臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1666號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐宏麒
選任辯護人 李奇律師
廖偉成律師
施東昇律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年
度訴字第598號，中華民國114年1月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第13879號、第16124號、第1
6968號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐宏麒犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3「
主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、徐宏麒基於參與犯罪組織之犯意，與張哲倫、劉謦瑋、黃柏 翔與吳聖德(劉謦瑋、黃柏翔、吳聖德所涉詐欺犯行，由檢 察官另行偵辦)於民國113年5月下旬某日至同年8月上旬某日 ，先後加入即時通訊軟體Telegram群組名稱「燒肉好吃」、 「設備(X1NO1)」、暱稱「花和尚」、「哥吉拉」、「首座 」、「路一十三」所屬詐欺集團(徐宏麒使用暱稱「擎天柱 」、「一柱擎天」、「Pro擎天柱」，張哲倫使用暱稱「宇 翔」、「門號換現金」、「精神小伙」，劉謦瑋使用暱稱「 WOW」，黃柏翔使用暱稱「特斯拉」、「牛哥」)，以實施詐 術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組 織，從事「數位式行動電話節費設備(Digital Mobile Trun k，下稱DMT)」詐騙。徐宏麒、張哲倫、劉謦瑋、黃柏翔、 吳聖德與詐欺集團所屬其他成員「花和尚」、「哥吉拉」、 「首座」、「路一十三」並共同意圖為自己不法之所有，基 於冒用公務員名義、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於1 13年5月某日，先由徐宏麒委由張哲倫尋找願意擔任DMT機台 管理人之人選，經張哲倫居間聯絡劉謦瑋、黃柏翔，黃柏翔 另聯絡吳聖德，由徐宏麒提供DMT、透過群組「燒肉好吃」 告知劉謦瑋DMT放置地點，指示劉謦瑋前往拿取，並透過上
開「燒肉好吃」群組指示劉謦瑋、黃柏翔DMT操作啟用、載 運DMT應注意事宜，要求劉謦瑋、黃柏翔於載運DMT時應留意 附近人員、勿於同一地點停留過久，以規避查緝，而以每月 報酬新臺幣(下同)8萬元(含油費)，作為劉謦瑋、黃柏翔、 吳聖德擔任DMT機台管理人之代價，相關報酬經徐宏麒交給 張哲倫，再由張哲倫將款項分別轉交劉謦瑋、黃柏翔。劉謦 瑋、黃柏翔、吳聖德擔任DMT機台管理人，負責收受機台、 管理機台，將DMT放入其等所駕駛之自用小客車上，使其等 所駕駛之自用小客車成為可移動之非法DMT場所，再由所在 位置不詳之詐騙機房以網路電話撥入上開DMT，轉接至人頭 電話SIM卡門號發話，以如附表一所示之方式詐騙被害人等 ，致被害人等均陷於錯誤，而交付金融卡及密碼予詐欺集團 所屬其他成員，再由詐欺集團所屬其他成員持金融卡操作AT M，自被害人等所申辦金融帳戶內提領款項，或指示被害人 將款項匯入指定帳戶。嗣經警持搜索票前往徐宏麒位於臺中 市○○區○○路00○0號住處執行搜索，扣得保險箱內現金320萬6 600元、背包內現金25萬8700元、點鈔機1台、IPhone手機6 支、香港sim卡(大張)7張、香港sim卡(小張)7張，而查悉上 情。
二、案經楊如萍、吳炳安、翁雅蘭訴由新竹市警察局第二分局報 告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
本案上訴人即被告徐宏麒（下稱被告）及其辯護人於本院審 理時均明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見本院 卷第193、319、320頁），另依檢察官上訴書所載及本院審 理中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第49、50、 318、319頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。 惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察 官、被告及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外 之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情 況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據 能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張 排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵16968卷第48至55頁、113聲羈317卷第25至32頁 ；原審卷第37至41、44至45、141、146、155頁、本院卷第1 93、197、319、339頁），核與證人即同案被告張哲倫於警 詢、偵查及原審、證人劉謦瑋、黃柏翔、吳聖德於警詢及偵 查、證人吳詩綺於警詢、證人即告訴人楊如萍、吳炳安、翁 雅蘭於警詢時之證述情節大致相符（見偵16124卷第13至15 、20、21頁、偵13879卷第29至32、54至56、67頁、偵12066 卷第5至13、39至42、83至86、116至119頁、偵12067卷第4 至13、42、69至71、78至79、104至110頁、偵12985卷第5至 7、80頁、偵16968卷第15至18頁、113聲羈262卷第21至30頁 、原審卷第41至43、141、146、155頁，警詢部分不作為本 案認定被告犯參與犯罪組織罪之證據），並有告訴人楊如萍 之郵局、元大銀行、彰化銀行存摺影本及交易明細、告訴人 吳炳安之郵局、東勢農會存摺影本及交易明細、告訴人翁雅 