臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第1240號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 施承佑
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
被 告 鄭翌如
胡芮緁(原名胡怡雯)女 (民國00年0月0日生)
張松富
陳柏廷
上列上訴人因被告等違反洗錢防制法等案件,不服臺灣彰化地方
法院112年度訴字第487號中華民國114年4月15日第一審判決(起
訴案號:臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第2074、2128、11951
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以:A03(綽號:阿虎)基於指揮犯罪組織之犯
意,莊啓生(綽號:羅蘭度,通緝中)、A04(綽號:小辣
椒)、胡芮緁(綽號:大目、大小姐)、A06(綽號:年輕
人)、A07(綽號:TT)則均基於參與犯罪組織之犯意,A03
自民國110年10月間起、A04自110年10月中起、胡芮緁自110
年11月間起、A06自110年12月間起、A07自111年1月13日起
,與姓名、年籍均不詳,綽號「勇哥」、「尚恩」、「宙」
之成年男子及其他不詳成年成員,基於意圖營利供給賭博場
所、聚眾賭博、普通賭博、及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去
向、所在之洗錢犯意聯絡,以意圖營利供給賭博場所、聚眾
賭博為手段,並以人頭帳戶掩飾、隱匿供給賭博場所、聚眾
賭博所得之去向、所在,組成具有持續性、牟利性之結構性
賭博、洗錢集團組織,由「勇哥」負責對外招攬組織成員,
並經由「勇哥」及其他不詳成年成員將供轉帳使用之行動電
話、門號、U盾、U盾自動點擊器等物,交給A03,由A03統籌
指揮,負責租屋及提供上述物品設立機房、指示A04、胡芮
緁、A06、A07分工上分(將不特定賭客匯款兌換點數,並登
錄於會員在該娛樂城網站之帳號內)、下發(將賭博款項匯
款至贏錢賭客之銀行帳戶,或賭輸賭客所匯款項歸於金沙娛
樂城、999娛樂城、小刀娛樂網、天天開心賭博網站等賭博
集團所有)、核對金額,在彰化縣○○鎮○○路0段000號3、4樓
,設立賭博、洗錢機房,共同經營賭博、洗錢網站,並提供
大量之人頭帳戶供不特定賭客匯款兌換點數,以進行賭博網
站提供之賭博遊戲把玩,在賭客匯錢進去人頭帳戶並確認後
,轉換成賭博點數登錄於會員在上開金沙娛樂城等賭博網站
之帳號內,由賭客以所取得之點數,於上述賭博網站上進行
賭博,賭客於遊戲中贏得之點數,可向該賭博網站申請兌換
成等額之現金,上開賭博網站會顯示出款,A03等5人再依其
分工,以U盾連結網際網路至金融機構網路銀行官網,再輸
入U盾密碼後,將賭博之款項匯款至贏錢賭客之銀行帳戶,
賭客如輸掉點數,則所匯入上述收取賭金人頭帳戶用以兌換
賭博點數之現金則歸上開賭博網站所有,且在上述人頭帳戶
內之款項遭提領後,不知去向、所在,造成金流斷點,而以
此方式掩飾、隱匿賭博特定犯罪所得之去向、所在。經警據
報蒐證後,於111年1月20日持搜索票及拘票,在彰化縣○○鎮
○○路0段000號3、4樓執行搜索,並扣得如附表所示之物。因
認被告A03涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯
罪組織罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,及刑
法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪、第268條之圖利
提供賭博場所罪、聚眾賭博罪等罪嫌;被告A04、胡芮緁、A
06、A07均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,及刑
法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪、第268條之圖利
提供賭博場所罪、聚眾賭博罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決,刑事訴
訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實
之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證
