臺灣高等法院民事判決
113年度重上字第484號
上 訴 人
即被上訴人 平元政
訴訟代理人 歐翔宇律師
被上訴人即
上 訴 人 王怡仁
訴訟代理人 林彥廷律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國11
2年11月30日臺灣桃園地方法院111年度重訴字第454號第一審判
決各自提起上訴，本院於114年9月2日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
一、原判決關於：㈠超過「確認王怡仁就附表一所示不動產所設
定之抵押權所擔保之債權逾附表二所示金額不存在」部分，
㈡駁回王怡仁請求平元政給付後開第二項之訴及假執行之聲
請部分，㈢暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，平元政在第一審之訴駁回；上開廢棄㈡部分
，平元政應給付王怡仁如附表二所示之金額。
三、王怡仁其餘上訴駁回。
四、平元政之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由王怡仁負擔百分之七十七，餘由平
元政負擔。
六、本判決所命給付部分，於王怡仁以新臺幣壹佰貳拾捌萬元供
擔保後得假執行；但平元政如以新臺幣參佰捌拾壹萬壹仟陸
佰零捌元為王怡仁預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人平元政（下稱平元政）主張：
㈠伊前於民國102年12月25日將其所有如附表一「不動產名稱」
、「權利範圍」欄所示之不動產（下合稱系爭不動產）設定
如附表一「普通抵押權之內容」欄所示之普通抵押權（下稱
系爭抵押權）予被上訴人即上訴人王怡仁（下稱王怡仁），
擔保兩造於102年12月25日成立之借款債務（下稱系爭借款
），並經桃園市桃園地政事務於同年月27日為系爭抵押權設
定登記；另於102年12月31日由平元政將系爭不動產信託登
記予王怡仁。嗣經平元政主張終止信託關係，並於111年6月
16日申請塗銷信託登記在案。雖系爭抵押權設定契約書（下
稱系爭抵押權設定契約）記載「擔保債權總類及範圍：102
年12月25日之借款」，然王怡仁並未提出其於102年12月25
日給付借款之證明，依物權登記文義性及債權從屬性，系爭
抵押權顯然不存在。縱認系爭抵押權存在，伊實際自王怡仁
處僅取得820萬元，且依系爭抵押權設定契約約定借款約定
利率為5%及遲延利息為20%，遲延利息性質上應屬違約金，
則依民法第323條規定，伊匯還款項，應優先抵充5%利息，
再抵充本金，本金抵充完畢後，再抵充違約金。而伊陸續還
款達1千餘萬，820萬元借款已清償完畢，亦足夠清償王怡仁
所稱950萬元借款。再伊均按月付款，審酌王怡仁受損害情
形，依民法第252條規定，屬違約金性質之遲延利息亦應以5
%計算為適當等語。爰依強制執行法第14條第2項、民法第76
7條第1項中段規定，求為判決：⒈確認系爭抵押權及該抵押
權擔保之債權均不存在。⒉王怡仁應將系爭抵押權設定登記
予以塗銷。⒊王怡仁不得執臺灣桃園地方法院111年度司拍字
第44號民事裁定（下稱司拍44號裁定）為執行名義，對平元
政為強制執行。
㈡對王怡仁於原審提出之反訴則以：因伊欲再向王怡仁借貸另
筆借款，王怡仁表示為免塗銷系爭抵押權再重新設定之麻煩
，希望繼續沿用系爭抵押權，故兩造於109年1月12日簽立協
議書（下稱系爭協議書），惟王怡仁最後並未再另外借款予
伊。縱認系爭協議書有和解之性質，亦係就利息部分為和解
，其上所載「尚餘918萬元」僅為計算利息之基礎，且伊就
利息和解係重要之爭點有錯誤，伊亦主張撤銷。從而王怡仁
依系爭協議書反訴請求伊返還918萬元借款本息，為無理由
等語，資為抗辯。
二、王怡仁則以：
㈠平元政於起訴狀業已自認借貸950萬元，並稱該債務即係系爭
抵押權所擔保之債務，已生自認效力，雖其嗣後主張撤銷自
認，然並未舉證。而系爭抵押權為普通抵押權，已特定所擔
保債權之內容，舉凡約定之借款數額、清償期、違約利息及
違約金，皆清楚記載於系爭抵押權設定契約；且消費借貸非
為要式契約，依系爭抵押權設定契約之內容即可證明雙方有
借貸合意；參以平元政於102年12月25日簽立借據（下稱系
爭借據）、同意供抵押切結書及流抵契約同意書等文件，已
於借據同意「抵押權內容如登記所載」，並在上開借據、切
結書及同意書留白多處，依常情可認兩造對於上開文件記載
未詳盡之處，系爭抵押權設定契約可補足，並作為兩造就消
費借貸關係約定內容之證明。又兩造確有還款應先清償違約
