國護照一本（護照 號碼為000000000號）。嗣Cox旋即基於持用行使 該本偽造護照入境台灣之概括犯意，未獲我國政府許可，先 後連續持該本偽造之護照，於附表一所示時間入、出境我國 ；且基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之概括犯意， 在每次入、出境我國時，在入境登記表或出境登記表上之旅 客簽名欄先後連續偽造「J.GULLIFER」之署押一枚，而偽造 完成以J.GULLIFER名義制作之入境登記表私文書、出境登記 表私文書，復持以向不知情之我國入出境管制人員行使，而 使我國入出境管制人員未經實質審核，即將GULLIFER,JAMES RONALD於前述時間入、出境我國之不實事項，登載於職務上 所掌之外國人入、出境公文書上，足以生損害於我國入出境 管制機關對於外國人入出境管制之正確性及GULLIFER,JAMES RONALD。
二、嗣於九十年一月十六日由警逮捕Cox，並扣得前述貼有其相 片之偽造英國護照一本，經將其指紋送請比對鑑驗結果，發 現與國際刑警組織通報之Cox指紋相符，而知上情。三、案經內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事局）移送台灣台 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告Cox被訴犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使偽造 護照罪及違反入出國移民法第五十四條部分：
一、證據之認定：
上述犯罪事實一之部分，有扣案貼有被告Cox相片，惟名 義人為「GULLIFER,JAMES RONALD」之英國護照一本（護 照號碼為000000000號）可資佐證（九十年度偵 字第八七三二號卷第二頁彌封袋內），而該本護照確實為 偽造乙節，則有刑事局九十年一月十九日刑紋字第八四 三號鑑驗書在卷足憑（上開偵查卷第十七頁至第二二頁參 照），並有內政部警政署函送本院被告Cox於附表一所示 時間入出境我國，偽以「J.GULLIFER」名義填具之入、出 境登記書附卷足憑（本院卷㈡第一一０頁至第一三四頁參 照），而被告Cox對於前開犯罪事實亦迭於警訊、檢察官 偵查及於本院調查、審理時供承不諱（九十年度偵字第二 六五七號偵查卷第三卷第一二九頁正面訊問筆錄、九十年 度偵字第八七三二號偵查卷第九三頁反面訊問筆錄、九十 年他字第五一０七號偵查卷第三頁調查筆錄、本院卷㈠第 二七五頁訊問筆錄、本院卷㈨九十四年七月二十七日審判 筆錄參照），是依前述㈠扣案偽造之英國護照、㈡前述鑑 驗書、㈢前述入、出境登記表等補強證據已足資擔保被告
Cox 於警訊、檢察官偵查及於本院調查、審理中所為上開 任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告 Cox前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第 一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據。」及第二項「被告之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告Cox前 述自白及各該補強證據認定被告Cox確有為前述犯行，而 被告Cox並非GULL IFER,JAMES RONALD本人，其竟持用貼 有其相片，而為GUL LIFER,JAMES RONALD名義之偽造護照 入出境我國，且在每次入出境，偽以「J.GULLIFER」名義 偽造入、出境登記書私文書，而使我國入出境管制人員誤 以為係GULLIFER,JAMES RONALD入出境我國，即未經實質 審核，而將GULLIFER,JAMES RONALD於附表一所示時間入 出境我國之不實事項登載於其職務上所掌之外國人入出境 公文書上，自足以生損害於我國入出境管制機關對於外國 人入出境管制之正確性及GULLIFER,JAMES RONALD，此部 分之事證明確，被告Cox此部分之犯行堪以認定。 