明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;又認定不
利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於
被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定;另認定犯罪
事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在
內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通
常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,
始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合
理之懷疑存在,無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由
法院為諭知被告無罪之判決,此有最高法院40年度台上字第
86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意
旨可資參照。又刑事訴訟法第156條第2項規定:被告或共犯
之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要
之證據,以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或
共犯自白之虛擬致與真實不符,故對自白在證據上之價值加
以限制,明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據
,係指除該自白本身之外,其他足以證明該自白之犯罪事實
確具有相當程度真實性之證據而言,雖所補強者,非以事實
之全部為必要,但亦須因補強證據之質量,與自白之相互利
用,足使犯罪事實獲得確信者,始足當之。共犯之自白,性
質上仍屬被告之自白,縱先後所述內容一致,或經轉換為證
人而具結陳述,仍屬不利己之陳述範疇,究非自白以外之其
他必要證據,自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據
(最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照)。再刑事
審判上之共同被告,係為訴訟經濟等原因,由檢察官或自訴
人合併或追加起訴,或由法院合併審判所形成,其間各別被
告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者,雖
其證據資料大體上具有共通性,共犯所為不利於己之陳述,
固得採為其他共犯犯罪之證據,然為保障其他共犯之利益,
該共犯所為不利於己之陳述,除須無瑕疵可指外,且仍應調
查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,不得專憑該項
陳述作為其他共犯犯罪事實之認定,即尚須以補強證據予以
佐證,不可籠統為同一之觀察(最高法院100年度台上字第6
592號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告A03等人涉犯上開罪嫌,無非係以被告A03、
A04、胡芮緁、A06、A07於警詢、偵訊時之供述、現場座位
圖、彰化縣警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊勘察報告2
份、公司作業制度規定、Telegram通訊軟體對話翻拍照片、
房屋租賃契約、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表、刑事警察局中部打擊犯罪中心扣押物品目錄
表、內政部警政署刑事警察局111年5月12日刑生字第111004
2052號鑑定書、臺中市政府警察局第四分局職務報告等件作
為其所憑之論據。檢察官上訴則另以自扣案電腦匯出之訂單
報表,即可見如111年1月7日17:19:25狀態顯示「出款完
成」之訂單,其「轉入銀行資訊」顯示「VIETINBANK」即越
南工商銀行,與電腦內SKYPE對話中所指「9PAY」可使用轉
帳支援帳戶清單內之「VIETINBANK(VTB)」,及扣案電腦
內之越南銀行資訊列表所示內容一致,足見本案機房早已開
始運作,而自扣案電腦內之「9PAY」及「敘利發」系統匯出
之訂單報表,可知本案機房係以「9PAY」及「敘利發」後台