金及利息之約定，縱依平元政主張之還款金流，不計入違約
金，至少尚有344萬5037元本金未償還；如以伊主張之還款
金流，亦不計入違約金，950萬元本金則完全未償還。另兩
造約定之遲延利息20%，性質為民法第233條第1項規定之利
息，並非違約金，自無違約金過高酌減等語，資為抗辯。
㈡並於原審提起反訴主張：兩造就系爭借款，約定清償日期為1
03年3月24日，因伊並非民間放貸業者，希冀平元政遵期還
款，然其積欠債務多年，兩造遂於109年1月12日簽立系爭協
議書，確認雙方本有950萬元借款債務，平元政斯時尚有本
金918萬元未清償，並約定平元政自108年12月25日至110年1
1月25日止，按月給付4萬元利息（第一階段還款方案），自
110年12月25日至全部清償止，則按月給付12萬元（其中4萬
元抵充本金、8萬元抵充利息，第二階段還款方案），故系
爭協議書具有民法第736條、第737條規定和解契約之效力。
惟平元政未履行第一階段還款方案，依民法第320條規定，
伊自仍得依原借款債權約定之違約利息、違約金及本金充抵
之方式，向平元政請求返還借款等語。爰反訴依民法第478
條規定、系爭協議書，擇一為有利判決命：平元政應給付王
怡仁918萬元，及自109年1月12日起至110年7月19日止，按
週年利率20%計算之利息，暨自110年8月20日起至清償日止
，按週年利率16%計算之利息之判決。願供擔保，請准宣告
假執行。
三、原審就本訴部分為平元政一部勝、敗之判決，即判決：系爭
抵押權及所擔保之債權於超過違約金132萬5441部分不存在
，並駁回平元政其餘之訴。原審就反訴部分為王怡仁全部敗
訴判決。兩造各自就敗訴部分提起上訴。平元政上訴及答辯
聲明：㈠原判決關於駁回平元政後開第二項之訴部分廢棄。㈡
上開廢棄部分：⒈確認系爭抵押權及所擔保之債權違約金132
萬5441元不存在。⒉王怡仁應將系爭抵押權設定登記予以塗
銷。⒊王怡仁不得執司拍44號裁定為執行名義，對平元政為
強制執行。㈢王怡仁之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。王怡仁上訴及答辯聲明：㈠原判決不
利王怡仁部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈平元政在第一審之訴
駁回。⒉平元政應給付王怡仁918萬元，及自109年1月12日起
至110年7月19日止，按週年利率20%計算之利息，暨110年8
月20日起至清償日止，按週年利率16%計算之利息。㈢就第㈡
、⒉部分，願供擔保請准宣告假執行。㈣平元政之上訴駁回。
四、經查，平元政所有之系爭不動產於102年12月27日設定登記
系爭抵押權予王怡仁，抵押權設定內容如附表一所載，另於
102年12月27日信託登記予王怡仁，嗣經平元政主張終止信
託關係，已於111年6月16日申請塗銷信託登記在案等情，有
系爭不動產之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料及桃園
市桃園地政事務所113年8月1日桃地所登字第1130010046號
函檢送102年桃資登字第498050、501180號及111年桃資登字
第122960號登記申請書可稽（見原審卷第83至88頁、第91至
102頁、本院卷一第125至175頁），應認為真實。
五、本院之判斷：
㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款實際成立消費借貸合意之本金
為831萬2500元：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權具從屬性，以其擔保之債
權存在為抵押權實行之要件，而於最高限額抵押權情形，係
就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權為擔保，故於抵
押權設定時，未必已有所擔保之債權存在，是於當事人間就
最高限額抵押債權存否有爭執時，應由主張債權存在之人就
兩造間有該抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證責任，尚
不能僅憑抵押權之登記即認有該債權存在。又消費借貸為要
物契約，因金錢或其他代替物之交付而成立生效，依舉證責
任分配原則，應由貸與人就交付金錢或其代替物之事實負舉
證責任。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢
借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金
額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立
金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決意旨參照）
。平元政訴請確認系爭抵押權及所擔保之系爭借款債權均不
存在，自應由主張該等權利存在之王怡仁，就其主張系爭抵
押權所擔保之系爭借款債權存在及其已交付950萬元借款本
金之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉查王怡仁主張其已交付借款820萬元（即代償400萬元、支票2
70萬元及匯款150萬元）乙節，為平元政所不爭執，並有平
元政所提出其收受代書林佳靜所轉交之票面金額分別為270
萬元、400萬元、日期均為102年12月23日之支票二紙，及於
102年12月26日收受太陽國際企業有限公司所匯150萬元之存
摺明細可參（見原審卷第35至36頁、本院卷一第197至199頁
），堪以信採。平元政雖主張：抵押權人僅能依設定登記之
內容行使權利，系爭抵押權設定契約既記載擔保之債權為10
2年12月25日之借款，而王怡仁並未提出於102年12月25日交
付或借款給伊之證明，可見系爭抵押權及所擔保之債權均不
存在等語。惟衡諸經驗法則判斷，當事人為借款債務設定一
般抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，本所在多
有，尚不得僅因非於辦理抵押權設定當日，貸與人尚未交付
借用人借款，遽認貸與人未交付借款，或抵押之借款債權不
存在。故平元政主張王怡仁未於102年12月25日當日交付借
款，據此主張系爭抵押權不存在云云，並非可採。
⒊而與系爭借據（見原審卷第333頁）所載950萬元相差之130萬
元，依平元政所提出其所稱由代書林佳靜所交付之手寫明細
上，記載借款950萬元包括：「代償400萬元」、「支票270
萬元」、「匯款150萬元」及「71萬2500元（前三扣）」、
「47萬5000元（勞務）」、「5萬7960元（代書）」、「餘5
萬4540元」等內容（見本院卷一第193頁），其中代書費5萬
7960元為林佳靜代理平元政辦理系爭抵押權登記及信託登記
之代書費及所代墊規費等，業經證人林佳靜證述在卷（見本
院卷二第125頁），並有平元政所提出由林佳靜代理其辦理
系爭抵押權登記之繳費收據為參（見本院卷一第195頁），
且辦理系爭抵押權設定之相關代書費部分依常情係由借款人
即平元政支付。又訴外人潘慧陵曾將5萬4540元交付給平元
政等情，業據證人潘慧陵證述在卷（見本院卷二第86至87頁
），故王怡仁實際貸與之系爭借款本金應為831萬2500元（
計算式：820萬元+5萬7960元+5萬4540元＝831萬2500）。
⒋至其餘71萬2500元、47萬5000元部分，王怡仁自認就系爭借
款因預扣利息71萬2500元之事實（見本院卷一第185頁），
該預扣利息部分既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。
另「勞務47萬5000元」部分，平元政否認收得該部分借款。
王怡仁雖辯稱：其將平元政應支付之勞務費扣掉，再將剩餘
現金交付給中間人轉交給平元政等語（見本院卷一第185頁
）。觀諸證人潘慧陵雖證稱；這張手寫明細為伊的字跡，但
是否有傳真給平元政已經不記得了，手寫「47萬5000元（勞
務）」為平元政答應要給伊與林佳靜之佣金、服務費等語（
見本院卷二第85至86頁），然為平元政所否認，且上開手寫
明細單僅有潘慧陵一人之字跡，難認平元政有與潘慧陵達成
支付仲介服務費之合意。況此經證人林佳靜證稱：手寫明細
上勞務就是服務費，做二胎時都會有這個名目，會扣一個勞
務費6％，伊也不記得是誰收，但就是有這個名目，一般來講
有可能是金主會收這個勞務費，也有可能是幫忙我們介紹的
人的佣金，但這一件的勞務費用是給何人有點忘記等語（見
本院卷二第123至124頁），是依潘慧陵、林佳靜上開所證，
該手寫明細僅足證平元政經證人林佳靜傳真由潘慧陵書寫之
手寫明細後，雖得以知悉從950萬元扣除之金額為何，然不
足以證明平元政有與潘慧陵或林佳靜成立仲介服務契約，亦
不足以證明兩造已約明應由借款人平元政負擔此所謂中間人
之勞務費，並同意由王怡仁自原應交付之借款中逕為扣除、
以代交付之事實。王怡仁既未舉證證明其確有經平元政同意