二、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告Cox所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之 行使偽造私文書罪、刑法第二百十六條、第二百十二條之 行使偽造護照罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪 及違反入出國及移民法第五十四條之未經許可入出國罪。 ㈡被告Cox先後多次行使偽造私文書、行使偽造護照、使公 務員登載不實及未經許可入出國之犯行，時間均緊密，犯 意均概括，所犯構成要件各均相同，各為連續犯，依刑法 第五十六條規定，各以連續行使偽造私文書一罪、連續行 使偽造護照一罪、連續使公務員登載不實一罪及連續未經 許可入出國一罪論，並均加重其刑。被告Cox所犯上開四 罪，俱為故意犯，且有方法結果之牽連犯關係，依刑法第 五十五條規定，應從一重之連續行使偽造私文書一罪處斷 。
㈢被告Cox與真實姓名年籍不詳之成年男子，就前開犯行均 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告Cox偽造「J.GULLIFER」之署押於前開入、出境登記 表上而偽造完成「J.GULLIFER」名義之入、出境登記表私 文書之行為，係屬偽造私文書行為之一部，不另構成偽造 署押之罪（最高法院四十四年台上字第八六四號判例、四 十八年台上字第一二二七號判例參照）；另其偽造私文書
而後行使，該偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為 所吸收，亦不另論罪（最高法院六十九年台上字第六九五 號判例參照）。
㈤爰審酌被告Cox之犯罪動機、犯罪手段及其智識程度、品 行暨其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第一項 所示之刑。而被告Cox為外國人，且無中華民國國籍，其 在我國境內犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，本院認有在 其刑之執行完畢或赦免後對其驅逐出境之必要，爰依刑法 第九十五條規定諭知在其刑之執行完畢或赦免後，驅逐出 境。
㈥如附表二所示入境登記表或出境登記表上旅客簽名欄上之 「J.GULLIFER」署押，如前所述為被告Cox所偽造，依刑 法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，由本院宣告沒 收。另扣案如附表三所示，偽造之前述英國護照一本，係 被告Cox所有，用供其遂行前開犯罪所用之物，本院認上 開護照不宜發還被告Cox繼續持有，有沒收之必要，應依 刑法第三十八條第一項第二款、第三項由本院宣告沒收。 三、其他：
公訴人於其起訴書犯罪事實欄雖未記載被告Cox有前述連 續行使偽造私文書、連續使公務員登載不實之犯行，且起 訴書之證據並所犯法條欄亦未記載被告Cox犯有刑法第二 百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第二百 十四條之使公務員登載不實罪，惟被告Cox此部分未為檢 察官記載於起訴書犯罪事實欄之犯罪事實，如前所述，不 僅已該當於刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私 文書罪、同法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成 要件，且與其所犯原先為檢察官記載於起訴書犯罪事實欄 之刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書 （護照）罪、違反入出國及移民法罪間有裁判上一罪之牽 連犯關係，依刑事訴訟法第二百六十七條「檢察官就犯罪 事實一部起訴者，其效力及於全部。」規定，被告Cox該 部分犯罪事實，自在檢察官原先所起訴之範圍內，本院自 得就被告Cox該部分犯罪事實，併為審理、判決。且本院 認定被告Cox之犯罪事實，已較原先檢察官所起訴之犯罪 事實擴張，依最高法院九十二年度台上字第四四０二號判 決「裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依 刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴 法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應 一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第 三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更
檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍 內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之 原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由 認定事實，適用法律，兩者情形有別。」所認，本件本院 所認定被告Cox之犯罪事實既較原先檢察官對其所起訴之 犯罪事實擴張，本件自無變更起訴法條之問題，應予說明 。
乙、被告Cox被訴涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌、違反證 券交易法罪嫌、違反洗錢防制法罪嫌及被告Bensilum, Paul Kenneth被訴涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌部分： 壹、公訴意旨略以：
㈠被告Cox曾組織詐欺集團，該集團因遭他國政府追查，而 運作上日漸不順暢，Cox遂基於常業詐欺犯意，竟意圖為 自己不法之所有，與未據起訴，年籍不詳之「Tom」、「 Edward」及Cope,Philip John（以下稱Cop e，一九六０ 年四月六日生，英國人），基於概括之犯意聯絡，自八十 五、八十六年間起，在立陶宛首都維爾紐斯設立MENDES PRIOR EUROPE公司（以下稱MPE公司），並在捷克首都布 拉格成立營運總部。並在捷克布拉格、模里西斯、菲律賓 馬尼拉、印尼雅加達、泰國等地，設有分公司。 ㈡八十八年間，由Cox以「Paul Gallenberg」化名，在台北 市成立辦公室，以上達國際證券投資顧問公司（未經我國 政府同意設立，下稱上達公司）名義作為掩護及對外聯絡 之用（原先租用台北市松山區○○○路○段一八八號十一 樓之六東急商務中心辦公室，後又遷至台北市松山區○○ ○路一百二十巷十一號七樓），其後該集團又向我國經濟 部申請核准設立香港商蘭迪有限公司台灣辦事處，在高雄 市○○路三十一號二十四樓之二作為該集團另一在我國之 據點，對外佯稱從事國際證券股票買賣經紀，且以在美國 那斯達克交易市場（NASDAQ）上市之公司UNIVERSALLAZ ER（以下稱UVLZ）、STRATEGIC LAND DEVELOPMENT（以下 稱SLDM）、KYRPYON（以下稱KYRP）、VERTIGO VISUA L（ 以下稱VVSI）、RENNAISSANCE HOLDING COMPANY（以下稱 RNHC）為誘使投資人購買股票之種類。由Cope、Tom 負責 MPE公司泰國部分之營運，由Edward負責該公司印尼部分 之營運，由Cox負責擬訂MPE集團之電話劇本及MPE台灣地 區之營運，於MPE台北公司成立後，並由台北分公司負責 MPE集團之帳務制作，以此全球化之經營模式，以誘使外 國投資人受騙上當。並設置網頁http://www.mendesprior .com/）以被害投資人深信MPE公司為實際經營國際證券及
股票仲介之合法公司。
㈢MPE集團在各地之分公司均將僱用之經紀人分為「Openers 」、「Loaders」、「Coolers」、「Drivers」、「Verif iers」，且全球各分公司之經紀人並互有交流。MPE公司 先利用各種管道或工商名錄取得投資人資料，交予「Open ers」與之接觸，由Openers以Cox擬之電話劇本，偽稱MPE 是一家成立近百年、信用卓著良好的跨國國際證券及股票 買賣經紀商，在介紹歐美、亞洲各國績優的國外股票，即 將上市櫃的公司前景及提供海外市場行情資訊各種技術分 析的公司，傳真所處理經紀及輔導公司之相關資料給客戶 ，並推薦股票遊說投資人交易，且以上述四家公司均為在 那斯達克交易市場上市之公司，投資人可上網查詢，且搭 配郵寄該集團所編印之Bull&Bear（證券行情分析刊物） 投資刊物予投資人，致投資人對於MPE公司合法經營之假 象深信不疑。