系統進行代收代付,提供不詳越南賭博現金版使用上開系統
對接,並透過上開系統配對越南銀行帳號或電子錢包協助會
員上分或由系統自動上分,後續待賭博網站輸贏確認後再自
行轉帳出款,並回報、儲存交易情形至上開後台系統中,警
方方能在扣案電腦內匯出「9PAY」及「敘利發」後台儲存之
訂單檔案,並依此計算本案機房代收代付訂單金額,加以本
案機房現場扣得多支手機與扣案電腦內「9PAY」及「敘利發
」管理系統與匯出列印檔案內容,可知除負責招募、指揮及
發放薪水工作之被告A03外,其餘被告在本案機房內之工作
為以現場扣案手機收受驗證碼登入電腦內之後台管理系統,
並由測試完成運作順暢之「9PAY」及「敘利發」管理系統接
收客戶訂單,被告A04等人負責在系統運作出現問題將手機
重新開機,或會員客戶無法成功上分時,透過電腦內通訊軟
體SKYPE與技術人員聯繫排除,負責維護本案機房內電腦、
綁定登入帳戶手機之運作順暢,以此方式協助不詳越南賭博
網站現金版以越南金融機構人頭帳戶進行接收越南賭客儲值
及出金,並由已測試完成上線之「9PAY」及「敘利發」系統
代收代付,及配對越南銀行帳號或電子錢包協助上分或由系
統自動上分,後續待賭博網站輸贏確認後再自行轉帳出款,
並回報、儲存交易情形至「9PAY」及「敘利發」後台系統中
,被告A04等人在本案機房內操作工作使用之電腦後台系統
時,已可知有為客戶上分亦即將客戶儲值金額轉換成點數之
內容,通訊軟體SKYPE對話內容與電腦內之檔案亦有多組越
南金融機構之帳戶資料,後台系統匯出之檔案又可見款項流
動,核與賭博賭資及中獎獎金之資金出入外觀相符,縱本案
機房工作分擔上僅負責現金版轉帳,亦與連動之不詳越南賭
博網站有共同營利之意圖,而屬供給賭博場所與聚眾賭博而
使不特定賭客有財物得失之組織結構一環,自與賭博網站有
犯意聯絡及行為分擔等語。
四、訊據被告A03、A04、胡芮緁、A06、A07等5人固坦承渠等於
查獲前有在上址從事操作上下分之行為,且員警於111年1月
20日持法官開立之搜索票,在上址執行搜索而扣得如附表所
示扣案物之事實,惟均堅決否認有何指揮、參與犯罪組織、
洗錢、以網際網路賭博、圖利提供賭博場所、聚眾賭博之犯
行。⒈被告A03辯稱:上址是我找其他人去裡面工作的,我們
主要是第三方支付,我承認有要幫賭客做上下分,賭博內容
我不曉得,也沒看過賭博頁面,我只知道是娛樂城,跟這個
娛樂城沒有直接接觸,我不知道玩的內容為何,我也不知道
賭客是否真的有拿金錢來出金入金,本件都還在測試中,也
還沒實際運作。我在警詢時所說的錢和儲值金額都是系統上
的數字,這不是賭客的錢。勇哥沒有說經營的機房要幫哪些
賭博網站或娛樂城,因為電腦裡面已經有系統、營運後賭客
如何上分跟我們沒有關係,賭客要自己去找娛樂城,我們單
純確認金流,其他不歸我們處理等語。⒉被告A04辯稱:當時
是A03找我進去工作,叫我坐在電腦前面做確認,說是類似
要做網路儲值,沒有提到賭博,我在工作的那段期間沒有看
過賭博的東西,只有看過9PAY的網站,當時也還只是在測試
,直到離職那天都在測試。工作內容是幫越南博弈娛樂城從
事上分的工作,不知道是幫哪個娛樂城,技術人員是透過群
組訊息與我聯絡,我沒有看到有款項出入,測試時也沒有看
到有關娛樂城的內容或接觸過娛樂城的會員等語。⒊被告胡
芮緁辯稱:我全部否認,之前稱賭博部分認罪,是因為我在
警詢時,警察跟我說這就是賭博。需要操作時A03會跟我說
,他們指示我去按什麼按鍵,然後就放著看電腦跑,其他不
用做,電腦上顯示的是英文,我看不懂,但是因為我們之前
都是在測試,所以有的紀錄是我們自己持用帳戶互轉等語。
⒋被告A06辯稱:是A03介紹我工作,等『商戶』或技術人員用S
KYPE告訴我要用哪支手機要重新開機,以及幫客人用9PAY網
站上下分。我之前有看過9PAY網站,但是就只有看到上下分
的資料,這個網站本身不是賭博網站,沒有賭博資料。我做
了不到一個月,還沒開始營業,我也不清楚分工模式。上分
就是上面的叫我打數字進去,下分應該就是相反。上下分可
能跟賭客有關係,但我不知道跟賭金有沒有關係,111年1月
19日之前都在測試,因為虎哥說如果實際運作,我就變成月
薪3萬元,且技術有說還在測試,我區分不出來是在測試還
是實際在運作了等語。⒌被告A07辯稱:我沒看過網路博奕的
網站,我也不知道到底賭博内容是什麼,也不知道賭博的玩
法是什麼,我會說好像是越南的網路博奕是因為聽A06說的
。我去學如何操作網站,如何跟客人回復之類以及上下分,
有點像客服的感覺,但我還沒有真的跟客人說過話。上分就
是幫會員帳號儲值點數,我不知道會員如何儲值點數,下分
就是會員把點數扣掉,類似提領,但是點數扣掉之後做什麼