自借款中扣除47萬5000元之仲介服務費或勞務費，則王怡仁
主張此屬借款之一部分或經平元政同意給付此金額給林佳靜
、潘慧陵云云，均屬無據。是以，兩造間僅就831萬2500元
成立消費借貸法律關係，並應以831萬2500元計付利息。王
怡仁抗辯兩造間系爭借款之本金為950萬元，平元政主張借
款本金為820萬云云，均無可採。
⒌王怡仁復辯稱平元政已於起訴狀及原證3還款明細自認系爭借
款本金為950萬元等語。然按當事人主張之事實，經他造於
準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者
，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明
與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279
條第1項、第3項定有明文。查平元政固曾自認向王怡仁借款
950萬元（見原審卷第5頁），惟於原審審理時具狀撤銷前揭
自認（見原審卷第161頁）。且由王怡仁所提出之各項證據
均不能證明其已交付950萬元借款給平元政，且平元政上開
自認之事實確與事實不符，業如上述，故平元政既已證明其
所不爭執之事項與事實不符，依上開說明，其撤銷自認即屬
有據。故王怡仁此部分所辯，尚不足採。
㈡王怡仁得請求之借款利息、違約金為何？
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，民法第478條前段定有明文。次按當事人就原本
債權於清償期屆至以前之收益有所約定，因該約定而發生之
利息為約定利息；如原本債權之債務人有遲延情形，即發生
債務不履行之損害賠償問題，若該原本債權係以支付金錢為
標的，依民法第233條第1項規定，債權人固得請求債務人給
付遲延利息，如未約定利率，即適用年息百分之5之法定利
率，但約定利率較高者，仍從其約定利率。又按清償人所提
出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二
條之規定抵充債務者，亦同。為民法第323 條所明定。至於
違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規
定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約
定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高
法院110年度台上字第3319號判決意旨參照）。另按解釋契
約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字
，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不
得反捨契約文字而更為曲解（最高法院89年度台上字第79
號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權既已依法登記，且未以系爭借據為登記附件，
而係於102年12月25日辦理設定系爭抵押權，並於系爭抵押
權設定契約記載「擔保債權種類及範圍：102年12月25日之
借款」、「債務清償日期：103年3月24日」、「利息（率）
：按年利率百分之5計算利息」、「遲延利息（率）：按年
利率百分之20計算利息」、「違約金：每逾1日每萬元以10
元加計違約金」、「其他擔保範圍約定：因債務不履行之賠
償金250萬元整。」，而系爭借據內容除記載950萬元外，其
餘均為空白等情，有系爭抵押權設定契約、系爭借據及桃園
市桃園地政事務所函可按（見本院卷一第131至133頁、見原
審卷第333、355頁）。是以，系爭抵押權設定契約既已明載
系爭借款之還款期限為3個月，且兩造間約定此3個月清償期
前之約定利息為年利率5％，於3個月屆滿後則約定遲延利息
為年利率20％。至依110年1月20日修正，同年7月20日起施行
之民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之16者，
超過部分之約定，無效。」，故王怡仁於110年7月20日起不
得請求超出年息百分之16部分之利息。是以，平元政主張遲
延利息屬違約金之性質云云，即屬無據。
⒊平元政雖主張兩造並未約定系爭借款之清償期為3個月，王怡
仁不得自第4個月請求遲延利息，且就系爭借款僅得請求按
年息5％計算之利息云云，並舉證人林佳靜證述：是從第4個