㈣待投資人應允投資後，並告知將款項匯入MPE公司指定之 阿姆斯特丹及雅加達之荷蘭銀行（ABN AMRO）帳戶或在布 拉格和雅加達之德意志銀行（DEUTSCHE BANK）等國外帳 戶，復用傳真確定成交紀錄，再交由「Loaders」，由「 Loaders」不斷以電話再遊說投資人再透過MPE公司購買其 他股票，或以「換股」補差額方式，再為投資。 ㈤若投資人抱怨未取得股票或持股證明，則由「Coolers」 負責安撫處理，若客戶反悔不欲匯款或遲延匯款，則由 「Drivers」與投資人聯絡，確保款項入帳，另「Verifie rs」於「Openers」與投資人接觸後，再以電話與投資人 聯絡確認「Openers」之資料，除稽查「Openers」外，並 以此方式使投資人深信MPE公司為一實際從事國際股票買 賣及有信譽之國際性公司。
㈥另外被告JENNY ASHTON（已由本院於九十二年一月三十日 發布通緝，迨緝獲到案後另行審結）是Cox在台灣MPE公司 的特別助理，負責接洽Cox的電話及安排Cox個人事宜。被 告Bensilum, Paul Kenneth（以下稱Bensilum）則是該組 織在台灣地區運作的監督者，其工作是檢討所有的運作和 確定該集團「Loaders」之上班及出缺勤狀況，且適當的 追蹤潛在的客戶，此外Bensilum尚負責追蹤LLMB（Loader s 個人成交紀錄簿報告），該報告會載明被接觸的受害投 資者及其要匯但上未收到的錢。被告NEIL 甲○○○○○○○○（已 由本院於九十一年九月十一日發布通緝，迨緝獲後另行審 結）是台灣地區營運的銷售經理，其在台灣負責管理所有 的Loaders，並以電話直接與投資者交談，表明其是compl
iance officer，以確認受害投資者的詳細資料。被告BAB AK SHAFII Shafii（已由本院於九十一年九月十一日發布 通緝，迨緝獲後另行審結，以下稱Shafii）擔任Loader工 作。在八十八年初期，Shaffi開始在泰國普吉島擔任Open er工作，而於八十八年後期遷到台北擔任Loader工作。 ㈦上開四人均知MPE公司為一詐騙集團，而與Cox等人基於概 括犯意聯絡，以MPE集團為一國際公司及在台灣地區有嚴 密之組織為假象，致受害投資者誤以為該組織是一個負責 任的及可信賴的投資工作團隊。世界各國投資人受到該集 團成員以上揭制式詐騙手法騙誘後，多誤以為該集團確係 正派之投資集團，因而將錢匯入國外該集團指定之帳戶內 ，惟待投資人起疑向MPE集團要求賣出股票或要求取得所 購股票，MPE集團之經紀人即斷絕聯絡，投資人至此始知 受騙。全球受騙國家達七十八國，被騙交付金錢人數則達 一萬一千一百一十五人，而該集團詐騙金額則達美金兩億 九千七百一十一萬一千二百四十元（約合新台幣一百零五 億四千七百四十四萬九千零十三元）。而Cox等人更掩飾 及隱匿前揭重大犯罪所得財物之去向。另外被告CHERYL TONI ELFRIEDE 乙○○ ○○○○○（已由本院於九十一年九月十 一日發布通緝，迨緝獲後另行審結）則入出境我國多次， ，替Cox運送該組織犯罪所得金錢，並予以藏匿等語，因 認被告Cox、被告Bensilum均涉犯刑法第三百四十條之常 業詐欺罪嫌、被告Cox另涉犯違反證券交易法第十八條第 一項「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資 顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經 主管機關之核准。」、第二十條第一項「有價證券之募集 、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之 行為。」規定，應依同法第一百七十一條第一項、第一百 七十五條規定處斷之罪嫌及違反洗錢防制法第九條第一項 之洗錢罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到
此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法 院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
參、被告Cox及被告Bensilum均堅決否認有檢察官所起訴之此 部分犯行，被告Cox辯稱：我並不是MPE公司之負責人，也 沒有誘使投資人購買國外股票等語；被告Bensilum則辯稱 ：我並不是MPE公司在台灣地區運作的監督者，工作內容 也不是像檢察官所說是檢討所有的運作和確定該集團「Lo aders」之上班及出缺勤狀況等語。