我不知道。A06介紹我進來,我沒有領到錢,工作內容是顧
電腦看系統,系統看不太懂,我沒有操作過,我111年1月19
日正式上班,是上晚上10點到早上10點大夜班,因為當時還
在做測試,所以都是白天去學等語。
五、本院的判斷:
㈠訊據被告A03等5人對於渠等在查獲前於上址機房從事操作以
網路上下分之行為,以及員警在上址執行搜索時查扣如附表
所示扣案物之客觀事實均不爭執(見原審卷二第181頁),
並有現場座位圖、彰化縣警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查
隊勘察報告2份、公司作業制度規定、Telegram通訊軟體對
話翻拍照片、房屋租賃契約、內政部警政署刑事警察局搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局中部打擊犯罪中心
扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局111年5月12日刑
生字第1110042052號鑑定書、臺中市政府警察局第四分局職
務報告在卷可稽(見警卷第37、117至131、133至148、151
至153、155至156、261至263、275至279、283至298、445至
455、459至463、469至483、489至491頁,偵11951卷第75至
109頁),復有如附表所示之扣案物可憑,是此部分事實首
堪認定。
㈡關於被告A03等人被訴犯刑法第266條第2項、第1項以網際網
路賭博罪及同法第268條意圖營利提供賭博場所與聚眾賭博
罪部分:
⒈查被告A03等5人雖曾於偵查中表示承認賭博罪之犯行(見偵2
074卷第169、223、241頁),但於原審審理時均已否認涉犯
以網際網路賭博罪、意圖營利提供賭博場所與聚眾賭博罪,
是依前開說明,自不得僅因曾有被告A03等人為上揭供述或
自白,即認定被告A03等5人成立該犯罪,仍應詳予審酌卷內
有無其他證據方法足資補強,而為被告A03等5人此部分是否
成立犯罪之認定。
⒉被告A03於警詢、偵訊時陳稱:「勇哥」介紹我金流方面的工
作,是做線上賭博的第三方支付,幫娛樂城及會員做上下分
,他給我一些資源讓我自行運作,手機配備是「勇哥」寄給
我,電腦是我自己買的,金流上下分系統的網址及密碼是「
勇哥」提供給我。配合的賭博網站是越南的賭博網站「天天
開心」,但網址我真的不知道,因拿到平台時,裡面都已經
設定好了等語(見警卷第5頁,他卷第330頁,偵11951卷第1
75頁),而被告胡芮緁、A04、A06、A07於警詢時均陳稱:
不清楚是幫哪個娛樂城從事網路上下分等語(見警卷第77、
185、267、321頁)。
⒊①證人即彰化縣警察局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊偵查佐辜
00於原審審理時具結證稱:警卷第133頁以下的勘察報告是
我製作的,我製作編號5電腦的部分,開機後發現GOOGLE的
帳戶還是登入的狀態,我就進去雲端硬碟將資料都下載,雲
端硬碟下載的資料有1月至12月的檔案,點進去之後發現是
一些日報表,除了有一些紀錄越南銀行帳號、也有一些款項
記載,我們還有下載到報告第13頁的部分,有一個EXCEL檔
案叫網址,裡面有一些分店的網址記載,有一些帳號、密碼
,當時用這台電腦進入後臺網站,設定110年1月1日至111年
1月20日,發現訂單數總共有192筆,成功訂單總額有新臺幣
(下同)54,019,000元,有訂單數及訂單總額。另用帳號、
密碼登入SKYPE,發現有在說一些工作、訂單、補單的事情
。現場勘察時未發現這個電腦內有刪除軟體或刪除檔案之狀
態。現場只針對編號3及編號5的電腦進行勘察,是因為另外
的電腦裡面都是一樣沒有資料的狀態,且都是登入一樣的GO
OGLE帳號。雲端硬碟內中,「司法_風控_盜領狀態」的檔案
開啟後可見銀行帳號、金額、有檢查日期,所記載之「農業
」、「建設」、工商、民生、中國、郵政看起來像是中國那
邊的銀行,旁邊的代碼是寫「金沙」、「999」、「小刀」
。我看到的比較是偏向賭博網站帳號之間匯兌之情形,款項
金額、訂單的部分,當下雲端是沒有賭博網站的訊息。在勘
驗整個電腦或雲端資料之後,電腦內主要是疑似資金出入,
其他找不到與賭博相關的資料,單純這電腦是在做資金處理
,但是是看不到賭博的,或是與賭博相關之內容等語(見原
審卷二第257至265頁);②證人即彰化縣警察局刑事警察大
隊科技犯罪偵查隊偵查佐陳00於原審審理時具結證稱:警卷
第117頁以下的勘察報告是我製作,我是勘察編號3電腦的部
分,編號3的電腦內有2個後台,第一個是pro.gamekingdom.