蘭提供其與「婷婷」之LINE對話紀錄及郵政跨行區款申請書 、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊113年8月16日職務 報告、DMT晶片識別碼、門號0000000000、0000000000、000 0000000、0000000000通聯調閱查詢單、另案被告劉謦瑋之 中租租車客戶資料卡、車牌號碼000—0000號租賃小客車中租 租車汽車出租單、113年6月22日還車監視器錄影畫面擷取照 片、車牌號碼000-0000號自用小客車基本資料、車牌號碼00 0-0000號自用小客車基本資料、門號0000000000、00000000 00基地台位址與車牌號碼000-0000號自用小客車113年5月31 日、113年6月3日行車軌跡對照圖、113年5月31日、113年6 月3日路口監視器錄影擷取照片、門號0000000000基地台位 址與車牌號碼000-0000號自用小客車113年6月24日行車軌跡 對照圖、113年6月24日路口監視器錄影擷取照片、113年8月 6日、113年8月7日路口監視器錄影擷取照片、門號00000000 00基地台位址與車牌號碼000-0000號自用小客車113年8月6 日行車軌跡對照圖、113年6月18日路口監視器錄影擷取照片 、車牌號碼000-0000號、000-0000號自用小客車車行車軌跡 、即時通訊軟體Telegram另案被告劉謦瑋、暱稱「事緩則圓 （宇翔）」對話紀錄、即時通訊軟體Telegram群組「設備(X INOl)」對話紀錄、臺灣新竹地方法院搜索票、自願搜索同
意書、新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、採證照片、被告徐宏麒即「擎天柱」與同案被告張哲倫 、「玉麒麟」、「魯智深」即時通訊軟體Telegram對話紀錄 截圖、車牌號碼000-0000、000-0000號自用小客車於113年9 月20日車行軌跡紀錄在卷可稽（見他字2568卷第5至7、16至 29、37至39、48至49頁、偵12066卷第16至38、51頁、偵120 67卷第12、16至23、44至54、57、121至126頁、偵12985卷 第10至15、38、72、73、81至90頁、偵13879卷第12至17、6 1頁、偵16968卷第10至14、19至29頁），是依前述補強證據 已足擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件 事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日經制定公布全文 ，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5 項及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，其餘條 文自公布日施行，並於同年8月2日生效施行： ⒈該條例第2條規定：「詐欺犯罪，指下列各目之罪：(一)犯刑 法第339條之4之罪」，故於上開條例生效施行後，犯刑法第 339條之4之加重詐欺取財罪，亦同屬該條例所指之詐欺犯罪 。
⒉該條例第43條就犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或 財產上利益達500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科3,000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益 達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以 下罰金。
⒊該條例第44條第1項、第2項就犯刑法第339條之4第1項第2款 之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一 ：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之一。二、在中華 民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內 之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。發起 、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上 12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金分別定有明文。 ⒋經查，就被告詐騙附表一編號1、2所示告訴人楊如萍、吳炳 安部分（上開條例施行前），其所犯刑法第339條之4第1項 第1款、第2款之罪，因告訴人楊如萍、吳炳安遭詐欺金額各 未達500萬元，自無詐欺犯罪危害防制條例第43條之適用， 且被告所屬詐欺集團成員係冒用公務員名義對告訴人楊如萍 、吳炳安施行詐術，若依該條例第44條第1項之規定，尚須 加重其刑二分之一，經比較新舊法後，認以舊法對被告較為 有利，應逕依刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐
欺取財罪論處。另被告詐騙附表一編號3所示告訴人翁雅蘭 部分（上開條例施行後），告訴人翁雅蘭遭詐欺金額未達50 0萬元，且無詐欺防制條例第44條第1項、第3項之罪所定情 形，自無詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條之適用，尚 無庸為新舊法比較，應逕依刑法第339條之4第1項第2款之罪 名論處。