肆、檢察官所提出證明被告Cox及被告Bensilum有關此部分犯 行之證據中，其中經本院認定無證據能力，而應排除在本 件訴訟上作為認定事實之用之說明：
一、按「法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得 於審判期日主張之。」，刑事訴訟法第二百七十三條第 二項定有明文，因此當事人在訴訟上所提出之證據，如 經法院認定無證據能力者，該等證據即不得在審判期日 主張，而應排除作為認定事實之用，先予說明。 二、檢察官在本院審理中首先提出扣案之①被告Cox手稿、 簽名文件暨其他重要文件、②MPE公司電話劇本、③「 香港商蘭迪有限公司台灣辦事處」專卷、④「Loaders Sign in/out book、⑤LLMB Book、⑥MPE公投資人股票 交易明細原始卡片二千八百一十五張、⑦電腦磁片十四 枚、⑧客戶/被害人交易明細原始卡片盒、⑩土地交易 明細原始卡片、⑪RENAISSANCE PROPERTY文件五冊、⑫ 被告Cox編撰之RENAISSANCE PROPERTY二冊、⑬MPE FAX TRANSMISSION二十冊、⑭交易日誌三冊、⑮客戶投訴抱 怨文件一冊、⑯不要打電話名單十冊、⑰MPE課戶付款 紀錄統計表八冊、⑰MPE交易營運資料九冊、⑱行政業 務資料七冊、⑲MPE財務報表、⑳二０００年記事簿一 冊、㉑佣金發放明細表九冊、㉒各類費用申請及核准明 細資料二十九冊、㉓印尼辦公室資料一冊及㉔模里西斯 辦公室資料一冊部分（即本院卷㈠第一九０頁至第一九 一頁，扣案贓證物清單編號九十一年度綠保管字第二四 八號中除編號４、９、、、外之證物，此等證物 經本院會同當事人檢視結果，因裝於五個大紙箱中，故 以下稱扣案五大箱證物）：
㈠按此扣案之五大箱證物係由MPE公司職員Ｈ○○帶同刑 事局國際科癸○○警官，在未取得搜索票之方式下所取 得，業據Ｈ○○及癸○○二人於本院審理時供明在卷， 且為檢察官及被告之選任辯護人所不爭執。
㈡茲檢察官與被告之選任辯護人就此五大箱證物在訴訟上 有無證據能力之最大爭執乃在於癸○○警官取得該等證 物之程序是否合法，經查：
⒈證人Ｈ○○於本院九十一年十月八日審理時供稱：警 察來找我的時候，他的態度非常強硬，認為我的公司 有作非法的事情，甚至認為我都在作非法的事情，甚 至而強烈要求我要我把公司所有的文件給他看，當時 警察沒有拿搜索票，我不認為我自己有罪，所以我甚 至也不認為我的公司有做任何違法的行為，因為當時 公司所有的文件都擺在台北縣五股的倉庫裡面，雖然 警察在物理上沒有強押我去五股的倉庫，不過他們的 言詞很激烈，所以我就帶警察到五股的倉庫去，警察 要帶走這些文件的時候，我有說不行帶走，但是警察 說如果不讓他帶走的話，會把我認定為共犯，這時候 我別無選擇，只好把所有的文件，任由警察帶走。帶 走這些文件的是刑事局外事科的癸○○警官，因為當 時公司已經結束營業，所以公司的文件、資料都放在 台北縣五股的倉庫（本院卷㈢第二一七頁至第二一八 頁筆錄參照）。
⒉Ｈ○○在本院九十三年九月二十九日審理時時經與孫 介磐警官對質過後，再度確認：當時我們在倉庫的時 候，那些文件是我告訴孫警官的，我以為孫警官只是 要在倉庫看，但是後來孫警官要求把些文件帶回刑事 局我不同意，我要確認孫警官是在倉庫跟我說如果不 把文件讓他帶回刑事局要把我當成共犯辦，不再把我 當成證人看待，且孫警官把這些文件帶走的時候，如 果是我自己同意警方是否要保證我這個證人的安全， 但事實上警方沒有做到這一點，直到現在我還是陷於 恐慌之中，我在五股的當場確實有明白的與孫警官表 示過不願意讓他把文件帶走（本院卷㈧當日審判筆錄 參照）。
⒊按「被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為 認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有 疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無 需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸 國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程序調查後 ，法院在心證上雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查 機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意 性，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決 基礎。」（最高法院九十四年度台上字第二七五號判