world,第二個是9pay.online,SKYPE對話紀錄有提到這兩
個後台是讓人上分、下分的,是在幫娛樂城會員自動出款或
派彩,下發給Withdraw轉移資金用的,且這需要員工審核。
我沒有網銀,當然沒辦法看到所謂的實際資金流動,當天我
沒有看到有娛樂城或有射倖性的賭博遊戲,且我所下載下來
的SKYPE對話紀錄也沒有看到有娛樂城或有射倖性的賭博遊
戲,現場電腦並沒有顯示賭博網站,因在SKYPE對話紀錄發
現有類似博奕網站的名稱,所以判斷上分、入款與賭博、博
奕有關。當初在整個勘察電腦雲端資料,發現「未命名的試
算表」檔案有上分及入款的銀行帳戶紀錄,看起來資金出入
有一部分是在越南,而沒有與中國有關的銀行帳戶上分、入
款有關的,但未看到前端賭博錢進出之部分;另在GOOGLE雲
端發現檔案名稱可疑的「司法_風控_盜領狀態」的EXCEL表
格,而在「司法_風控_盜領狀態」的EXCEL檔內是看到與中
國有關的銀行帳戶,因為是寫農業、建設、工商,看起來是
銀行的名稱,故當時合理推斷是幫助博奕的行業上分、下分
等語(見原審卷二第266至276頁)。是可知證人辜00、陳00
在現場電腦或雲端資料中,除單純記載文字及數字之報表外
,均未發現任何賭博網站頁面,亦未發現實際具體帳戶之資
金流動。而觀諸分別由證人辜00、陳00所出具之彰化縣警察
局刑事警察大隊科技犯罪偵查隊勘察報告(見警卷第117至1
31、133至148頁),以及自證人辜00、陳00所勘察編號3、5
號電腦內下載之資料列印畫面(見原審電腦勘驗資料卷),
可見檔案名稱為「司法_風控_盜領狀態」之文件檔雖記載「
金沙」、「999」、「小刀」等文字(見警卷第141頁),然
無任何賭博之具體內容或金流,且其上記載之姓名為簡體字
、銀行為大陸地區之銀行,亦與被告A03所述係配合越南「
天天開心」賭博網站不符,而其他圖片檔及文件復均未見任
何賭博之具體內容或金流。
⒋公訴意旨固主張被告A03等人代理收付款項之「金沙娛樂城」
、「999娛樂城」、「小刀娛樂網」、「天天開心」網站均
為博奕賭博網站,但遍觀起訴書犯罪事實並未記載任何各該
網站所經營之賭博方式,以及透過何金融機構帳戶收取賭資
、分派彩金。而被告A03辯稱:不知「天天開心」賭博網站
之網址為何等語,且被告A04、胡芮緁、A06、A07均為不知
配合哪個娛樂城之辯詞,又依前開2名偵查佐所勘察及下載
之資料,均未見任何賭博網站或具體金流,是本件被告A03
等5人固曾於偵查中承認賭博犯行,然卷內事證不足補強被
告A03等5人從事有具體金流之賭博網站上下分系統。更何況
刑法第268條以意圖營利,供給賭博場所或聚眾賭博為構成
要件,係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「
邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博
媒介行為」所設之處罰規定;如係參與賭博財物之行為,因
其賭博場所之不同,其非難性各異,法律依據其賭博行為之
態樣,分別依社會秩序維護法第84條、刑法第266條,對參
與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰不同之處罰規定。易
言之,刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪
,行為人所圖得之利益,應係「供給賭博場所」、「聚眾賭
博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價,至於參與賭博
之財物輸贏,繫於賭博行為本身之射倖性質,並非刑法第26
8條所規定之「意圖營利」,且任何場所之賭博參與者莫不
希望贏取財物,尚不能以參與賭博之行為人,主觀上有參與
賭博贏取財物之意圖,客觀上並有允許他人至其提供之場所
賭博財物之行為,即認其行為該當刑法第268條之罪。是圖
利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立,行為人須有意圖營利
之犯意始克成立,而所謂意圖營利,係指藉以賺取經濟上之
利益,即俗稱之抽頭而言(無參與對賭之特徵),苟行為人
賭博之目的係圖藉贏得財物,則非此所謂之意圖營利。即便
依賭博遊戲之設計,經營者長期之勝率較高,每次賭博輸贏