㈡核被告就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第1款、第2款 之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就附表一編號 2所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上 共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就附表一編號3所為，係 犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。 ㈢被告就附表一編號1部分所犯三人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財罪、參與犯罪組織罪，係以一行為觸犯上開2罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重論以三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈣被告與同案被告張哲倫、劉謦瑋、黃柏翔、吳聖德、「花和 尚」、「哥吉拉」、「首座」、「路一十三」及本案詐騙集 團其他成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈤被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈥刑之加重減輕事由：
⒈不應依累犯規定加重其刑
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 （參見司法院釋字第775號解釋），方得作為論以累犯及是 否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定 而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之 前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具 體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作 為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯 事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院 認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補 充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官 未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則 即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明 方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累 犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行
」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素 行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」 之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料 既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評 價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序 ，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應 改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當， 而撤銷該判決。此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統 一見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照） 。再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢 察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最 高法院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬 刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不 同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及 於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書 內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言 詞或書面主張（最高法院111年度台上字第3405號判決意旨 可資參照）。
⑵檢察官雖提出全國刑案資料查註表，證明被告有如起訴書所 載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情 ，然起訴書僅敘明：請參照大法官會議釋字第775號解釋意 旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本案 檢察官於原審亦未就應加重其刑之事項，主張並具體指出證 明方法（見原審卷第158頁），直至本院審理時方主張被告 前因犯罪被法院判處有期徒刑並執行完畢，且於執行完畢後 5年內又為本案犯行，符合累犯規定，參酌釋字第775號解釋 意旨，顯見被告刑罰反應力薄弱，法治觀念欠缺，本件應依 累犯規定加重其刑等語（見本院卷第340頁），揆諸前開說 明，不因檢察官事後循上訴程序，於本院審理時就被告構成 累犯應加重其刑之事項有所主張、舉證即可補正，依此尚難 認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加 重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量 刑因素之一。
⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條
