臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第50號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡敏哲
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第55393號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之宣告刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第2款所列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得非法 持有，竟基於非法持有子彈之犯意，於民國104年至105年間 某時，在臺灣桃園國際機場遠雄自由貿易港區某處，以新臺 幣（下同）1,000元之價格，向真實姓名、年籍資料不詳之 某成年人購得具殺傷力之如附表二編號1所示子彈2顆，未經 許可而無故持有之。
二、又甲○○為成年人，明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款明定之第三級毒品（已於113年11月27日經行政 院公告改列第二級毒品），不得非法販賣或持有，竟意圖營 利，基於成年人對未成年人販賣第三級毒品之犯意，於113 年9月24日22時許，在其所經營、位於新北市○○區○○路0段00 號之「騏麒機車行」內，以1,500元之價格，販賣摻有第三 級毒品依托咪酯成分之菸彈（下稱毒品菸彈；無事證足認甲 ○○對於該菸彈另混合美托咪酯、異丙帕酯等二種以上之毒品 乙節有所認知）1顆予許○瑄（真實姓名、年籍資料詳卷，00 年0月生，於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年），再由 許○瑄與其友人陳柏宇、顏○祐（真實姓名、年籍資料詳卷， 00年00月生，於案發時為年滿12歲、未滿18歲之少年）一同 施用。嗣經警據報於113年9月25日0時許，在新北市○○區○○ 街0號前，查獲許○瑄、顏○祐2人，並對其等採尿送驗，始查 悉上情，並於同年10月8日15時50分許，至上址機車行執行 搜索，查獲而扣得甲○○用於與毒品上手聯繫使用之扣案如附 表二編號2所示行動電話及如附表二編號1所示子彈2顆。
理 由
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序與審 理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第553 93號卷《下稱偵卷》第17頁至第21頁、第80頁至第84頁、本院 114年度訴字第50號卷《下稱本院卷》第73頁至第77頁、第93 頁至第99頁），核與證人陳柏宇於警詢時、證人許○瑄、顏○ 祐於警詢時及偵查中證述之情節相符（偵卷第37頁至第40頁 、第46頁背面至第49頁、第57頁至第59頁、第70頁至第75頁 、臺灣新北地方檢察署113年度他字第10312號卷《下稱他卷》 第20頁至第28頁），並有本院搜索票、國防部憲兵指揮部新 北憲兵隊搜索扣押筆錄暨扣押物品（清冊）目錄表、扣案物 照片、被告扣案行動電話對話紀錄擷圖、通訊軟體Wechat通 聯對話及錄音譯文、監視畫面擷圖、臺北榮民總醫院113年1 1月12日毒品成分鑑定書(一)、(二)、內政部警政署刑事警 察局113年12月13日刑理字第1136128373號鑑定書、內政部 警政署刑事警察局113年10月30日刑理字第1136126882號、 第0000000000號鑑定書、證人許○瑄身形外觀照片各l份、濫 用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表2份附卷可稽（偵卷第7 頁至第14頁、第22頁至第24頁、第26頁至第27頁、第34頁至 第35頁、第45頁、第63頁背面、第89頁、第98頁至第98之1 頁、第99頁、第100頁、第101頁至第103頁、他卷第34頁至 第35頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信 。
(二)至被告雖供稱賣予證人許○瑄之同批菸油，伊有留下供自己 施用等語（偵卷第83頁），而於被告上址機車行扣得如附表 二編號3所示之毒品菸彈2顆，雖其中1顆檢出含有第三級毒 品異丙帕酯成分，另1顆檢出含有混合二種以上第三級毒品 依托咪酯、異丙帕酯成分，且證人許○瑄、顏○祐經採尿檢驗 結果呈第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯陽性反應等情，有前 述毒品成分鑑定書、其等驗尿報告、真實姓名對照表可憑（ 偵卷第45頁、第63頁背面、第89頁及背面、第99頁至第100 頁），惟被告於警詢時供稱其知悉該等毒品菸彈成分為依托 咪酯等語（偵卷第19頁背面），嗣於偵查中亦僅提及本案所 販售為「依托咪酯」毒品菸彈（偵卷第81頁至第83頁），於 審理時並陳稱：不知道為何鑑驗結果混有其他毒品等語（本 院卷第98頁），另於被告與友人之通訊軟體對話中亦僅提及 菸彈成分為依托咪酯（偵卷第24頁），復衡以毒品菸彈內是 否確含二種以上同級或不同級之混合毒品，非經科學鑑定尚 難確定，卷內亦乏其他積極事證足資證明被告知悉或可得預
見其本案販售予許○瑄之毒品菸彈之成分，即尚難認定被告 主觀上有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯意，併此 敘明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
二、論罪：
(一)按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範 之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之 本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法 之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補 充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規 範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止 之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而 應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94 年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照 ）。經查，依托咪酯於113年8月5日經行政院公告增列為「 毒品之分級及品項」之第三級毒品，嗣於113年11月27日經 行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第二級毒品，被 告本案行為時，含依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第三級毒品 ，尚非第二級毒品，先予敘明。
(二)核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之非法持有子彈罪；又被告及許○瑄於事實欄二所 示犯行當時，分別為成年人及未成年人，故核其就事實欄二 部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項 之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。
(三)又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年 度第10次刑事庭會議(一)決議參照），是被告販賣第三級毒 品前，意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分，依上開說明， 法條競合後不另論罪。
(四)再非法持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪 狀態之繼續，亦即一經持有，犯罪即成立，然其完結須繼續 至持有行為終了時為止，均論為一罪，不得割裂（最高法院 100年度台上字第6021號判決意旨參照）。被告持有本案子 彈，持續至113年10月8日15時50分許為警查獲時止之行為， 為繼續犯，屬單一之持有行為，僅論以一罪。復按非法持有
、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或 同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數 顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高 法院82年度台上字第5303號、96年度台上字第6417號判決意 旨參照）。被告同時持有子彈2顆，屬同一種類，所侵害者 為單一法益，故應僅成立單一之非法持有子彈罪。(五)被告所犯上開非法持有子彈罪及成年人對未成年人犯販賣第 三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 三、科刑及附條件緩刑：