之或然率仍屬不確定,換言之,並不失賭博射倖性之特徵,
故行為人縱有營利之意圖,亦係藉「賭博行為」本身營利,
非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利,如
此亦難以刑法第268條之罪責相繩。本件檢察官未主張上揭
「金沙娛樂城」、「999娛樂城」、「小刀娛樂網」、「天
天開心」等網站有何藉「供給賭博場所」、「聚眾賭博」來
獲得何「賭博贏錢」以外經濟收益之事實,更未提出任何可
證明該「營利」事實存在之證據以供審酌,是實無從依憑卷
內現有證據,認定上揭網站有藉「供給賭博場所」、「聚眾
賭博」來獲得「賭博贏錢」以外經濟收益之事實。
⒌至檢察官雖執上情上訴,而上訴意旨所指扣案電腦匯出之訂
單報表,可見如111年1月7日17:19:25狀態顯示「出款完
成」之訂單,其「轉入銀行資訊」顯示「VIETINBANK」即越
南工商銀行,與電腦內SKYPE對話中所指「9PAY」可使用轉
帳支援帳戶清單內之「VIETINBANK(VTB)」,及扣案電腦
內之越南銀行資訊列表所示內容一致等情雖非虛,然被告A0
3於偵訊時即供稱:「機房是110年下半年開始籌設,當時是
在做線上賭博的第三方支付,幫娛樂城及會員做上下分。……
後來改做越南的但要會英文,所以花很長時間測試及學習。
111年1月19日前,我們做上下分測試的金流都是我們自己打
一個虛擬的單,讓他進進系統裡跑,看越南及我們能不能正
常上下分,所以1月19日前系統呈現的金流都是虛構的」、
「當時還在對接,還沒有正式營運,被警方查獲前都在測試
中。電腦是我自己買的,勇哥提供扣案的手機、U盾,並給
我『9PAY』『敘利發』網址及密碼,幫客人及越南賭博網站娛樂
城上分,如果客人贏錢要提領,就幫客人下分,若客人沒贏
錢,就不用下分。用電腦程式上下分,手機是用來接收簡訊
碼、認證碼及銀行使用」等語(見他卷第330至331頁、偵20
74卷第223頁)。觀諸扣案電腦匯出之訂單報表(見本院卷
第27頁),直至建單時間111年9月19日22時04分42秒止,其
上同日3筆之轉入銀行資訊、轉入帳號、轉入戶名之欄位上
,均有鍵入「test」或「TEST」,狀態顯示則均為「出款失
敗」,除此之外,該訂單報表上商戶單號、轉入帳號欄位上
亦有多處鍵入「TestOTM0327MROY01003」或「000000000000
0000」、「00000000」等明顯虛擬商戶單號、轉入帳號之情
形,且狀態顯示亦多為「出款失敗」、「建單失敗」,即使
在「出款完成」部分亦有多筆轉入金額為1、2、50等明顯為
測試之金額,就連檢察官上訴所引用之111年1月7日17:19
:25狀態顯示「出款完成」之訂單,其商戶單號亦鍵入「Te
stOTM0327MROY01003」、銀行卡編號銀行名稱為「0」、轉
入帳號為「0000000000000000」等明顯非為有效訂單之情形
;另電腦內SKYPE對話中亦明確顯示有「你的TP bank & VPb
ank..還沒ready呀」(見本院卷第29頁),可見被告等人所
辯上開機房尚在測試中,還未有與賭博網站或賭客完成前揭
賭博上下分等情非虛,而刑法第266條第2項、第1項以網際
網路賭博罪及同法第268條意圖營利提供賭博場所與聚眾賭
博罪既均無處罰預備犯之明文,自不能僅憑上情即推認本案
機房系越南賭博網站之轉帳機房。
⒍本案檢察官提出之證據既無法證明上揭「金沙娛樂城」、「9
99娛樂城」、「小刀娛樂網」、「天天開心」等網站有何具
體之賭博行為,更未能證明上揭網站有何藉「供給賭博場所
」、「聚眾賭博」來獲得「賭博贏錢」以外經濟收益之事實
,依上開說明,上揭網站之經營人,是否成立以網際網路賭
博罪及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌,顯有可疑,
自更無法據以認定被告A03等5人有與上揭網站之經營人共同
犯以網際網路賭博罪、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪
之餘地;又上開扣案電腦匯出之訂單報表及電腦內SKYPE對
話,既僅為被告等人在上址機房正式營運前之測試紀錄與對
話,在查無證據足資證明被告等人有何與越南賭博網站或賭
客間資金流動之正式紀錄之下,自無從憑此遽認本案機房即