決意旨參照），由最高法院上開對於法院調查被告之 自白是否出於任意之心證標準，本院認為在決定本案 之五大箱證物是否出於Ｈ○○自願交出乙節亦仍有適 用，亦即－「法院在心證上雖非達到確信，惟相當程 度懷疑調查機關使用不正取得證據，即應認定證據非 法取得。」。
⒋按證人癸○○警官於本院審理時固一再否認有任何不 法取證之情事，惟本院認為以孫警官取得此項證物當 時，被告Cox已在外國人收容所收容，Ｈ○○應不可 能自願帶同警方起出可作為對其僱用人，即被告Cox 不利之證據，即前述五大箱證物，因此由證人Ｈ○○ 上開供述以觀，本件扣案之前述五大箱證物，係由孫 介磐警官在未取得搜索票，又未得Ｈ○○自願性之同 意下，復無其他得以實施附帶搜索、緊急搜索之情況 下，未依法定程序取得。
㈢本院對於該未依法定程序取得之證據，在本件訴訟上有 無證據能力之權衡：
⒈首先，因癸○○警官未合法實施同意搜索之對象為顏 恭益，而非本件被告，因此對於此一問題乃產生－被 告在本件訴訟上可以主張證據排除嗎？也就是證據排 除法則中所謂之當事人適格理論問題。
⒉對於此一問題，在學說上固有個人權利理論、規範理 論及目標理論之說法，不過本院認為警察對於第三人 非法取證時，若該第三人與被告有特定之關係存在（ 如家屬、共謀者、生意之合夥人、共同居住人），可 適用規範理論－被告雖非權利之受害者，得主張證據 排除法則，若無特定關係，則適用個人權利理論－被 告非權利之受害者，不得主張證據排除法則，同時此 種模式亦為「目標理論」之延伸，當警察對與被告有 特定關係之第三人搜索時，視為警察已鎖定被告為目 標，免除被告舉證困難，法院判斷不易之問題。此種 看法較能同時兼顧嚇阻效果、人民權利保護（國立台 灣大學法律學系王兆鵬教授所著刑事訴訟講義㈠一書 ，第四八頁至第五四頁，二００三年三月，二版一刷 參照），而Ｈ○○與本件二位被告有僱傭關係存在， 依照上述說明，本件被告自得主張證據排除法則，應 予說明。
⒊依據刑事訴訟法第一五八條之四之規定，其對於證據 排除之立法例是採取相對排除法則（權衡原則），其 增訂理由提到：「三、．．．一般而言，違背法定程
序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而 有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程 序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯 罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危 險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據 之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利 益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準 ．．．」故在本案中，本院即考慮上述權衡因素，以 判斷扣案之五大箱證物有無證據能力：
①違背法定程序之情節：
本件執行搜索之刑事局癸○○警官如前所述，對於 受搜索之對象Ｈ○○，未取得搜索票，且以未取得 其自願真摯性、任意性同意之情況下，即為本件搜 索，其違背法定程序之情節自屬重大；
②違背法定程序時之主觀意圖：
本件孫警官明知未取得搜索票，而仍在受搜索人顏 恭益表示不同意之情況下為本件不合法之搜索，其 顯有違背法定程序之主觀意圖。
③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