月開始計算5％，也不是要在3個月內還款等語為參（見本院
卷二第126頁、第143至144頁）。然觀諸證人林佳靜於本院
作證時已一再表示要問潘慧陵比較清楚，對於還款金額或計
算方式均不瞭解，且其與王怡仁並無接觸等語（見本院卷二
第143頁、第148頁），且經證人潘慧陵於臺灣桃園地方檢察
署113年度他字第3399號113年6月11日偵查程序檢察事務官
詢問時證稱：王怡仁當初借款給平元政是透過支票及現金。
原本平元政是要借款600萬元，但事後希望可以借到950萬元
，並且這個借款是短期的，王怡仁只希望借短期給他，希望
平元政可以在3個月内還清，所以自第4個月開始就有遲延利
息及違約金等語，有詢問筆錄在卷可參（見本院卷一第370
頁），亦於本院審理時證稱：系爭借款是借3個月等語（見
本院卷二第83至84頁)。況平元政亦稱：因林佳靜表示金主
可借款950萬元，伊遂簽立系爭借據及切結書給林佳靜，同
時交付系爭不動產設定抵押權所需之相關文件予林佳靜等語
（見本院卷一第271頁），堪認系爭借據僅為平元政單方出
具，未能據此推論兩造就系爭借款並無利息、遲延利息、違
約金、清償期之約定。是以，本件僅有系爭抵押權設定契約
之物權契約形諸文字，此外，並無其他書面約定以為債權契
約，則本件抵押權擔保之債權範圍，自應以系爭抵押權設定
契約上所明定之範圍為準。而系爭抵押權設定契約既已明載
「債務清償日期：103年3月24日」，是依其通常文義
觀之，當指系爭抵押債權清償期之約定，自不得反捨契約文
字予以曲解。故平元政此部分主張，並非可採。
⒋按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各
自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總
額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後
者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於
債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履
行債務，或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性
質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違
約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負之一切賠償
責任，均不受影響。而當事人約定之違約金究屬何者？應依
當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種
類，應綜合契約之內容及一切事實定之，倘於契約中將違約
金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬
之）併列者，即應認該違約金之性質為懲罰性違約金）。俾
債權人於債務人違約時，除約定之違約金外，並得請求其他
的損害賠償，庶符合當事人訂約之真義（最高法院106年度
台上字第1853號判決意旨參照）。查系爭抵押權設定契約記
載「違約金：每逾1日每萬元以10元加計違約金。」、「其
他擔保範圍約定：因債務不履行之賠償金250萬元整。」（
見本院卷一第133頁），而將違約金與因債務不履行之損害
賠償併列，是倘平元政未依約清償，王怡仁除得請求支付違
約金外，並得請求遲延利息及不履行之損害賠償，顯見上開
違約金係以強制債務履行為目的，具有懲罰之性質，而非僅
為賠償總額之預定。
⒌又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，應依
一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務
人如能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量
標準。次按當事人約定債務人不履行債務時，應支付違約金
者，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償額預定性，與利息之
性質迥然不同，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條
規定減至相當之數額外，不能置當事人之違約金約定於不顧
，亦不得以約定之違約金與利息合計超過法定利率，即認兩