為越南賭博網站之轉帳機房。從而,本院認檢察官之舉證,
仍無法使本院形成被告A03等5人犯刑法第266條第2項、第1
項以網際網路賭博罪、刑法第268條意圖營利提供賭博場所
與聚眾賭博罪之確定心證。
㈢被訴違反修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪部分:
本件檢察官起訴被告A03等5人涉犯一般洗錢罪嫌,係主張被
告A03等5人有與上揭「金沙娛樂城」、「999娛樂城」、「
小刀娛樂網」、「天天開心」網站之經營人共同犯刑法第26
6條第2項、第1項以網際網路賭博罪、刑法第268條之意圖營
利,供給賭博場所及聚眾賭博罪,且以人頭帳戶為上揭網站
代收賭客之賭資,並自人頭帳戶將賭資提領而出之行為,而
該等行為已發生掩飾、隱匿上揭網站經營賭博所得之本質、
來源、去向、所在之結果,且刑法第266條第2項、第1項以
網際網路賭博罪、刑法第268條之犯罪係洗錢防制法第3條第
2款所定義之特定犯罪,故被告A03等5人之行為已構成一般
洗錢罪等情。然本件檢察官之舉證未能證明被告A03等5人及
上揭網站人員涉犯刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭
博罪、刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪
乙節,已如上述;另檢察官復未主張及證明被告A03等5人有
何洗錢防制法第3條各款所定其他特定犯罪,則被告A03等5
人之行為實已不該當於洗錢防制法第2條定義之洗錢行為,
更無從該當修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之構
成要件。
㈣被訴犯組織犯罪防制條例第3條之指揮、參與犯罪組織罪部分
:
按組織犯罪防制條例第2條第1項規定:「本條例所稱犯罪組
織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或
最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或牟
利性之有結構性組織」。本件已無從認定被告A03等5人涉犯
刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪嫌或同法第268
條意圖營利提供賭博場所與聚眾賭博罪嫌,此如前述。況依
公訴意旨所指之賭博網站帳務人員所從事犯罪乃典型之賭博
分擔行為,其等犯罪手法係由賭客任意下注,並非以實施強
暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段而犯罪,所犯之刑法第268條
之罪亦非最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪(即非聯合國打
擊跨國有組織犯罪公約第2條所稱「嚴重犯罪」),應認與
組織犯罪防制條例第2條所定要件不合。又因檢察官所認定
被告A03等5人所涉犯之修正前洗錢防制法第14條第1項之一
般洗錢罪之前置犯罪為刑法第268條之罪,該罪法定刑為3年
以下有期徒刑,得併科9萬元以下罰金。因此,檢察官所指
被告A03等5人涉犯之一般洗錢罪,依修正前洗錢防制法第14
條第3項規定,最重只能科以有期徒刑3年。以刑法謙抑原則
,提供賭博場所聚眾賭博罪在一般洗錢罪中,量刑既已封鎖
至3年以下,應限縮解釋提供賭博場所聚眾賭博罪與組織犯
罪防制條例第2條所規定「最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪
」之要件不符,是被告A03等5人所為不成立組織犯罪防制條
例第3條第1項之指揮、參與犯罪組織罪。
㈤綜上所述,本件公訴人起訴所憑之證據,無論直接或間接證
據,均尚未達於通常一般之人均可得確信,而無合理之懷疑
存在之程度,並不能證明被告A03所為,確有公訴意旨所指
之組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪、修
正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,及刑法第266條第2
項、第1項以網際網路賭博罪、第268條之圖利提供賭博場所