搜索、扣押，涉及人民之隱私、財產；拘提或逮捕 ，涉及行動自由；臨檢，視不同之臨檢行為，影響 人民之隱私、行動自由、財產。隱私、自由、財產 三者皆為憲法所保障之基本人權，具同等重要性， 無輕重之不同（王兆鵬教授著，【新刑訴．新思維 】一書，頁7，2004年10月參照）。故以侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類來權衡，應將其種類區分 所侵害者為「憲法上」之權益或「法律上」之權益 始有實益。侵害者為「憲法上」之權益，則應不考 慮侵害權益之輕重，法院應傾向排除證據（是否排 除仍應綜合其他權衡因素）；侵害者為「法律上」 之權益，則應考慮侵害權益之輕重，再確定是否排 除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）。例如 未取得搜索票而搜索，係侵犯「憲法上」所保障之 隱私權，此時應「傾向」排除違法取得之證據；又 如警察取得搜索票後，未先行敲門即破門而入，此 時警察違反刑事訴訟法第一百三十二條「抗拒搜索 者，得用強制力」之規定，係侵犯「法律上」之權 益，此時法院「得」排除違法取得之證據（王兆鵬 教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁10、11參
照）。在本案中，執行搜索之孫警官未經Ｈ○○或 被告之同意即以前述不合法之搜索方式取得前述證 物，取得被告的私密資訊，已嚴重侵害憲法所保障 被告之隱私權及財產權，故法院應傾向排除證據。 ④犯罪所生之危險或實害：
上開條文所稱之以「犯罪所生之危險或實害」來認 定某一證據有無證據能力，在實務之操作上亦有困 擾，蓋以此標準來認定「要不要認定某一證據有無 證據能力」，好似要先認定「被告已經成立犯罪」 ，再依被告已成立犯罪之前提來認定其犯罪所生危 險與實害是否重大為之考量某一證據其證據能力之 有無，在邏輯上似有未洽，蓋如此一來，恐有違反 「無罪推定原則」（對此本院在九十二年五月一日 宣判之八十九年度訴字第三０二號判決及九十三年 十月十五日宣判之九十二年度訴字第一八七九號判 決均已採相同之意旨），學者亦有採相同見解（王 兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁12參 照），因此本院認該審酌因素應予以排除。
⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 在本案中，如禁止使用前開五大箱證物，將會導正 未來執行搜索之員警，如未取得受搜索人之真摯性 同意，即不得行同意搜索，可可有效規範範國家公 權力的實施，帶有教育之意義，並嚇阻警察機關將 來可能發生的違法搜索。
⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性： 此係參考美國「獨立來源」、「必然發現」原則（ 王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁17 參照）。查證人癸○○警官於本院九十三年四月十 四日審理時供稱：Ｈ○○來帶我們去五股，這地方 非常偏僻，沒有人帶找不到，我們去了以後，這地 方很大，這是一個讓各公司專門儲藏檔案的地方， 如果沒有委託人對現場的經營者來核對相關身分資 料是不能動手去找的，而且也不知從何找起，因為 東西實在太多了，如果要申請搜索票的話也沒有辦 法，因為縱使有票也不知從何搜起，假如沒有當事 人主動配合，我們根本拿不到這些東西（當日審判 筆路參照），故本件警察機關要依法定程序發現前 開五大箱證物，乃欠缺發現之必然性。
⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度： 前開五大箱證物均在本案為檢察官引用作為證據，
該違法之搜索行為已嚴重影響並限制被告在訴訟中 之有利抗辯。
⒋結論：
綜合以上各點權衡因素，本院認本件孫警官所執行 搜索之上開五大箱證物，其證據能力均應予以排除 ，在本件訴訟上不得作為認定事實之用。
三、檢察官提出之上達公司「客戶/被害人資料庫光碟」一 片及列印資料三十一冊：
㈠按上開資料即係台北地檢署九十一年度綠保管字第二四 八號贓證物清單編號、所示之物，而上開光碟及列 印資料即檢察官在本件所主張為MPE公司在全球行騙七 十八國，被片交付金錢人數達一萬一千一百一十五人， 詐騙金額達兩億九千七百一十一萬一千二百四十元之證 據，先予說明。
㈡次按上開資料，依檢察官於九十三年一月十四日提呈於 本院之補充理由書之記載，係由案外人Cope,Philip Jo hn（以下簡稱Cope）於九十一年一月八日在我國駐泰國 之台北經濟文化辦事處接受癸○○警官調查訊問時所提 出。
㈢不過Cope所提出之該等資料，依其於該調查中之供述，