按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得 ，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條 例第47條前段定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均 自白加重詐欺犯行，且其於本院審理時供稱：本案之犯罪所 得是100萬元等語（見本院卷第339頁），足認被告之犯罪所
得為100萬元，而被告於本院審理期間已與告訴人楊如萍、 吳炳安、翁雅蘭分別以45萬元、50萬元、5萬元達成和解並 賠償完畢，有和解書3紙在卷可參（見本院卷第167、168、2 87至290頁），就其已給付之金額即屬犯罪所得已實際合法 發還上開告訴人等，本院認已達詐欺犯罪危害防制條例第47 條前段落實罪贓返還之立法意旨，參照最高法院113年度台 上字第4103號判決意旨，就被告上開3次詐欺犯行，均依詐 欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑。 ⒊按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數 法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科 刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對 法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具 體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非 輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第 55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形 成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷 刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑 審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘 依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部 分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價 不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參 照）。查被告於偵查、原審及本院審理時，就其所犯參犯罪 組織罪部分均自白犯罪，本應依組織犯罪防制條例第8條第1 項後段規定減輕其刑，其因想像競合犯之關係而從一重之三 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，上開輕罪之減 輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，然依前揭說明，仍 應於依刑法第57條規定量刑時，審酌上開輕罪之減輕其刑事 由，作為被告量刑之有利因子。
⒋刑法第59條
按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因或環境， 在客觀上足以引起一般同情，為即予宣告法定最低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所涉本案犯行 ，已依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，業
如前述，在刑度上已有大幅寬待，並無宣告法定最低刑度仍 嫌過重之情形，復衡酌加重詐欺犯罪造成被害人極大損害， 為國人所深惡痛絕，且導致政府需花費龐大之人力物力加以 遏止並大力宣導防詐，被告竟仍為本案犯行，且依其犯罪目 的、行為手段及所生危害，並無何顯可憫恕之特殊原因或情 狀存在，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告及辯 護人請求依刑法第59條規定再予酌減云云，難認可採。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
⒈被告於本院審理期間業與告訴人楊如萍、吳炳安、翁雅蘭均 達成和解並給付完畢，有和解書3紙在卷可參（見本院卷第1 67、168、287至290頁），是本件量刑基礎已有變更，原審 未及審酌前情，容有未洽。
⒉被告就原判決附表一編號1所示之參與犯罪組織犯行，業於偵 查及歷次審判中均自白，已如前述，原審漏未將此組織犯罪 防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之事由，納入審酌量 刑之因子，自有違誤。
⒊本件附表一各編號所示告訴人遭詐騙之金額不同，有高達50 萬元（附表一編號2），亦有僅5萬元（附表一編號3），原 審未區分各告訴人遭詐騙之金額不同，犯罪情節不同，逕量 處相同之刑，且未具體說明其理由，已與比例原則有違，亦 有未洽。
⒋犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第5項分別定有明文。本件被告之犯罪所得為100萬 元，且於本院審理期間已與上開告訴人等均達成和解，並全 數賠償其等所受損害，已如前述，就已履行部分可認犯罪所 得100萬元已實際合法發還上開告訴人等，依刑法第38條之1 第5項規定，應不予宣告沒收及追徵。原審未及審酌上情， 諭知沒收、追徵上開犯罪所得，即有未洽。
⒌被告於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且賠償上開告訴人等 之金額共計100萬元，參照上揭判決意旨，等同已自動繳交 犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕 其刑，是檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告適用詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段規定不當，並無理由（原判決以被 告犯後於偵查及原審時均坦承犯行，犯罪所得業經扣案即等 同已自動繳交，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定予 以減刑，理由雖有未當，結論並無不同，該瑕疵無礙於判決 本旨，尚不構成撤銷之理由）。