罪、聚眾賭博罪等罪嫌;被告A04、胡芮緁、A06、A07所為
,確有公訴意旨所指之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪
,及刑法第266條第2項、第1項以網際網路賭博罪、第268條
之圖利提供賭博場所罪、聚眾賭博罪等罪嫌。本件既無證據
足以認定被告A03等5人有檢察官所指上開犯行,依照前揭說
明,依「罪證有疑、利於被告」原則,自應對被告等人均依
法為無罪之諭知。原審因此以不能證明被告A03等5人犯罪,
而諭知渠等無罪。經核原判決對於不能證明被告等人有檢察
官所指之上開犯行,業已詳為調查審酌,並說明其認定之證
據及理由,且無違證據法則及經驗法則,自無違法不當之瑕
疵可指。檢察官上訴仍以前開所示上訴意旨指摘原審判決被
告A03等5人無罪為不當,然依上開本院判斷欄所示之論述,
檢察官所提出之證據,均尚不足為被告A03等5人有罪之積極
證明,其上訴所指即屬無據而為無理由,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官陳立興提起公訴,檢察官徐雪萍提起上訴,檢察官A02到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日 刑事第十庭 審判長法 官 莊 深 淵 法 官 林 美 玲 法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定,得上訴。如不服本判決,應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以下列事項為限:
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定,於前項案件之審理,不適用之。
附表: 編號 名稱 數量 1 被告莊啓生提出之現金 15,000元 2 被告胡芮緁提出之現金 25,000元 3 被告A04提出之現金 40,000元 4 被告A06提出之現金 39,000元 5 VIVO廠牌行動電話(含SIM卡1張) 2支 6 Redmi廠牌行動電話(含SIM卡1張) 3支 7 Redmi廠牌行動電話(無SIM卡) 2支 8 小米廠牌金色行動電話(無SIM卡) 16支 9 小米廠牌金色行動電話(含SIM卡1張) 7支 10 小米廠牌灰色行動電話(無SIM卡) 3支 11 小米廠牌粉色行動電話(無SIM卡) 4支 12 小米廠牌行動電話(無SIM卡) 4支 13 小米廠牌行動電話(含SIM卡1張) 1支 14 OPPO廠牌金色行動電話(含SIM卡1張) 5支 15 OPPO廠牌粉色行動電話(含SIM卡1張) 3支 16 OPPO廠牌黑色行動電話(無SIM卡) 1支 17 OPPO廠牌紅色行動電話(無SIM卡) 1支 18 OPPO廠牌粉色行動電話(無SIM卡) 15支 19 OPPO廠牌金色行動電話(無SIM卡) 15支 20 Redmi廠牌紅色行動電話(含SIM卡1張) 1支 21 Redmi廠牌藍色行動電話(含SIM卡1張) 2支 22 Honor廠牌黑色行動電話(含SIM卡1張) 1支 23 Honor廠牌黑色行動電話(無SIM卡) 2支 24 Redmi廠牌黑色行動電話(無SIM卡) 9支 25 Redmi廠牌紅色行動電話(無SIM卡) 4支 26 Redmi廠牌藍色行動電話(無SIM卡) 1支 27 長虹廠牌黑色行動電話(無SIM卡) 12支 28 SUGAR廠牌金色行動電話(無SIM卡) 2支 29 英特萊廠牌金色行動電話(無SIM卡) 1支 30 APPLE廠牌iphone12ProMax型號(含SIM卡1張) 1支 31 監視器主機 1台 32 監視器鏡頭 3個 33 WIFI分享器 1台 34 網路分享器 1個 35 分享器 1台 36 U盾 54個 37 U盾自動點擊器 102個 38 USB擴充座 1台 39 電腦螢幕 13台 40 電腦主機 12台 41 不斷電設備 2台 42 計算機 2台 43 藥袋 6包 44 塑膠袋 1個 45 寬頻帳號卡 1張 46 行動電話架 1組 47 越南SIM卡 1張 48 房屋租賃契約 1件 49 葫蘆 4顆 50 水晶金剛柱 6組 51 招財金錢樹屏風 1件 52 招財金錢樹掛畫 1件 53 工作臺 1組