(一)被告就成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪部分，應依毒 品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。(二)又被告於警詢、偵查及本院審理時，均自白有本件販賣第三 級毒品之犯行，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，爰就其販賣第三級毒品罪部分，減輕其刑。(三)再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第三級毒品 罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然 同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦屬有之，則其販 賣行為所造成危害社會之程度即屬有異，然法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻一概為7年以上有期徒刑，量刑 上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣 第三級毒品之行為，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 應受非難處罰，惟被告販賣第三級毒品之對象、次數及金額 ，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所 差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之 處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制條例第 4條第3項之規定之最低法定刑度，並依同條例第17條第2項
規定減輕其刑後，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實 屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之 處，爰就被告所犯成年人對未成年人犯販賣第三級毒品部分 之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並與前開加 重及減輕事由依刑法第70條、第71條規定先加後減並遞減之 。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知持有子彈係嚴重觸 法行為，仍無視法令規定，而無故持有扣案子彈，對社會秩 序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，惡性非 屬輕微；另無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品菸彈 內含經管制之第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造 成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂 ，仍為貪圖不法利益，恣意為本案販賣第三級毒品依托咪酯 犯行，其所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社 會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告犯後均坦承犯 行，犯後態度良好，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、本 件持有子彈之數量與持有期間、販賣毒品之數量暨其犯罪所 得、所生危害、其刑案前科之前案素行紀錄，及於審理時自 陳之學識程度與家庭經濟狀況（本院卷第99頁）等一切情狀 ，就其所犯各罪，各量處如主文所示之刑，並就得易科罰金 之刑暨得易服勞役部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折 算標準，以示懲儆。
(五)末查被告前於107年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方 法院以107年度桃交簡字第2086號判處有期徒刑2月，緩刑2 年，於109年10月22日緩刑期滿，其刑之宣告失其效力，故 被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院 前案紀錄表1份在卷可參。被告所為本案持有子彈及成年人 對未成年人販賣第三級毒品等犯行，固應嚴予非難，然被告 始終坦承犯行，因一時失慮，而犯本罪，於犯後已知所為非 是，且所持有子彈與所販售毒品數量均尚非甚鉅，信其經此 偵審程序及科刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，若使 其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結 之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，是本院審酌上情， 認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2款規定，併予宣告緩刑5年。另為使被告能確實反省本 件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其一定負擔之 必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告 應依（執行）檢察官指定之期間內，向公庫支付15萬元，及 應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，
並依刑法第93條第1項第2款之規定，在緩刑期內併付保護管 束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情 節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，檢察官仍得依保安處分執行法第74條之3第1項、 刑法第75條之1第1項第4款之規定，向本院聲請撤銷緩刑之 宣告，併予指明。
四、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案如附表二編號1所示之物，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之子彈，有上開鑑定結果可稽，屬未經 許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38 條第1項之規定宣告沒收。至經採樣試射之子彈1顆部分，因 子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分 亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已 無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不 併為沒收之宣告。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。查被告於警詢、偵查自陳其本案所販賣毒品菸彈之第三級 毒品依托咪酯，係以如附表二編號2所示行動電話之通訊軟 體「微信」，向大陸地區朋友「李昌隆」販入等語（偵卷第 19頁背面、第80頁、本院卷第98頁），則該行動電話即為其 用以與毒品上游聯繫，供作販入毒品事宜所用，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭 知沒收。
(三)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項及第3項亦有明文。經查被告本件販賣 毒品菸彈犯行所得為1,500元之價金乙節，業經認定如前， 核屬其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)至本件一併扣案如附表二編號3所示之物，業據被告供稱： 扣案毒品菸彈、一般電子菸彈及電子菸主機係其自己吸食用 的，記帳本係用來紀錄機車行帳目，OPPO廠牌手機亦與本案 無關，許○瑄是自己過來機車行店內，沒有用手機聯絡等語 （偵卷第19頁背面、第82頁、本院卷第98頁），是並無事證 足認上開扣案物與被告本案所為持有子彈或販賣毒品犯行有 何關聯性，爰均不予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 施吟蒨
法 官 林建良 上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳品叡
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一（主文及對應犯罪事實）：
編號 對應犯罪事實 主文 1 事實欄一部分 （即持有子彈部分） 甲○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 2 事實欄二部分 （即販賣毒品菸彈部分） 甲○○成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二（扣案物）：
編號 扣案物 性質 1 口徑9mm非制式子彈2顆（採樣1顆試射，餘1顆） 經鑑定具有殺傷力 2 Apple廠牌、型號iPhone 11 Pro Max行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號不詳SIM卡1張） 甲○○聯繫本件販入毒品事宜所用 3 毒品菸彈2顆、一般電子菸彈6顆、電子菸主機1支、記帳本1本、OPPO廠牌行動電話1支 甲○○所有，惟無事證足認與本案有關