⒍從而，被告以原判決量刑過重及犯罪所得沒收不當為由提起 上訴，為有理由；另被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑， 惟本件被告之犯罪情狀在客觀上並無顯可憫恕之情形，自不 符合刑法第59條減刑要件，已如前述，其此部分上訴則無理 由。檢察官上訴主張原審量刑過輕、本件並無詐欺犯罪危害 防制條例第47條前段減刑之適用及應沒收被告上開住處查扣 之現金346萬5300元（此部分理由詳如後述），均無理由。 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改 判。
㈡量刑
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌我國詐欺犯罪集團猖獗，係 嚴重社會問題，為政府嚴格查緝對象，被告正值青壯，具有 從事工作及勞動之能力，竟不循正途獲取財物，而以上開方 式參與本案詐欺集團，所為已危害社會治安，紊亂交易秩序 ，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，實屬不該，惟考量被告 犯後於偵查及歷次審判中均坦承犯行，且與上開告訴人等均 達成和解並給付完畢，已如前述，兼衡被告之素行、犯罪動 機、目的、手段、參與程度、上開告訴人等遭詐欺之金額， 另斟酌被告之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀 況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第198頁）等一切情 狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑。另審酌被告所犯 各罪時間接近，行為動機、態樣相同，以累加方式將使其刑 度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案行為之整體 評價，施以矯正必要性等各端，定應執行刑如主文第2項所 示。
⒉辯護人主張被告有未成年子女需要撫養，不宜入監執行云云 。惟按具我國國內法效力之兒童權利公約，固以「兒童最佳 利益」原則作為公約所有條款之基礎，基此原則明定，使兒 童與父母分離之程序中，應給予所有利害關係人參與並陳述 意見之機會（參見公約第9條第1項至第3 項規定）。本院於 辯論時（含量刑辯論），被告之辯護人就被告家庭狀況（含 兒童部分）已做充分說明（見本院卷第341至345頁），且於 量刑時亦已考量被告家庭狀況。再兒童權利公約第14號一般 性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指 出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一 按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受 刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」 時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒 童為適當之考量，亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離 之情形，並未干預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護
之對象，而非父母為違法行為後減輕刑責之託詞，照顧家中 兒童並非被告為本案犯行之正當理由，亦非同時兼顧家庭狀 況之唯一途徑（最高法院110年度台上字第6288號判決意旨 可資參照），是辯護人上開主張，尚非可採。
㈢沒收部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。又按犯罪所得已實際合法發還被害人 ，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者， 自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為 人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和 解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得 之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為 貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯 罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其 已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院刑事判決10 6年度台上字第1877號判決意旨參照）。經查，被告於本院 審理時供稱：本案之犯罪所得是100萬元等語（見本院卷第3 39頁），此外別無證據證明被告於本案之犯罪所得究係若干 ，故應認被告取得之犯罪所得為100萬元。惟考量被告已與 上開告訴人等均達成和解，並賠償其等所受損害共計100萬 元，就其已給付之金額即屬犯罪所得已實際合法發還上開告 訴人等，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵 。
⒉按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明 文，而詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項復為刑法沒收之 特別規定，故本案關於犯詐欺犯罪供犯罪所用之物之沒收， 即應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定。查扣 案如附表二所示之物，均為被告供本案詐欺犯罪所用之物， 業據被告供承在卷（見原審卷第153頁），不問屬於犯罪行 為人與否，爰依上開規定，均沒收之。