造之違約金約定無效（最高法院113年度台上字第1257號判
決意旨參照）。查王怡仁於平元政逾期未清償系爭借款，依
常情係受有無法取回資金運用之孳息損失，並衡酌系爭抵押
權設定契約約定違約金為以每日每萬元10元計算懲罰性違約
金，相當於週年利率36.5%（10元/1萬元×365日＝36.5%），
及目前臺灣社會經濟狀況，處於低利率時代，各銀行之有擔
保放款之週年利率大都不超過4%，且依銀行法第47條之1第2
項規定銀行之現金卡及信用卡之週年利率不得超過年利率15
%，及前述王怡仁因平元政未遵期還款所受損害、因平元政
遵期還款所受利益、及平元政自103年1月起仍有陸續清償借
款（詳後述），及王怡仁尚得請求平元政返還系爭借款本息
，及所約定之遲延利息均係按最高法定利息為計算等情形，
若再計收週年利率36.5%之懲罰性違約金，誠屬過高，認違
約金應酌減至按年息2%計算，方屬適當。
㈢平元政就系爭借款已陸續還款金額如附件「還款金額」欄所
示：
⒈查平元政主張其於103年已陸續清償附表三甲欄所示借款，並
將款項匯入王怡仁指定之李鳳嬌遠東商銀帳戶，共計清償如
附件編號2至10「還款金額」欄所示之金額等語。然為王怡
仁所否認，辯稱：潘慧陵以李鳳嬌遠東商銀帳戶收受平元政
匯款後，扣除平元政許諾給潘慧陵之報酬後，僅將如附表三
編號乙欄所示款項匯入王怡仁指定之太陽國際企業有限公司
京城銀行中華分行帳戶之款項，故平元政於103年清償之金
額僅如附表三編號乙欄所示等語。經查，證人潘慧陵於偵查
時證稱：伊向李鳳嬌借用遠東商銀帳戶，並告知平元政將要
清償王怡仁之借款，匯至李鳳嬌遠東商銀帳戶，因為伊是中
間人，希望可以收取仲介報酬，所以才會請平元政匯款至李
鳳嬌遠東商銀帳戶，王怡仁也有同意這件事，但賺多少報酬
已經忘了，大約是每個月拿2、3萬元，伊是將領出現金後再
到銀行將現金存到王怡仁之帳戶等語，有113年6月25日臺灣
桃園地方檢察署113年度他字第3399號詢問筆錄在卷可參（
見本院卷二第369至371頁），且經證人林佳靜證稱：潘慧陵
跟李鳳嬌借用帳戶供平元政匯款，從中收取報酬的事，在檢
察官開庭前有聽潘慧陵講過，我有提醒潘慧陵這部分要跟王
怡仁講好，因為雙方利息敲定後，潘慧陵中間報酬這部分，
是只要王怡仁同意讓利就可以等語（見本院卷二第137至138
頁）。是以，潘慧陵就平元政匯入李鳳嬌遠東商銀帳戶之款
項，經王怡仁同意後而收取部分，即為平元政所清償之款項
，而未經平元政同意逕予扣除服務報酬部分，實際清償數額
仍應以平元政交付給潘慧陵之數額為準。因潘慧陵代王怡仁
受領上開款項後，未實際轉交予王怡仁，為王怡仁與潘慧陵
間之內部關係，王怡仁不得執此主張平元政並未清償該部分
借款。
⒉又平元政已於104至110年陸續清償如附件編號11至90「還款
金額」欄所示之金額等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第
15、第201至205頁、第221頁），並有聯邦銀行匯款通知單
、客戶收執聯、遠東國際商業銀行存入憑條、匯款申請書、
交易明細、支票等件在卷可參（見原審卷第36至52頁、本院
卷一第277至300頁），堪以信採。至附件編號60、62部分，
王怡仁不爭執平元政於108年4月24日、108年5月9日均有匯
款清償本件借款（見原審卷第223頁），雖兩造於書狀附表
記載還款金額各為8萬5000元（見原審卷第31頁、第223頁）
，然依平元政所提出遠東國際商業銀行桃園大有分行帳戶明
細，可知平元政於此兩日各匯款8萬5500元至王怡仁京城銀
行中華分行帳戶用以清償（見原審卷第48頁），故附件編號
60、62部分「還款金額」欄應為8萬5500元。是以，平元政
已清償之數額均如附件「還款金額」欄所載。
⒊至平元政所清償如附件編號11該筆95萬元部分，係平元政開
立聯邦銀行支票、票面金額95萬元，支票收款人為王怡仁之
支票乙紙，交由林佳靜用以清償系爭借款本金，經平元政於
上記載「上開聯邦銀行本票，係返還王怡仁950萬元借款案
本金還款款項之用，特此證明」等情，有經林佳靜簽收該張
支票之支票影本可參（見本院卷一第285頁），且經證人林
佳靜證稱：「茲收到上述本票乙張，金額95萬元整，實屬無
誤」等字為伊所寫，下方有平元政所書寫該張支票係供本金
還款之用等字，伊有簽收應該就是有收到這張支票，收取該
張支票是要用來還本金的。但好像是由潘慧陵交給王怡仁，
因為上面都有寫這些，如果是潘慧陵拿支票給王怡仁，潘慧
陵應該會講等語（見本院卷二第132至135頁），是平元政主