⒊按組織犯罪防制條例第7條規定：「犯第3條之罪者，其參加 之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收（第1 項）。犯第3條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能 證明合法來源者，亦同（第2項）。」就犯同條例第3條罪之 行為人，其所參加之犯罪組織所有之財產，及其於參加犯罪 組織後取得之財產，為不同沒收條件之規定。前者係剝奪行
為人所得支配之源自其本案犯罪行為而取得之財產，乃本案 一般利得沒收之規定；後者則針對非本案犯罪行為而取得之 來源不明財產，特設補充性沒收之規定。後者旨在考量組織 犯罪猖獗，具有集團性及持續性，不法行為獲利甚豐，司法 實務常因窮盡司法資源仍未能調查得悉行為人所得支配財產 之可能來源，如不能宣告沒收，無法貫徹任何人皆不得保有 刑事不法利得之普世基本法律原則，更難以消弭組織犯罪之 誘因，將使組織犯罪防制成效難盡其功，乃將參加組織後取 得之財產合法歸屬證明責任，採取舉證責任移轉之立法制度 。是以，祇要有一定事證足認系爭不明財產，係行為人犯該 條例第3條之罪後取得之財產，但非源自於本案犯罪行為， 即採取舉證責任移轉，在行為人未能反證證明系爭不明財產 為合法來源之情況下，即應予沒收（最高法院111年度台上 字第2300號判決意旨參照）。經查，員警於113年11月20日 至被告上開住處執行搜索，扣得保險箱內現金320萬6600元 、背包內現金25萬8700元，且被告供陳上開現金均為其所有 等語（見偵16968卷第8頁），並有新竹市警察局第二分局扣 押物品目錄表在卷可佐（見偵16968卷第22頁），其中100萬 元部分，被告於本院審理時供稱：上開扣案之現金，其中10 0萬元是做本案DMT工作賺的錢，剩下的錢是我工作存款及賭 博的錢等語（見本院卷第333頁），又被告已賠償上開告訴 人等所受損害共計100萬元，已如前述，就其已給付之金額 即屬犯罪所得已實際合法發還上開告訴人等，故依組織犯罪 防制條例第7條之規定不予宣告沒收。至在被告上開住處扣 案之其餘現金（即246萬5300元），卷內並無事證顯示上開 現金確為被告參與本案詐欺集團「後」方始取得之財產，自 難率依上開舉證責任移轉之規定，認被告未能舉證證明上開 現金非屬其加入本案詐欺集團後所取得，即依組織犯罪防制 條例第7條第2項之規定宣告沒收。是檢察官主張應沒收上開 現金346萬5300元等語，自屬無據。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官李芳瑜提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 葉乃瑋 法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱惠 中 華 民 國 114 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一
編號 告訴人 詐騙日期 詐騙方式 詐騙金額 (新臺幣) 詐騙門號 載運DMT之行為人、小客車車號及載運期間 主文及宣告刑 一 楊如萍 113年5月31日至同年6月3日 詐騙集團成員於113年5月31日、同年6月3日以右列門號來電，冒用銀行人員、警察、檢察官身分，佯稱楊如萍所申辦兆豐銀行等帳戶涉及洗錢，致楊如萍信以為真，陷於錯誤，於113年6月3日依對方指示，交付其所有之郵局、元大銀行、彰化銀行帳戶金融卡及密碼予詐欺集團所屬成員。其後上開金融帳戶旋即分別遭提領各15萬元，合計45萬元。 45萬元 0000000000 0000000000 劉謦瑋 車號000-0000租賃小客車自 113年5月22日起至同年6月18日止 徐宏麒犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 二 吳炳安 113年6月18日至同年月23日 詐騙集團成員於113年6月18日以右列門號來電，冒用警察身分，佯稱吳炳安涉嫌詐領健保費，要求查詢其金融帳戶資料，致吳炳安信以為真，陷於錯誤，於同日依對方指示，交付其所有之郵局、東勢農會帳戶金融卡及密碼予詐欺集團所屬成員。其後自113年6月21日至同年月23日止，上開金融帳戶分別遭提領各45萬元、5萬元，合計50萬元。 50萬元 0000000000 黃柏翔 車號000-0000自用小客車自 113年6月19日起至同年7月31日止 徐宏麒犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 三 翁雅蘭 113年8月6日至同年月7日 詐騙集團成員於113年8月6日以右列門號來電，冒用翁雅蘭兒媳「婷婷」身分，佯稱手機壞掉、更換新手機門號、要求加LINE，並表示因其投資需要匯款至他人帳戶，致翁雅蘭信以為真，陷於錯誤，於113年8月7日依對方指示，匯款5萬元至對方所指定臺北富邦銀行帳戶000-00000000000000號帳戶。 5萬元 0000000000 吳聖德、黃柏翔 車號000-0000自用小客車自 113年8月5日起至同年月13日止 徐宏麒犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
附表二
品名 單位 數量 所有人/持有人/保管人 備考 點鈔機 台 1 徐宏麒 IPhone13 支 1 徐宏麒 IMEI：000000000000000 IPhone14 Pro （0000000000） 支 1 徐宏麒 IMEI：00000 0000000000 IPhone7 支 1 徐宏麒 IMEI：00000 0000000000 IPhone7 支 1 徐宏麒 IMEI：00000 0000000000 IPhone7 支 1 徐宏麒 IMEI：000000000000000 IPhone13 支 1 徐宏麒 IMEI：00000 0000000000 香港SIM卡（大張） 張 7 徐宏麒 香港SIM卡（小張） 張 7 徐宏麒