張此95萬元還款，業經兩造約定係清償系爭借款本金之用等
語，堪以信採。
⒋兩造就系爭借款未特別約定抵充之順序（除上開㈢之⒊外），
此觀系爭抵押權設定契約及系爭借據自明（見本院卷一第13
3頁、原審卷第333頁），據上，以平元政償還附件「還款金
額」欄所示之金額，除附件編號11之95萬元先抵充系爭借款
本金外，其餘自應先抵充利息，次抵充原本，再抵充違約金
。抵充後（如附件所示，元以下四捨五入，以下同），系爭
借款尚餘如附表二所示金額未清償，足見系爭抵押權所擔保
之債權尚未因平元政清償而消滅。是以，平元政主張系爭抵
押權所擔保之債權逾附表二所示金額部分不存在，核屬有據
，應予准許；逾此部分之主張，則屬無據。
㈣平元政請求確認系爭抵押權不存在，及請求王怡仁應將系爭
抵押權設定登記予以塗銷，暨請求為判命王怡仁不得持司拍
44號裁定對平元政為強制執行，是否有理？
⒈按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在前提，故如
債權因清償、免除、抵銷或其他原因全部消滅時，則抵押權
亦隨之消滅；惟如債權僅一部消滅時，基於抵押權之不可分
性，則否。準此，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押
權仍為擔保其餘之債權而存在，尚不得請求塗銷抵押權之登
記。查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權僅獲一部清償，已
如前述，系爭抵押權自無平元政所指之應塗銷原因存在，是
平元政主張系爭抵押權於逾附表二所示金額不存在，及依民
法第767條第1項中段之規定，請求王怡仁塗銷系爭抵押權登
記，均無理由，應予駁回。
⒉又系爭抵押權所擔保之債權既仍屬存在，司拍44號裁定之執
行力自未消滅，即無消滅債權人王怡仁請求之事由，是平元
政請求判命王怡仁不得持司拍44號裁定為強制執行，亦屬無
據，不應准許。
㈤王怡仁於原審反訴主張兩造於109年1年12日已簽訂系爭協議
書，而依系爭協議書及民法第478條規定，擇一請求平元政
給付918萬元本息等語。則為平元政所否認，並以前詞置辯
稱。經查：
⒈平元政不爭執其於109年1年12日有與王怡仁簽訂系爭協議書
乙節（見本院卷二第16頁），並有系爭協議書在卷可參（見
原審卷第127頁）。平元政雖辯稱：系爭協議書係伊欲向王
怡仁再借貸另筆借款，王怡仁為免塗銷系爭抵押權再重新設
定之麻煩，希望繼續沿用系爭抵押權始簽立云云。然兩造就
系爭協議書係針對系爭借款所簽立乙節，業經證人盧鈺婷到
院證述明確（見本院卷二第108至109頁），且平元政於簽立
系爭協議書後，就系爭借款確依系爭協議書第一階段還款方
案所載，自108年12月25日起按月給付4萬元利息（即如附件
「還款金額」欄編號70至87所載），益證系爭協議書係兩造
就系爭借款所簽訂。平元政此部分所辯，並非可採。
⒉又按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之
債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性
之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，
則屬認定性之和解。如為後者，既係以原來明確之法律關係
為基礎而成立之和解，僅有認定之效力（最高法院99年度台
上字第2195號、104年度台上第662號判決意旨參照）。是以
，倘以原來明確之法律關係為基礎，僅變更清償方法而成立
協議，因不失其債之同一性，則難認係創設性之和解，債權
人自得依原來之法律關係為請求（最高法院109年度台上字
第897號判決意旨參照）。查兩造於系爭協議書第貳、參、
肆條係約定分兩階段還款方案，如未依約履行，還款方法為
王怡仁得將平元政信託於王怡仁名下之系爭不動產為出售，
以清償系爭借款。足認兩造簽訂之系爭協議書，係將系爭借
款之清償方法約定先分期清償利息、本金，如仍未清償再由
出售系爭不動產以取償，當屬清償方法之變更，並不失其債
之同一性，揆諸前開說明，兩造間於109年1月12日簽立系爭
協議書，非屬創設性之和解，而僅有認定及補充之效力，兩
造間之債權債務關係，仍依原來之法律關係定之，並未創設
他種法律關係，即無王怡仁不得再依原有之系爭借款契約該
法律關係請求給付之意，因此，王怡仁仍得依系爭借款契約
為請求。
⒊次按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅
之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消
滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務
不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定
新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條
除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於
雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清
償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99
年度台上字第1583號判決意旨參照）。查兩造雖於109年1月
12日簽訂系爭協議書，然平元政已於111年6月16日將系爭不
動產之信託辦理塗銷，有系爭不動產登記原因為「塗銷信託
之」謄本在卷可參（見原審卷第17、23頁），且系爭協議書
並未約定如未能出售信託給王怡仁之系爭不動產時，將如何
處理系爭借款債務，堪認兩造並未約定簽立系爭協議書後，
原系爭借款債務即告消滅之事實。從而，平元政就系爭借款
所負借款債務既未清償完畢，仍有如附表二所示之本金及利
息、違約金未清償，系爭借款債務即未消滅，王怡仁請求平
元政履行返還系爭借款之債務，自屬有據。
⒋至王怡仁雖主張系爭協議書第壹條即確認雙方就系爭借款原
為借款本金950萬元，及尚欠本金918萬元未償還，並請求平
元政應給付918萬元本息云云。惟經證人盧鈺婷於本院證稱
：系爭協議書為伊打字的，且由伊擔任見證人，為何會出現
918萬元這個數字，是因為覺得918的諧音很好，剛開始接手
處理兩造間系爭借款糾紛時，知道總金額950萬元，但不知
道利息跟違約金怎麼算等語（見本院卷二第107至109頁），
可知王怡仁尚無法證明系爭借款於109年1月12日斯時尚積欠
本金918萬元未償，則其依系爭協議書請求平元政給付918萬
元本息，難認有據。
⒌從而，王怡仁主張平元政向其為系爭借款，平元政尚積欠如
附表二所示借款本息及違約金未償，則王怡仁依民法第478
條請求平元政給付系爭借款上開本息及違約金，應予准許。
六、綜上，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權尚積欠如附表二所
示之金額未清償。從而，平元政請求確認系爭抵押權不存在
，及依民法第767條第1項中段規定，請求王怡仁塗銷系爭抵
押權登記，暨依強制執行法第14條第2項規定，請求王怡仁
不得持司拍44號裁定為執行名義，對平元政為強制執行，均
無理由；至請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾附表二所示
金額不存在部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，
則無理由，應予駁回。又王怡仁於原審依民法第478條規定
反訴請求平元政應給付王怡仁如附表二所示之金額，為有理
由，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審本
訴就超過上開應予准許部分（即本院認定系爭借款尚有附表
二所示金額未清償-原審認定僅積欠132萬5441元違約金），
及駁回王怡仁反訴請求上開應准許部分，為王怡仁敗訴之判
決，自有未洽，王怡仁上訴意旨指摘原判決此部分不當，求
予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於原審本訴應准許部分，及原審反訴駁回王怡仁 其餘請求部分，王怡仁仍執陳詞，指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就不應准 許部分，所為平元政敗訴之判決，並無不合，平元政上訴意 旨指摘原判決此部分不當，為無理由，亦應駁回其上訴。又 本判決主文第2項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請准 為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，分別酌定相
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